Meslektaşlarıma ve meslek kardeşlerime açık mektup

Av. Ender Dedeağaç

Bu sabah saat 9.06 da TBB den bir SMS mesajı aldım. Söz konusu mesajda sigorta kaynaklı zararlardan ötürü hasar şirketi adı ile kurulan şirketlerin, hasar gören kişilerden hak temliki yolu ile hakları devir alarak, bunları takip etmesinin önünün alındığını öğrendim.

Aynı dakikalarda, bir meslektaşımdan HMK değişikliğinin mecliste kabul edildiğini öğrendim.  Saat 14 de kadar bu konuda da bir SMS mesajının geleceğini umdum ancak gelmedi. Bunun neden SMS ile duyurulmadığını düşündüm. Düşüncelerimi sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Öncelikle söylemek isterim ki, hasar şirketlerine karşı elde edilen bu başarı için yeni bir yasal hükme gerek yoktu. Avukatlık kanununun, avukata hasredilmiş işlere ve avukata iş bulma yasağına ilişkin hükümlerine dayanarak bu olanak yıllarca önce sağlanabilirdi.

Daha önce patent ve marka vekillerinin, azda olsa YMM lerin uyguladığı bir yöntemle, yanlarında maaşlı avukat çalıştırarak müşterilerinin ve mükelleflerinin işlerini gördükleri bilinmekteydi. Hasar şirketleri yeni bir şey bulmadılar, eskinin taklitçisi oldular. Böylesi uygulamalar nedeniyle, genç ve işe muhtaç gençlerimizi uyararak, böylesi bir çalışmanın yasa açısından yasaklanmış olduğu ve bu yolla geçici bir müddet için ekonomik açıdan rahatlamış olmalarına karşı, bu kişi ve şirketlerin sırtlarından para kazandığı anlatılabilir ve onları sırtlarından indirdikleri takdirde meslektaşların gelirlerinde artma meydana geleceği bu artıştan dolaylı olsa da kendilerinin de yararlanacağı anlatılabilirdi.

Daha da ötesi, genç kuşağın hatırlamadığı ancak hala hayatta olan (kenarından bucağından ben de bulaştım) İŞKUR grubunun tutucu yapısından kurtularak rekabet yasağı yerine haksız rekabet yasağı getirilerek, günün koşullarına uygun bir ortam yaratılabilirdi. Ceza almaktan korkmayan, daha doğrusu meslek kurallarını hiçe sayan, grup ile, mesleğe sahip çıkan grubun yarışmasına olanak verilirdi. Böylece vergi davalarının, marka patent davalarının, hasara ilişkin davaların avukat yardımı ile yapılmasının yasaya uygun davranış olduğu kamu oyuna anlatılabilirdi. Üstelik değer kaybına ilişkin hasar davaları çantada keklik davalar olduğu için, genç meslektaşlarıma olanak sağlanmış olurdu.

Yazın sıcakta kışın soğukta adliye bahçesinde “dilekçe yazılır” diye müşteri toplamaya çalışan günlük ekmeğini zor çıkaran, arzuhalcilerle uğraşmak yerine, bunlarla uğraşarak mesleğe ekonomik yarar sağlanabilirdi.  

Paris Baro Başkanının, “parayı almak için eğilmek gerekirdi” sözlerine ben de katılmaktayım. Ancak rahmetli ve değerli başkanın ifade ettiği para rüşvet niteliğinde pis işler için elde edilen paradır. Yoksa emek karşılığı olan paranın kutsal olduğunu o da biliyordu.

Kısacası, bu yasal değişiklik ile elde edilen yarar, İŞKUR grubunun senelerce ihmali ve/veya para kazanmak konusundaki becerisizliğinden kaynaklanan bir durumdan kurtulmak ve de bunun kabahatini yasa yokluğuna yüklemekten başka bir şey değildir.

Bu nedenle, değişiklikten ötürü sevinmiyorum, kendi söküğümüzü dikemeyerek yasama organından yardın istediğimiz için üzülüyorum.   

Asıl üzüntüm, HMK değişikliğinin, TBB ve Barolarca tartışılmasına olanak verilmeden yasalaşmasından kaynaklanmaktadır. Bana göre, hakim yargı erkini kullanan kamu görevi görmekte, avukat ise, kamu adına her bir dava için ve genel anlamda tüm yapı için hukuka uygunluğu denetleyen bir kamu hizmetlisidir. Bu nedenle, avukat kamu adına yargıyı ve yargının idare ve yasamayı denetlemesinden yararlanarak yasama ve yürütmeyi denetlemektedir. Kısacası, avukat, halkın sözcüsüdür.

Bu açıdan HMK değişikliğini incelediğimizde ( şu ana kadar resmi gazetede yayın yapılmadığından hatta meclis sayfasına bile işlenmediğinden ötürü, 20.Mart 2020 de sayın bakan ve arkadaşları tarafında meclise sunulan telifi esas alarak yaptığım değerlendirmede) HMK bu değişiklik ile adil yargılanma hakkını zedeleyen hükümler içermektedir. Örneklemek gerekirse, HUMK döneminden beri var olan “kabul edilen delil, kabul edilmeyen delil” ayrımı ve bunun gerekçeli karar bağlanması ilkesi HMK ile topal hale getirilmişti. Bu kez, istinaf incelemesinde, gerekçeli kararda delillerin tartışılmasını sadece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak olan delillerin toplanmaması ve tartışılmamış olması ile sınırlanmaktadır.  Peki, hakimin dosyaya kazandırmadığı, gerekçesinde göstermediği delillerin uyuşmazlığın çözümüne etki edip etmeyeceğini kim denetleyecektir. Kanun yolu denetimine bu nasıl yansıyacaktır. Daha önemlisi, aleniyet ilkesi doğrultusunda kamu oyu denetimi nasıl gerçekleşecektir.

HMK ya göre, tahkikat aşamasına geçilebilmesi için, bilirkişi incelemesi, tanık dinlenmesi, keşif ve yemin dışında tüm delillerin dosyaya kazandırılması gerekir. Yapılan değişiklik ile, bir kez davetiye çıkarılması benimsenmiştir. Peki, hakim ön incelemeden sonra, duruşma günü belirlerken, delillerin toplanacağı günü nasıl bilecektir? Bunu bilemeyeceğine göre, tahkikat için, yasanın delil toplamasının son bulması kuralını nasıl uygulayacaktır ? Bir davetiye ilkesi benimsendiğine göre, HMK ya aykırı bu değişikliğin ne fayda sağladığını düşünürsek, faydanın sadece, kaleme tebligat yükü getirmediğini buna karşılık, davanın taraflarının birkaç kez mahkemeye gelerek, zaman ve mali kayba uğramasına neden olduğunu görürüz. Hatta, duruşma günü için dosya çıkaran mübaşirin, hakime dosya sunan kalem personelinin, bunu inceleyen, duruşma aşamasında yada gönderilen mazeret nedeni ile, bekleme kararı ile yeni duruşma günü veren hakimin, zaman kaybını da unutmamak gerekir. Duruşma defteri, keşif defteri gibi, izlenen duruşmalar defteri tutmakla daha doğrusu bunu UYAP programında  oluşturmakla, çözülecek bir problemi, taraflar için hak kaybı haline getirmeyi anlamak mümkün değildir.

Bu benzer, kabul edilmesi mümkün olmayan sadece yargılama aşamasında hakime kolaylık sağlayacak kuralların getirilmiş olmasına karşılık bunların taraflara yüklediği yük ve adil yargılanma hakkını ne ölçüde ortadan kaldırdığı tartışmasız kabul edilmiştir.

Sosyal medyada getirilmesi istenilen ve kamu oyunu yakından ilgilendiren konuda da TBB sessiz kalmıştır. Bilirkişilik kurumunun yasalarla bağdaşmayan bir şekilde, paralı dersler halinde, sertifika isteyen meslektaşlara, olanak sunulması, bu konulara göre öncelik kazanmıştır.

Özetle, sayın TBB Başkanı, seçilmeniz için uğraştığım hatta iki kez ekibinizde delege olarak yer aldığım için üzülüyorum. Sizi de nelerin yanlış gittiğini ve nasıl çözüme kavuşturulması gerektiğini düşünmeye davet ediyorum.

Tüm meslektaşlarıma ve meslek kardeşlerime saygılarımla

( hakimleri meslek kardeşi gördüğümü ve meslektaştan sadece avukatları anladığımı bir kez daha dile getirmekte yarar var)