Av. Ender Dedeağaç
İzmir barosunun gerçekleştirdiği bir çalışma ile
Sn. Pekcanıtez ve Özekez’i HMK da yapılan değişiklikler konusundaki görüşlerini
dinlemek olanağına kavuştum. Bu nedenle İzmir Barosu’na ve konuşmacılara teşekkür
ederim.
Daha önce bu HMK da yapılan değişikliklerle ilgili
düşüncelerimi .bloğumda (https//enderdedeagac.blogsspot.com) yayınlamıştım.
Kendi çalışmam ile bu konuşmada yer alan bilgileri birlikte değerlendirdiğimde,
öncelikle gerek bu programda gerekse benim çalışmamda dile getirildiği gibi,
yasa değişikliğinin hakimler gözetilerek hazırlandığı konusunda fikir birliği
içinde olduğumuzu gördüm.
Elbette, yazım ve bu değerlendirme akademik bir
iddia içermemektedir. Bunlar sadece, düşüncelerimin paylaşılması amacıyla
kaleme alınmıştır.
Konuşmada, umutlarımın suya düşmesine neden olacak
bir açıklamaya rastladım. Sayın Pekcanıtez’e göre, HMK 107 maddesinde yeni bir
ifade olan “hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin
süre içinde” ifadesini eleştirmektedir. Sn Pekcanıtez’e göre, hakime getirilen
bu yükümlülük ile hakim, duruşmada, davacıya, “tahkikata son vereceğim, dava
değeri ile ilgili bir artırıma gidecek misiniz? Uyarısında bulunacak ve davacı
evet derse kendisine iki haftalık kesin süre” verecek. Sn Pekcanıtez’e göre,
hakimin başkaca bir bilgi içermeyen bu uyarısı, zaman zaman davacının
yanılmasına ve gereksiz yere beden artırımında bulunmasına neden olacaktır. Sn
Pekcanıtez “ bugünkü uygulamada olduğu gibi, davacı yan kendi insiyatifi ile
belirleyeceği zamanda kendisinde belirlenmiş olan değer üzerinden bedel
artışında bulunması daha doğru bir uygulamadır,” demektedir.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, hakimin
takdir hakkının bulunduğu davalarda, alacağın açıkça belirlenmesinin mümkün
olmadığı kabul edilerek, belirsiz alacak ve tespit davası açmasının mümkün
olduğu kabul edilmektedir.(6 HD 27.12.2012 gün 2012/1757 E 2012/5742 K sayılı
karar örneklerden bir tanesidir.)
Eğer davacı, kendi insiyatifi ile dava değerini
belirleyebilecek ise, takdir hakkına tabi davalarda bunu nasıl
gerçekleştirecektir.? Sayın Pekcanıtez’in açıklamasında bu husus
açıklanmamaktadır ve açıklanması mümkün değildir.
Bu nedenle, tahkikat sona ermeden, belirsiz
alacağın belirgin hale gelmesini kimin belirleyeceğinin cevaplandırılması
gerekmektedir. Kişisel kanıma göre, tahkikat taraflarca ve hakim tarafından
delillerin değerlendirilmesi aşamasıdır. Bu aşamada, kabul edilen deliller ve
edilmeyen deliller, hakim tarafından belirlenmelidir. İşte, davacı bu aşamada,
kabul edilen delillerden yararlanarak, davanın değerini artırıp artırmayacağına
karar verecektir. Bu yöntem, dosyaya kazandırılan belgeler ile yada bilirkişi
raporu ile belirlenebilecek alacaklar için en doğru yoldur. Ancak, takdire
dayalı davalarda bu yöntemden yararlanmak mümkün değildir. Bu nedenle, böylesi
davalarda, tahkikat bitmeden önce hakim, davanın kabulü yada reddi anlamına
gelmemek üzere, takdir hakkını orantısal olarak beyan etmelidir. Örneği, belirsiz
alacak ve tespit davası olarak açılan bir akdi vekalet ücreti davasında, hakim
davadaki emeğe vb koşullara göre %10 - % 20 arasında bir değeri belirlemeli
ancak taraflar bu belirlemenin karar olarak kabul edilmeyeceğini ara kararda
görmelidir.
Unutulmaması gereken, bu davanın HMK da yer
almasının temel nedeni, davacının belirsizlik karşısında hak kaybına uğramasını
önlemektir. Yapılacak yorumlar, bu temel fikre sadık kalarak yapılmalıdır.
Sn Pekcanıtez’in
kısmi dava konusundaki açıklamalarına da katılmamaktayım. Bende, sn
Pekcanıtez, HMUK döneminde, genelde belirsiz alacak ve tespit davasının yerine kullanılan
kısmi davaya ilişkin sakat uygulamanın devamına izin verdiği kanısı uyandı.
Kısmi dava hiçbir şekilde, tespit davası yada belirsiz alacak davası olarak
açılamaz. Öncelikle, bir değere, kısmi diyebilmek için, değerin tamamının
bilinmesi gerekir. Ayrıca, HMUK döneminde görev belirlemesinde, kanun yoluna
başvurmada, davada ifade edilen kısmi üzerinden değil değerin tamamı üzerinden
değerlendirilme yapılacağı yasa hükmü idi. Bu gün, görev belirlemesinde böylesi
bir değerlendirmeye gerek olmamakla birlikte kanun yolluna başvurmakta aynı
kural geçerlidir.
Sn Pekcanıtez, bilirkişi raporuna ilişkin itiraz
için hakim tarafından ek olarak ikinci bir süre olarak yeni bir iki haftalık
süre verilmesine ilişkin değişikliğin, uygulamada, duruşma gününe kadar verilen
süreleri dikkate aldığımızda, gereksiz olduğunu söylemektedir. Uygulama için
yapılan saptama doğrudur. Ancak, yasanın yasakladığı bir konuda hakimin
kendiliğinden hem de her hakimin kendi dileğince kural koyması kuralsızlık
olarak kabul edilmelidir. Kamu düzenine ilişkin kurallardan oluşan usul
hukukunun böylesi bir uygulamaya olanak vermesi mümkün değildir.
Ayrıca, eğer bilirkişiye başvurulacak konular
tarafların ve resen hakimlerin sorularından olursa, bu sorular özel ve teknik
bilgi kapsamında kalırsa, bilirkişi raporuna itiraz yasa gereği noksan ve belirsiz
kalan hususları içermekle sınırlandırılırsa, böylesi ek sürelere gerek kalmaz.
Ek süre talebi, bilirkişi raporlarının “ mahkemelerin ön kararı olarak”
değerlendirilmesinden ve özellikle hukuksal görüş içermesinden
kaynaklanmaktadır.
Sn Pekcanıtez’in yorumuna göre, sözlü yargılama
için yeniden davetiye çıkarılmayacaktır. Ben bu yoruma da katılmamaktayım . Davetiyeler
eskisi gibi, bir defa çıkarılacak, yargılamanın sonuna kadar yeni bir davet söz
konusu olmayacaktır.
Sn. Pekcanıtez’e göre, delillerin, ön incelemeye
davet içeren tebligatın taraflara tebliğini takip eden iki haftalık süre içinde
sunulması, yargılamayı çabuklaştırması açısından doğru bir değişikliktir. Bana
göre ise, HMK nın davanın tarafları ağırlıklı olması yönündeki tüm çabaları
ortadan kaldıracak kadar kötü bir değişikliktir.
Öncelikle, hatırlatmak isterim ki, bazı
mahkemeler, davanın kendi mahkemesine tevzi edilmesi ile birlikte, yasada yer
alamayan yönetmelikte de tavsiye niteliğinde belirtilen, tensip zaptı düzenlemektedir
(yada kaleme düzenlettirmektedirler). İşte bu tensip zaptı ile birlikte
davalıya dava dilekçesi ve duruşma günü verilmekte ayrıca davacıya da bir
örneği gönderildiği için, duruşma günü davacı tarafından da öğrenilmektedir.
Böylesi bir durum halinde, davalının süre yönünden davacıya karşı bir avantajı
doğacaktır. Bu ise silahların eşitliğine aykırı bir davranıştır.
Ayrıca, HMK ya göre, ön inceleme duruşmasında,
hukuki nedenin saptanması aşamasında, taraflarla müzakere edilmesinin gerektiği
madde gerekçesinde yer almaktadır. Hukuki neden belirlenmeden, delillerin
dosyaya sunulmasını emretmek, aynı delilin iki tarafça aynı anda sunulması
nedeni ile dosyada gereksiz şişkinliğe neden olacaktır. Hangi maddi olayların,
uygulanacak hukuk kuralı ile bağlantısı sağlanamayacağı için, uyuşmazlığın
çözümünde hangi maddi vakıalaraın kanıtlanması gerektiği bunlardan hangilerinin
taraflarca çekişmeli olduğu da saptanamayacağından ötürü de gereksiz delil
toplanmasına neden olacaktır. Üstelik HMK nın çekişmeli vakıalar için delil
toplanacak kuralını da görmezden gelmek olacaktır.
Sn. Özekez, BAM’ın istinaf incelemesinde, toplanan
delilleri değerlendirirken, sadece uyuşmazlığın çözümünde etkili olan
değerlerle yetinmesine ilişkin değişikliğin, Yargıtay’ın formül karar
uygulamasının BAM tarafından da benimsenmesine yol açacağından endişe ettiğini
belirtmiştir. Kişisel kanıma göre, bu değişiklik sn. Özekez’in endişesinden
daha fazla sakınca içermektedir. Öncelikle BAM hangi delillerin değerlendirme
dışı tutulduğunu ve nedenini bilmeyecektir. Bu nedenle, istinaf incelemesi,
mahkemenin gerekçeli kararında yer alan hususlarla sınırlı kalabilecektir. Bu
değişiklik ile bugünkü uygulamayı bir arada değerlendirdiğimizde, gerekçe yazma
konusunda, sıkıntılar yaşadığımız hukuk sistemimizde, keyfiliğe yol açacak bir
değişikliktir.
Her iki akademisyen de, uygulamada, tahkikatın ve
sözlü yargılamanın gereklerinin doğru bilinmemesinden kaynaklanan hatalar
olduğunu dile getirdiler. Buna avukatların dilekçe yazmakta ki yasanın emrini
yerine getirmek yerine, aklına geleni yazmasını hatta kes yapıştır yöntemi ile
internetten edinilen bilgilerle şişirilmesini dikkate aldığımızda, dilekçe
yazma konusunda da hataların olduğunu kabul etmek gerekecektir.
Ancak, değerli akademisyenlerin bu konunun
nedenlerini önce kendilerine sormaları gerektiğine inanmaktayım. Netice de
avukat, hakim ve savcılar onlar tarafından yetiştirilmektedir.
Elbette baroların sorumluluğunu da unutmuyorum. Staj
derslerinde lisans eğitiminde aldıkları derslerin tekrarı ile yetinmek,
mülakatı usulen yapmak daha doğrusu mülakatın sadece süre uzatımı yaptırımının olmasını
aşamamaları, muhasebecilerin, Danıştay’dan almış olduğu, mülakat bir sınavdır,
bu nedenle başarısızlık halinde ilgiliye sonuç belgesi verilememesi doğru bir
uygulamadır, şeklinde bir karar olmasına rağmen böyle bir kararın, avukatlar
için sağlanamaması da hukuk sistemimizde ki aksaklıkların birkaç nedenidir.
EK 27.9.2020
Belirsiz alacağın sınırlarını çizen ve maddi hukuk kurallarında ki değişiklik ister yeni yasa ile isterse yargı kararı ile gelmiş olması, yasaların geriye yürümezliği ilkesi ile bağdaşmaz şeklinde özetleyebileceğim Yargıtay 9 HD Dairesi'nin 14.9.2020 gün 2106/26476 E 2020/7547 K sayılı ( Av. Mehmet Kaya sayfasında tamamı var) karardan ötürü ) HD üyelerine teşekkür ederim. Aynı zamanda, bu blogda yer alan 13 HD bir kararının eleştirisi olarak yayınlanan daire ve HGK kararı altında imzası olan üyelere de bu kararı değerlendirmelerini öneririm.
