HMK DEĞİŞİKLİĞİ KONUSUNDA SN: PEKCANITEZ ve ÖZEKEZ’İN İZMİR BAROSU TARAFINDAN YAYINLANAN KONUŞMALARI HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM

Av. Ender Dedeağaç

İzmir barosunun gerçekleştirdiği bir çalışma ile Sn. Pekcanıtez ve Özekez’i HMK da yapılan değişiklikler konusundaki görüşlerini dinlemek olanağına kavuştum. Bu nedenle İzmir Barosu’na ve konuşmacılara teşekkür ederim.

Daha önce bu HMK da yapılan değişikliklerle ilgili düşüncelerimi .bloğumda (https//enderdedeagac.blogsspot.com) yayınlamıştım. Kendi çalışmam ile bu konuşmada yer alan bilgileri birlikte değerlendirdiğimde, öncelikle gerek bu programda gerekse benim çalışmamda dile getirildiği gibi, yasa değişikliğinin hakimler gözetilerek hazırlandığı konusunda fikir birliği içinde olduğumuzu gördüm.

Elbette, yazım ve bu değerlendirme akademik bir iddia içermemektedir. Bunlar sadece, düşüncelerimin paylaşılması amacıyla kaleme alınmıştır.

Konuşmada, umutlarımın suya düşmesine neden olacak bir açıklamaya rastladım. Sayın Pekcanıtez’e göre, HMK 107 maddesinde yeni bir ifade olan “hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde” ifadesini eleştirmektedir. Sn Pekcanıtez’e göre, hakime getirilen bu yükümlülük ile hakim, duruşmada, davacıya, “tahkikata son vereceğim, dava değeri ile ilgili bir artırıma gidecek misiniz? Uyarısında bulunacak ve davacı evet derse kendisine iki haftalık kesin süre” verecek. Sn Pekcanıtez’e göre, hakimin başkaca bir bilgi içermeyen bu uyarısı, zaman zaman davacının yanılmasına ve gereksiz yere beden artırımında bulunmasına neden olacaktır. Sn Pekcanıtez “ bugünkü uygulamada olduğu gibi, davacı yan kendi insiyatifi ile belirleyeceği zamanda kendisinde belirlenmiş olan değer üzerinden bedel artışında bulunması daha doğru bir uygulamadır,” demektedir.

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, hakimin takdir hakkının bulunduğu davalarda, alacağın açıkça belirlenmesinin mümkün olmadığı kabul edilerek, belirsiz alacak ve tespit davası açmasının mümkün olduğu kabul edilmektedir.(6 HD 27.12.2012 gün 2012/1757 E 2012/5742 K sayılı karar örneklerden bir tanesidir.)

Eğer davacı, kendi insiyatifi ile dava değerini belirleyebilecek ise, takdir hakkına tabi davalarda bunu nasıl gerçekleştirecektir.? Sayın Pekcanıtez’in açıklamasında bu husus açıklanmamaktadır ve açıklanması mümkün değildir.

Bu nedenle, tahkikat sona ermeden, belirsiz alacağın belirgin hale gelmesini kimin belirleyeceğinin cevaplandırılması gerekmektedir. Kişisel kanıma göre, tahkikat taraflarca ve hakim tarafından delillerin değerlendirilmesi aşamasıdır. Bu aşamada, kabul edilen deliller ve edilmeyen deliller, hakim tarafından belirlenmelidir. İşte, davacı bu aşamada, kabul edilen delillerden yararlanarak, davanın değerini artırıp artırmayacağına karar verecektir. Bu yöntem, dosyaya kazandırılan belgeler ile yada bilirkişi raporu ile belirlenebilecek alacaklar için en doğru yoldur. Ancak, takdire dayalı davalarda bu yöntemden yararlanmak mümkün değildir. Bu nedenle, böylesi davalarda, tahkikat bitmeden önce hakim, davanın kabulü yada reddi anlamına gelmemek üzere, takdir hakkını orantısal olarak beyan etmelidir. Örneği, belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılan bir akdi vekalet ücreti davasında, hakim davadaki emeğe vb koşullara göre %10 - % 20 arasında bir değeri belirlemeli ancak taraflar bu belirlemenin karar olarak kabul edilmeyeceğini ara kararda görmelidir.

Unutulmaması gereken, bu davanın HMK da yer almasının temel nedeni, davacının belirsizlik karşısında hak kaybına uğramasını önlemektir. Yapılacak yorumlar, bu temel fikre sadık kalarak yapılmalıdır.

Sn Pekcanıtez’in  kısmi dava konusundaki açıklamalarına da katılmamaktayım. Bende, sn Pekcanıtez, HMUK döneminde, genelde belirsiz alacak ve tespit davasının yerine kullanılan kısmi davaya ilişkin sakat uygulamanın devamına izin verdiği kanısı uyandı. Kısmi dava hiçbir şekilde, tespit davası yada belirsiz alacak davası olarak açılamaz. Öncelikle, bir değere, kısmi diyebilmek için, değerin tamamının bilinmesi gerekir. Ayrıca, HMUK döneminde görev belirlemesinde, kanun yoluna başvurmada, davada ifade edilen kısmi üzerinden değil değerin tamamı üzerinden değerlendirilme yapılacağı yasa hükmü idi. Bu gün, görev belirlemesinde böylesi bir değerlendirmeye gerek olmamakla birlikte kanun yolluna başvurmakta aynı kural geçerlidir.

Sn Pekcanıtez, bilirkişi raporuna ilişkin itiraz için hakim tarafından ek olarak ikinci bir süre olarak yeni bir iki haftalık süre verilmesine ilişkin değişikliğin, uygulamada, duruşma gününe kadar verilen süreleri dikkate aldığımızda, gereksiz olduğunu söylemektedir. Uygulama için yapılan saptama doğrudur. Ancak, yasanın yasakladığı bir konuda hakimin kendiliğinden hem de her hakimin kendi dileğince kural koyması kuralsızlık olarak kabul edilmelidir. Kamu düzenine ilişkin kurallardan oluşan usul hukukunun böylesi bir uygulamaya olanak vermesi mümkün değildir.

Ayrıca, eğer bilirkişiye başvurulacak konular tarafların ve resen hakimlerin sorularından olursa, bu sorular özel ve teknik bilgi kapsamında kalırsa, bilirkişi raporuna itiraz yasa gereği noksan ve belirsiz kalan hususları içermekle sınırlandırılırsa, böylesi ek sürelere gerek kalmaz. Ek süre talebi, bilirkişi raporlarının “ mahkemelerin ön kararı olarak” değerlendirilmesinden ve özellikle hukuksal görüş içermesinden kaynaklanmaktadır.

Sn Pekcanıtez’in yorumuna göre, sözlü yargılama için yeniden davetiye çıkarılmayacaktır. Ben bu yoruma da katılmamaktayım . Davetiyeler eskisi gibi, bir defa çıkarılacak, yargılamanın sonuna kadar yeni bir davet söz konusu olmayacaktır.

Sn. Pekcanıtez’e göre, delillerin, ön incelemeye davet içeren tebligatın taraflara tebliğini takip eden iki haftalık süre içinde sunulması, yargılamayı çabuklaştırması açısından doğru bir değişikliktir. Bana göre ise, HMK nın davanın tarafları ağırlıklı olması yönündeki tüm çabaları ortadan kaldıracak kadar kötü bir değişikliktir.

Öncelikle, hatırlatmak isterim ki, bazı mahkemeler, davanın kendi mahkemesine tevzi edilmesi ile birlikte, yasada yer alamayan yönetmelikte de tavsiye niteliğinde belirtilen, tensip zaptı düzenlemektedir (yada kaleme düzenlettirmektedirler). İşte bu tensip zaptı ile birlikte davalıya dava dilekçesi ve duruşma günü verilmekte ayrıca davacıya da bir örneği gönderildiği için, duruşma günü davacı tarafından da öğrenilmektedir. Böylesi bir durum halinde, davalının süre yönünden davacıya karşı bir avantajı doğacaktır. Bu ise silahların eşitliğine aykırı bir davranıştır.

Ayrıca, HMK ya göre, ön inceleme duruşmasında, hukuki nedenin saptanması aşamasında, taraflarla müzakere edilmesinin gerektiği madde gerekçesinde yer almaktadır. Hukuki neden belirlenmeden, delillerin dosyaya sunulmasını emretmek, aynı delilin iki tarafça aynı anda sunulması nedeni ile dosyada gereksiz şişkinliğe neden olacaktır. Hangi maddi olayların, uygulanacak hukuk kuralı ile bağlantısı sağlanamayacağı için, uyuşmazlığın çözümünde hangi maddi vakıalaraın kanıtlanması gerektiği bunlardan hangilerinin taraflarca çekişmeli olduğu da saptanamayacağından ötürü de gereksiz delil toplanmasına neden olacaktır. Üstelik HMK nın çekişmeli vakıalar için delil toplanacak kuralını da görmezden gelmek olacaktır.

Sn. Özekez, BAM’ın istinaf incelemesinde, toplanan delilleri değerlendirirken, sadece uyuşmazlığın çözümünde etkili olan değerlerle yetinmesine ilişkin değişikliğin, Yargıtay’ın formül karar uygulamasının BAM tarafından da benimsenmesine yol açacağından endişe ettiğini belirtmiştir. Kişisel kanıma göre, bu değişiklik sn. Özekez’in endişesinden daha fazla sakınca içermektedir. Öncelikle BAM hangi delillerin değerlendirme dışı tutulduğunu ve nedenini bilmeyecektir. Bu nedenle, istinaf incelemesi, mahkemenin gerekçeli kararında yer alan hususlarla sınırlı kalabilecektir. Bu değişiklik ile bugünkü uygulamayı bir arada değerlendirdiğimizde, gerekçe yazma konusunda, sıkıntılar yaşadığımız hukuk sistemimizde, keyfiliğe yol açacak bir değişikliktir.

Her iki akademisyen de, uygulamada, tahkikatın ve sözlü yargılamanın gereklerinin doğru bilinmemesinden kaynaklanan hatalar olduğunu dile getirdiler. Buna avukatların dilekçe yazmakta ki yasanın emrini yerine getirmek yerine, aklına geleni yazmasını hatta kes yapıştır yöntemi ile internetten edinilen bilgilerle şişirilmesini dikkate aldığımızda, dilekçe yazma konusunda da hataların olduğunu kabul etmek gerekecektir.

Ancak, değerli akademisyenlerin bu konunun nedenlerini önce kendilerine sormaları gerektiğine inanmaktayım. Netice de avukat, hakim ve savcılar onlar tarafından yetiştirilmektedir.

Elbette baroların sorumluluğunu da unutmuyorum. Staj derslerinde lisans eğitiminde aldıkları derslerin tekrarı ile yetinmek, mülakatı usulen yapmak daha doğrusu mülakatın sadece süre uzatımı yaptırımının olmasını aşamamaları, muhasebecilerin, Danıştay’dan almış olduğu, mülakat bir sınavdır, bu nedenle başarısızlık halinde ilgiliye sonuç belgesi verilememesi doğru bir uygulamadır, şeklinde bir karar olmasına rağmen böyle bir kararın, avukatlar için sağlanamaması da hukuk sistemimizde ki aksaklıkların birkaç nedenidir.

EK 27.9.2020

Belirsiz alacağın sınırlarını çizen ve maddi hukuk kurallarında ki değişiklik ister yeni yasa ile isterse yargı kararı ile gelmiş olması, yasaların geriye yürümezliği ilkesi ile bağdaşmaz şeklinde özetleyebileceğim Yargıtay 9 HD Dairesi'nin 14.9.2020 gün 2106/26476 E 2020/7547 K sayılı ( Av. Mehmet Kaya sayfasında tamamı var) karardan ötürü ) HD üyelerine teşekkür ederim. Aynı zamanda, bu blogda yer alan 13 HD bir kararının eleştirisi olarak yayınlanan daire ve HGK kararı altında imzası olan üyelere de bu kararı değerlendirmelerini öneririm.