TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUK

Av. Ender Dedeağaç

Yanlış anlamaları önlemek için hemen söylemek isterim ki, uyuşmazlık çözümlerinin en güzeli sulh yolu ile çözümdür. Aşağıda yer alan açıklama ve eleştiriler bu uygulamada gerçekleştirilen yanlışları, yeni yürürlüğe giren ticari davalarda zorunlu arabuluculuk ile ilgili hükümleri bahane ederek, dile getirmek için kaleme alınmıştır.

Hazreti Adem’in dünyadaki yalnızlığına son vermek için, Hazreti Havva’nın dünyamıza gelmesi ile birlikte insanlar arasında “uyuşmazlık” da başlamıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık çoğunlukla kendiliğinden çözüme ulaşmayacağı için, zaman zaman peygamberler, din büyükleri, etnik grubun büyükleri vb kişiler, uyuşmazlığın çözümünde rol almışlardır. Bu kişilerin üstlendiği rol zaman zaman hüküm kuran yani emreden zaman zaman ise tarafları sulhe teşvik ederek birlikte çözüm üretmek şeklinde olmuştur.

Demokrasiden öncede, sulhe teşvik ve sulh yolu ile uyuşmazlığın çözümü dünyanın pek çok yerinde uygulanmıştır. Ancak hüküm kurarak uyuşmazlığı çözmek, toplumu yöneten otoritede yada onun görevlendirdiği kişilerce gerçekleştirilmiştir. Örneğin, Osmanlılarda kadıların hüküm kurma görevi, onların padişah tarafından bir anlamda vekil gibi atanmaları ile sağlanmıştır.

Fransa’da ve Osmanlı’da savcılık kurumunun doğuşunu izlediğimizde, toplumu yöneten otoritenin yani imparatorun ve padişahın, kendileri tarafından kurulan diğer bir anlatımla yetki devrinde bulundukları uyuşmazlık çözümü ile görevli kişilerin kararlarına saygı duyduklarını söylemek gerekir. Çünkü gerek Fransa’da gerekse Osmanlı’da savcılığın doğumunun ana amacı, kendilerinin yargılama aşamasında, imparatorun ve padişahın savunmasını yapmak olmuştur.

Demokrasi ile birlikte gelişen kuvvetler ayrımı, bu düşünce tarzını etkilemiş ve gerek devletle özel tüzel kişi ve gerçek kişi gerekse özel ve tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü yargı erkine bırakmıştır.

Kişisel kanıma göre, yargı erkini kullanan kişilerin tarafsızlığı en önemli niteliği olmalıdır. Sık sık kullanılan yargının bağımsızlığı özünde yargı erkini kullanan kişilerin tarafsızlığını sağlamak için gerekir.

Tarafsızlığın sağlanması için kabul gören ilkelerden birisi tabii hakim ilkesidir.

Yargı erkini kullanan kişiler bu görevlerini yerine getirmekten kaçınamazlar. Bu nedenle adalete erişim ilkesi benimsenmiştir.

Daha öncede söylediğimiz gibi, uyuşmazlığın bizzat taraflarca yada onların güvendiği bir kişi aracılığı ile çözümlenmesi, öncelikle tarafların iradesine bırakılmıştır. Ancak insan topluluklarının bir arada yaşamaları sayılarının sürekli artması nedeniyle, zamanla birbirlerini tanıyamaz hale gelmesine neden olmuştur. İşte bu aşamada, taraflar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesinde görev alacak kişiler devlet tarafından belirlenmeye başlamıştır. Ülkemde devletin bu işi üstlenmesinden önce, Diyarbakır kasaplar odası başkanlığını yapan ismini hatırlayamadığım şu anda rahmetli olan bir zat, başarılması son derece güç olan uyuşmazlıkları çözmüştür. Bu görev, çeşitli yörelerde Ahmet amcalar  Ayşe teyzeler tarafından da gerçekleştirilmiştir.

Kısacası, gerek uyuşmazlığın yargı erkini kullanan kişilere başvurmadan çözümlenmesi için gerekse bu uyuşmazlığa ilişkin görüşmelerin kimin gözetiminde sürdürülmesi için gereken irade, tarafların serbest iradesi ile oluşmaktadır.

Değişik yerlerin şeriye defterlerine göre, Osmanlı yargı sisteminde de uyuşmazlığın taraf iradesi ile çözümlenmesi benimsenmiş ve hakimin kişileri sulhe teşvik etmesi için aktif görev verilmiştir (Zeynep Abacı Dörtok; Bir Sorun Çözme Yöntemi olarak Sulh)

Özünde sulh ilk kez ABD yargısı içinde yer almamıştır, çok daha önceleri Ortadoğu ülkelerinde sulh yolu ile uyuşmazlık çözümü söz konusu idi. Sulh kavramının bir parçası olan arabuluculuk uygulamasına,  alternatif çözüm yolları demekle, bilinmeyeni bulmuş olmadığımız gibi,  kısaltma olarak İngilizcesinde yer alan ADR harflerini benimsemek, bunun ilk uygulamasının ABD tarafından yapıldığı kanısına varmamıza neden olmaz.

Cumhuriyet döneminde de sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümü ilke olarak benimsenmiş ancak başarılı olunamamıştır. HMUK, HMK, İş Mahkemeleri Kanunununda, Aile Mahkemeleri Kanunda, hakimin tarafları sulhe teşvik edeceğine, Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde avukatların dava açmadan önce sulh uyuşmazlığın çözümünü sağlamalarına dair açık yasa maddeleri olmasına rağmen uygulamada başarı sağlanamamıştır.

Bu başarısızlığın nedenlerini, Avukatlık Kanunu 35/A için TBB ve barolarda aramak gerektiğine inanmaktayım. Eğer 35/A nın yürürlüğe girmesi ile birlikte uygulama yönetmeliği yayınlanabilse, toplantı yöntemi net bir şekilde belirlenebilse ve meslektaşlarımız uyarılsa idi, başarı şansımız vardı. Diğer yasalardaki başarısızlığın nedeni de hakimlerdir. Yasa kendilerine sulhe teşvik görevi vermiş olmasına rağmen, onlar sulh olur musunuz sorusu ile yetinmişlerdir. Hatta İş Mahkemeleri Kanununda ki açık hükme rağmen, sulhe teşvikten vazgeçtim, sulh olur musunuz sorusunu bile sormaz hale gelmişlerdir.

Gerek iş davalarında gerekse ticari davalarda, başarısızlığın nedenini bulmak ve o yönde bir çözüm yolu aramak yerine, tam bize yakışır şekilde, bu işi yasa ile çözmek yolu benimsenmiştir.

Üstelik sulhün temelinde, tarafların kabul yönünde iradesinin aranması gerekirken, dava şartı olarak arabuluculuğun uygulanması benimsenmiştir. Bu uygulama yani zorunlu arabuluculuk uygulaması Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir. Dava şartı olması ile yetinilmemiş ayrıca mali külfetler de yüklenmiştir. 6325 sayılı kanunun 18/A.11 maddesine göre, “Eğer davacı taraf arabuluculuk sistemine başvurmadan dava açarsa, dava şartı noksanlığı ile karşılaşacaktır. Bunun yanı sıra, davacı, arabuluculuk uygulaması için başvurup da ilk toplantıya katılmaz ise, yapılacak olan yargılama sonucunda haklı çıksa bile lehine hükmedilmesi gereken yargılama giderlerinin hükme bağlanması söz konusu olmayacaktır. Yargılama giderlerine ilişkin bu hüküm, davalı tarafın ilk toplantıya gelmemesi halinde de uygulanacaktır.”

Kişisel kanıma göre, iradi olması gereken sulh yolu ile çözüm yasa yolu ile emredici hale getirilmiştir. Gene kişisel kanıma göre, adalete erişimin zorlaştırılması ile birlikte tabii hakim ilkesi de yara almıştır. Üstelik bu özellik 6325 sayılı arabuluculuk yasasının 3 maddesinde de dile getirilmiştir. “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.” ve “ Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.” Ayrıca 6325 sayılı yasanın 2/b maddesi de “… ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlamıştır.

Bu kısa açıklamadan sonra, 7155 sayılı yasa ile gelen değişikliği değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Elbette arabulucuya gitmenin söz konusu olabilmesi için, 6325 sayılı kanunun 1 maddesinde belirtildiği gibi, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının bulunması gerekir.

Bu davaların ticari dava olması gerekmektedir.

Ayrıca, 6325 sayılı yasanın 18/A.18. maddesine göre “Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.”

Ayrıca, arabulucuya gidilmesinin şart olduğu davalar, 7155 sayılı yasaya göre, ticari dava olmanın yanı sıra “…bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata” ilişkin bir dava olmalıdır.

Ayrıca yasa hükmüne göre, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin TTK hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır.

Bu yasa maddesinde, alacak ve tazminat sözcüklerinin bir arada bulunması nedeniyle, lügatlara başvurmak gereğini hissettim. Türk Hukuk Kurumu tarafından yayınlanan Türk Hukuk Lügatı’na baktığımızda, özetle; alacak davasının, ayni ve şahsi haklara ilişkin davaların dışında kalan hakları ifade ettiği, tazminat davasının alacak davası içeriğinde yer aldığını gördüm, gene aynı kaynağa göre, “…dar manada alacak davası; yalnız para ile ifade edilebilen ve para olarak istenilen alacaklara ait davadır. Bu tabir şahsın medeni hallerine müteallik davalarla, ayni olsun şahsi olsun, menkul ve gayrimenkul malların aynını istihdaf eden davaları hariç bırakır. HMUK 8,20,427,438 de sözü geçen alacak davalarının bu manada kullanılmış olduğu Temyiz Mahkemesince kabul edilmiştir.” Kanımca, sadece “alacak davası” ifadesinin kullanılmış olması daha doğru olurdu.

TTK ya eklenen 5/A.2 maddesine ve 6325 sayılı kanunun 18/A.9 maddesine göre “arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”

6325 sayılı yasanın18/A.15 maddesine göre “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.” Daha sonra değineceğimiz gibi, yasa koyucu, yetki itirazları nedeniyle, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin nasıl hesaplanması gerektiğini de ayrıca hükme bağlamıştır.

HMK nın dava açmadan ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacizle ilgili maddeleri, dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin davalarda da geçerlidir. Taraf, arabuluculuk merkezine başvurmadan önce, HMK hükümlerine uygun olarak ihtiyati, tedbir yada ihtiyati karar için başvurabilir.

6325 sayılı yasanın 18/A.16 maddesine göre “Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.”

6325 sayılı yasanın 18/A .6 ve 7 maddelerine” Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.

Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder.  Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.”

6325 sayılı kanunun 18/A.10 maddesi hükmü gereği, taraflara ulaşamaz ise, arabuluculuk faaliyetine son vererek, son tutanağı düzenleyerek, durumu arabuluculuk bürosuna bildirir.

Yasaya göre, arabulucuya görevin verilmesi ile birlikte 6 hafta içinde sonuç alınması gerekmektedir. Yasa bir kez iki haftaya kadar uzatma olanağını, arabulucuya tanımıştır. Arabulucu bu kararı için bir başka merciden izin almak zorunda değildir. Fakat, tüm yargısal kararlarda olduğu gibi anayasa ve HMK hükmü gereği gerekçelendirilmelidir.

Ancak, sürenin, görevin arabulucuya verilmesi ile başlamasının pek kabul edilebilir bir tarafı yoktur. Davalı yana tebligatı geç yapılması yada hiç yapılamaması hali yasada düzenlenmemiştir.

Arabuluculuğu zorunlu dava şartı olarak kabul edildiği davalarda, eğer, bu şart yerine getirilmeksizin, dava açılmış ise, 6325 sayılı kanunun 18/A.2 maddesi son cümlesine göre “arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir”.

18/A.2 maddesinin ilk cümlesinde ise, arabulucuya başvurulmuş olmasına rağmen anlaşmaya varılamamış olması hali düzenlenmiştir. Bu maddeye göre

“Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.”.

Yeni yasaya baktığımızda, arabuluculuk toplantısı sonucunda, olumlu bir sonuca ulaşılmış ancak, taraf imzalarında noksan var ise, arabulucunun tutanağının/raporunun icra edilebilmesi için, sulh hakiminin tasdikinin gerekli olduğunu görmekteyiz. Eğer, yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi, hakimin iş yükü varsa bu tasdik işlemi ile vakit kaybına gerek yoktur. Üstelik özel hukuk yargılamasında bir belgenin, aleyhe delil olabilmesi için gerekli koşullar yasada düzenlenmiştir. Bu koşullardan birisi de taraf imzasının bulunması koşuludur. Bu hükmün HMK ya aykırı olup olmadığının tartışılması gerektiğine inanmaktayım.

6325 sayılı yasanın 18/A .4 ve 5 maddelerine göre, davacı, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne başvurur. Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak taraflar listede yer alan bir isimde anlaşırlarsa, arabulucu olarak bu kişiyi görevlendirebilirler.

Bilindiği gibi, söz konusu listeler Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Dairesi Başkanlığı tarafından tutulmaktadır. 6325 sayılı yasanın 23/1, 24, 27, 30/e, 30/f vb maddelerini değerlendirdiğimizde, Adalet Bakanlığının, arabuluculuk kurumunun üzerinde inkar edilemez bir denetiminin olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu denetim, arabulucuların bağımsızlığını buna dayalı olarak tarafsızlığını etkileyebilir. Bu nedenle, Av.K. 35/A ve HMK sulh ile ilgili tüm maddelerini öncelikle uygulamaya özen göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.

Arabuluculuk başvurusu için, davaya bakmakla yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki arabuluculuk merkezi yada bu konuda görevlendirilmiş yazı işleri müdürlüğüne başvurmak gerekmektedir. Arabuluculuk merkezi yada yazı işleri müdürlüğü, kendi listesinden kayıtlı arabulucuyu görevlendirir. Yetki itirazında bulunmak hakkı, davalıya tanınmıştır. Bu konu 6325 sayılı yasanın 18/A.8 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre “Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.”

Sulh hukuk mahkemesi bu değerlendirmeyi yaparken, HMK nın yetki kuralları ile bağlıdır.

6325 sayılı yasanın 18/A.17 maddes,ine göre “Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.”. Gene aynı yasanın 8 maddesi hükmüne göre, arabulucu, taraflarla birlikte toplantı yapabileceği gibi, ayrı ayrı da toplanabilir.

6325 sayılı yasanın 2/b maddesine göre, arabulucular uzmanlık eğitimi almış kişilerden oluşur. Arabulucular, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getirir, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirir, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilir

Yasada çözümü gösterilmemekle beraber, çözümlenmesi gereken bir konu daha vardır. Ticaret mahkemesi dışında bir mahkemeye açılan ve görevsizlik nedeniyle ticaret mahkemesine gelen davalarda hak düşürücü süre ve zamanaşımı nasıl hesaplanacaktır.

Bir düşünceye göre, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra, ticaret mahkemesine değil, arabuluculuk bürosuna başvurmak gerekecektir. Eğer görevli mahkemeye başvuru süresi içinde, arabuluculuk bürosuna başvurulmuş ise görevsiz mahkemede açılan dava ile duran hak düşürücü ve zamanaşımına ilişkin sürelere ilişkin hükümlerden yararlanmak hali  devam edecektir.

Bir başka düşünceye göre ise, HMK 137, 140 ve 320 maddelerinde yer alan “sulhe teşvik” hükmünün devamına “veya arabulucuya”  hükmü eklenerek, hakime ön inceleme duruşmasında sulhe teşvikin yanı sıra, arabulucuya gitmeyi önerme görevi verildiğine göre, bu konuda yargılamayı yapan hakime takdir yetkisi verildiğini kabul etmekteyim.

Uygulamada bazı arabulucuların cevap aradığı bir soru ise, arabuluculuk merkezinden gelen uyuşmazlık, konusu nedeniyle, arabuluculuk kapsamında kalmıyorsa ne yapılacağıdır. Arabulucu, böylesi bir durumda, görevi iade mi edecektir ? Yoksa bu sorunun mahkemede mi çözüşmesi gerektiğini düşünerek, arabuluculuk çalışmalarına devam mı edecektir? Eğer devam eder ve taraflar anlaşır ise, bu anlaşma tutanağı geçerli olacak midir? Örneğin tarafların sulh olmaları söz konusu olmayan bir uyuşmazlık için anlaşma tutanağı tutulabilecek midir ? Yada, görevi uyuşmazlık sulh ile çözümlenmesi mümkün olmayan bir konudur diye iade ederse ne olacaktır. Bunu da ikiye ayırmak gerekecektir. Arabuluculuğun kapsamında kalmamakla beraber sulh olunabilecek bir konuda tutulan tutanağın genel sulh hükümlerine göre hukuken sonuç doğurması mümkün iken sulh olunması mümkün olmayan bir konuda tutulan tutanak ne olacaktır?

Üstelik, bu yasa çıkarılırken, yargının ağır iş yükü, neden olarak kabul edilmiştir. Yıllardır, gerek kamu hizmetlerinin görülmesinde gerekse özel sektöre ait işlerin görülmesinde, iş yükünün var olup olmadığı, bu işin uzmanları tarafından somut verilere bağlı olarak saptanmakta ve buna göre var olan yasalara ve ilkelere göre çözüm aranmaktadır. Halbuki söz konusu yasanın kabulünde böylesi bir yol seçilmemiş, hakimlerin kendi yorumlarına dayanarak iş yükünün varlığı kabul edilmiştir. Böylesi bir gerekçeyi kabul etmek mümkün değildir. Örneğin bir tarihte Bilgi Üniversitesi tarafından yapılan bir saha araştırmasında, davaların uzamasında, genel kanıya rağmen, bilirkişilerin bir kusuru olmadığı ortaya çıkmıştır. Bu araştırma yayınlanmıştır.

İş yoğunluğundan söz edip etmemenin mümkün olup olmadığını değerlendirebilmek için, iş mahkemelerindeki, arabuluculuğun dava şartı olmadan önceki yani zorunlu arabuluculuktan önceki, uygulamayı gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır.

Açılan davada basit yargılama uygulanması gerektiğinden ötürü tarafların vermiş oldukları dilekçelerin dava dosyasına kazandırılması gerekmektedir. Dilekçelerin taraflara tebliği HMK 32. maddesine göre, yargılamanın şekli anlamda gerçekleştirilmesi olduğu için, görev kaleme aittir. Bu aşamada hakimin dosyaya ilişkin olarak herhangi bir görevinden söz etmek mümkün değildir.

Uygulamada hazırlanan tensip tutanağının hiçbir yasal dayanağı olmadığı gibi, cevap dilekçesi bile beklenilmeden hazırlandığı ve de dava dilekçesindeki delillerin toplanması gerekip gerekmediğine karar vermeksizin, delil toplanmasına geçildiği için zaman kaybının yanı sıra hukuka aykırı bir uygulamaya da olanak vermektedir.

İş yoğunluğu gerekçesi ile yazı işleri müdürü de davalının cevap dilekçesini davacıya ulaştırmayarak, kasıtlı olmasa bile, davacının hukuki dinlenilme hakkını ihlal etmektedir.

Hiçbir tartışmaya yer verilmeksizin, çoğunlukla tarafların yokluğunda önceden hazırlanmış olan “ön inceleme tutanağı” duruşmada taraflara imzalattırılmakta ve delil toplaması aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada, duruşma hakimi, hangi delilin HMK 187 maddesinin hükümlerine uygun olarak toplanması gerektiğine bile karar vermeksizin, genel ve soyut bir ifade ile, tarafların delillerinin dosyaya kazandırılmasına karar vermektedir.

HM 137/2 ve 147 maddeleri dikkate alınmaksızın, delillerin toplanması aşamasından tahkikat aşamasına geçerken, yeniden taraflara tebligat çıkarmamak için , duruşmada, bir sonraki duruşma günü verilmektedir.

Ön incelemeyi takip eden duruşmada tanık dinlenilmesi yapılmakta ve henüz dosyaya ulaşmamış delil olsa bile taraflar gereksiz yere bir sonraki duruşmaya tutanakla davet edilmektedir. Elbette HMK 137/2 ve 147 maddelerini doğru uygulayan hakimlerimiz bulunmaktadır. Ancak iş yükünden söz eden hakimlerimiz, sadece evrak gelmesini beklemek için duruşma yaparak, kendilerinin, yazı işlerinin ve biz avukatların iş yükünü artırdığını düşünmemektedir.

Deliller arasında hiçbir ayrım gözetilmeden, dosya HMK 266 ve 273 maddelerine aykırı olarak bilirkişiye verilmekte, gene rapor gelinceye kadar işlem yapılması olanaksız olsa bile tabiri caiz ise “boş duruşmalar” yapılmaktadır. Elbette bunlar hakimin, kalemin ve avukatın zaman kaybına neden olarak iş yükünün artmasına yol açmaktadır.

Genelde son aşamada (istisnada kalanlar hakimlerden özür dilerim), bilirkişi raporuna bağlı hüküm oluşturulmakta, hatta bazen rapor gerekçeli kararın gerekçesi olarak kabul edilmektedir.    

Böylesi bir iş akımında iş yoğunluğundan söz etmek mümkün mü? Eğer var ise, bunu, özellikle HMK yı daha sonra diğer yasaları doğru uygulayarak çözmek mümkün değil mi?

Ticari davalarda arabuluculuk konusu incelenirken aşağıdaki sorularında cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.

Birleşmesi talep edilen davalarda, eğer davalardan biri arabuluculuk dava şartı taşımasına rağmen diğeri taşımıyorsa, aynen yazılı ve basit yargılamaya tabi davaların birleştirilmesi mümkün olmadığı gibi, burada da, yargılama yöntemlerinin farklı olmasından ötürü, birleştirme kararı verilmemelidir.

Feri müdahillik bir problem yaratmamalıdır. Çünkü, feri müdahil katıldığı tarafla birlikte hareket etmesi gereken kişidir. Hükümde yer almamaktadır.

Ancak asli müdahillikde, asli müdahilin talebi ayrı bir dava gibi değerlendirilmesi gerektiğinden, bu hususun somut olaya göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Doğrudan açılan icra takiplerinde, arabulucuya başvurmaya gerek yoksa da, icra aşamasında yapılan itiraz nedeniyle yapılması gereken yargılamada arabuluculuk aşamasının tamamlanması gerekmektedir.

6325 sayılı yasa 74 maddesi gereği, arabuluculuk toplantılarına katılabilmek için vekaletnamelerde, özel yetkinin bulunması gerekmektedir. Kanımızca, bu özel yetki, avukat dışında yetki verilen kişiler içinde geçerlidir. Eğer avukat için bu yetkinin noter tarafından düzenlenmiş bir belge ile sağlanacağı belirtiliyorsa, aynı kuralın toplantıya katılacak olan diğer kişiler içinde aranması gerektiğine inanmaktayız. Ancak, arabuluculuk toplantısına, işveren yanında çalışan kişilerin katılmasının mümkün olmadığını söylemekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, iş davalarına ilişkin yasal düzenlemede buna olanak veren hüküm olmasına rağmen ticari davalarla ilgili düzenlemede böylesi bir yetki söz konusu değildir.

İdarenin taraf olduğu uyuşmazlıklarda 6325 sayılı kanunun 15/8 hükmüne uygun olarak idare temsil edilir.

Avukatlar tarafından sunulan vekaletnamelerde Av. K. 27 maddesi hükmü gereği baro pulu aranmalıdır.

Taraf adına uyuşmazlık toplantılarına katılan avukatın akdi vekalet ücreti AAÜT 16/2 maddesine göre belirlenmektedir. Bu hükmü aynen aşağıya almaktayım;

MADDE 16 – (1) Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde uzlaşma sağlama, arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık ücreti uyuşmazlıklarında bu Tarifede yer alan hükümler uyarınca hesaplanacak miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur.

(2) Ancak, arabuluculuğun dava şartı olması halinde, arabuluculuk aşamasında avukat aracılığı ile takip edilen işlerde aşağıdaki hükümler uygulanır:

a) Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalanması halinde, bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hesaplanır. Şu kadar ki miktarı 5.000,00 TL’ye kadar olan arabuluculuk faaliyetlerinde avukatlık ücreti, 600,00 TL. maktu ücrettir. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.

 b) Konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalanması halinde, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde davanın görüldüğü mahkemeye göre öngörülen maktu ücrettir.

c) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, avukat, 600,00 TL. maktu ücrete hak kazanır. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.

ç) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, tarafın aynı vekille dava yoluna gitmesi durumunda müvekkilin avukatına ödeyeceği asgari ücret,  (c) bendine göre ödediği maktu ücret mahsup edilerek, bu Tarifeye göre belirlenir.”

Burada iki noktayı aydınlatmakta yarar bulunmaktadır. Öncelikle hatırlatmak isterim ki, tarifenin üçüncü kısmı, bildiğimiz merdiven sistemi ile oluşturulan, değerlerden oluşur. Yani müddeabihin, tarifede belirlenen yüzdesi esas alınır Diğer hatırlatmak istediğim nokta ise, maktu ücrette ilişkin ücret belirlemesinde, Yargıtay tarafından kabul gören görüşe göre, AAÜT deki maktu ücretin altında kalmamak ve iyi niyet kurallarını ihlal etmemek koşulu ile akdi vekalet ücretini belirlemek mümkündür.

Elbette, burada müddeabihten ne anlamak gerektiğini tartışmak gerekecektir.

Taraflar bir anlaşma oluşturduğuna göre, karşı taraf vekalet ücretinden vaz geçebilirler, çünkü, HMK ya ve YİBGK kararlarına ve bazı Yargıtay kararlarına göre, karşı taraf vekalet ücreti tarafa aittir.

Bir başka soru aklıma gelmektedir. Acaba, zorunlu arabuluculuğun uygulanması, iş yükünün yanı sıra, adalete güvenin azalması olabilir mi? Bu uygulama, değişik dini ve etnik grupların, hakim karşısına çıkmadan kendi düşüncesine uygun arabulucular aracılığı ile, etnik ve dinsel yapılarına uygun çözüm aramalarını sağlar mı ?. HMUK ve HMK da yer alan sulhe ilişkin hükümlerin bu davranışa olanak vermesine rağmen bu güne kadar uygulanmamış olması böylesi bir tehlikenin olmayacağına karine kabul edilebilir mi?

Bir hakkın var olup olmadığı konusunda, taraflar kendi aralarında çözemedikleri bir uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, uyuşmazlık merkezine başvurmak zorundadır. Bakanlık tarafından yönetilmekte olan arabuluculuk merkezleri gene Bakanlık tarafından hazırlanmış listeler üzerinden, bir arabulucuyu görevlendirmektedir. Kısacası sulhün uygulanmasında taraf iradesine yer vermediğimiz gibi uyuşmazlığın çözümünü yürütecek kişinin belirlenmesinde de taraf iradesine yer verilmemektedir. Her ne kadar tarafların kendi arabulucularını seçme şansları varsa da uygulamada bu yolun uygulandığından söz etmek mümkün değildir. Üstelik eğer taraflar arabulucunun seçiminde mutabık ise, arabuluculuk yasasının hükümleri yerine, HMK da ki sulh hükümlerinden yada Avukatlık Kanunu 35/A dan yararlanmak mümkündür. Ayrıca, davacı yana gönderilen “matbu” davet yazısında, ne için davet edildiği somut olarak belirtilmediğinden ötürü, davalı yanın avukatla temsilinde, avukatın gereken yetkiyi alarak toplantıya katılması söz konusu olmamaktadır. Bu ise toplantıların tekrarına yada olumsuz sonuçlanmasına neden olmaktadır.

Arabulucunun ücreti ise aynı yasada düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre  “Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.”

Cevabımı aradığım diğer bir soru ise, arabuluculuk ile avukatlığın birlikte yürütülüp yürütülemeyeceğidir. Diğer bir anlatımla, arabuluculuğun avukatlıkla bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Avukatlık Kanunu 12 maddesinde yapılan değişiklik ve 6325 sayılı kanunun 10 maddesini incelediğimizde her iki yasanın da buna izin verdiğini görmekteyiz.

Uzun lafın kısası; eğer uyuşmazlık arabulucuya gitmesi gereken yada gerekmeyen bir ticari uyuşmazlık söz konusu ise tahkim yada Av. K. 35/A yı  seçmek, eğer bu mümkün olmuyorsa, zorunlu arabuluculuk gerektiren davalarda, bakanlık listesi ile sınırlı kalsak da kendi arabulucumuzu kendimiz seçerek,  başarılı insanları ödüllendirmenin bilgisayar seçmesinden daha değerli olduğunu kanıtlamalıyız.