29 Temmuz 2020 Çarşamba

HMK DEĞİŞİKLİĞİNE İLİŞKİN DÜŞÜNCELERİM / DAVANIN TARAFLARI OLARAK KAYIPLARIMIZ



      Av. Ender Dedeağaç

Sayın Adalet Bakanı ve arkadaşları tarafından verilen kanun teklifi yasalaşmıştır.

 

ÖNCELİKLE BELİRTMEK İSTERİMKİ BU TEKLİF, GENELDE YARGIÇLARIN VE KATİPLERİN İŞİNİ KOLAYLAŞTIRACAK KOŞULLARDA HAZIRLANMIŞTIR.

Aşağıdaki açıklamalarda önce eski metin sonra yeni metin ve en sonunda benim düşüncelerimi sıraladım. Bu çalışmayı yaparken, eski ve yeni madde metinlerini karşılaştırmalı olarak yayınlayan Stj Av. Sefa Senal’ın eserinden yararlanmak istedim. Kendisinden e posta ile izin istedim. Cevap gelmeyince başkalarının da aynı nitelikli çalışmalarından yararlandım. (Yazıyı yayınladıktan sonra meslektaşım aradı gereken yardımı yapmaya hazır olduğunu söyledi. Kendisine teşekkür ederim)

 

Yazının sonuna , yasa teklifini, genel gerekçe ve madde gerekçeleri ile eklemek istedim ancak PTF olduğu için başaramadım. İlgi duyanlar TBMM sitesinde bulabilirler.

 

HMK 28 MADDESİ İLE İLGİLİ OLAN DÜŞÜNCELERİM

 

Aleniyet ilkesi MADDE 28- (1) Duruşma ve kararların bildirilmesi alenidir. (2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir. (3) Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu kararının gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar. (4) Hâkim, gizli yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o yargılamayla ilgili edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlaline ilişkin hükmünün uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.

 

Aleniyet ilkesi MADDE 28- (1) Duruşma ve kararların bildirilmesi alenidir. (2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde, ilgilinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir. (3) Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu kararının gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar. (4) Hâkim, gizli yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o yargılamayla ilgili edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlaline ilişkin hükmünün uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.

 

Yapılan  değişikliklerden bir tanesi, yargılamanın temel ilkelerinden olan “aleniyet ilkesini” zedeleyecek, hatta ortadan kaldıracak niteliktedir. Yürürlükte olan HMK 28/2 maddesine eklenen “yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin bulunması” hükmü ile, yargılamanın aleniyeti ilkesine bir istisna daha getirilmektedir. Maddenin bugünkü halinde, aleniyet ilkesinin, “kamu güvenliği ve genel ahlak” la bağdaşmayan hallerde, gizlilik kararı alınabileceğine ilişkin hüküm olmasına rağmen, bu ekin neden yapıldığını ve kimin yararına olduğunun yasa teklifinin madde gerekçesinde görmek mümkün değildir.

 

Ek ile üç adet bilinmeyen, hukuk sistemine kazandırılmaktadır.

 

“Yargılama ile ilgili kişi” kimleri ifade etmektedir. Davanın tarafları dışında olan bu kişinin “korunmaya değer üstün hakları” nelerdir? TMK da yer alan kişilik hakları sözcüğü yerine neden bu ifade kullanılmıştır? Bu güne kadar hukuk sistemimiz içinde yer alan kişilik haklarının korunmasına ilişkin özel ve ceza hukukunda yer alan hükümler kişilik haklarımızın korunmasına yetmemekte midir? Kişilik hakları kapsamında kalan, yasa ile korunan bir hakka karşı oluşturulan eylemin varlığında, hakimin gizlilik kararı alması ve/vede ceza işlemlerinin uygulanmasını başlatması çözüm oluşturmamakta mıdır ?

 

“Korunmaya değer üstün menfaat” neyi ifade etmektedir. Bu soyut ifade ile, aleniyet ilkesinin en önemli unsuru olan yargının ve ona bağlı olarak kuvvetler ayrımında yer alan yasama ve özellikle yürütmenin denetlenmesi ortadan kalkmaz mı ?

 

Bana göre, avukat, kamu görevlisi değil, kamu hizmetlisidir. Bu nedenle, bilgisini kamunun hizmetine sunmaktadır. Bu hizmetlerden biri, aleniyet yolu ile yargıyı kamu adına denetlemesidir. Böylece, yargıcın “anayasaya, hukuka ve vicdanına göre”, tarafsızlık ilkesi ışığında karar verip vermediğini denetlenmektedir yada denetlenmesi arzu edilmektedir. Zaten, gizli duruşmalarla görülen bir davada bile hükmün açıklanması aleniyet ilkesine uygun olarak yapılır.

 

Bu düzenleme nedeni ile sorulması gereken bir soru “yargının denetlenmesi ile sağlanan kamu yararı, kişinin soyut haklarının korunmasından üstün müdür ?” sorusudur. Anayasa hukukuna göre, kişisel yarar ile kamu yararı çakıştığında, kamu yararı doğrultusunda düşünmek ve karar almak gerekmektedir. Halbuki yasaya yapılan bu ek ile, kimin ve hangi hakları korunmaktadır. Bu hakları kamunun denetim hakkından daha mı önce gelmektedir? Soruları cevapsız kalmaktadır.

 

Üstelik kamu tarafından yapılan denetim, sadece, yargının denetlenmesi ile sınırlı yarar sağlamamaktadır. Aleniyet ilkesi doğrultusunda toplumsal olaylardan  bilgi sahibi olan, sokaktaki birey, ülkedeki yanlışları görebileceği gibi, toplumsal yaşamdaki bozuklukları da görecektir. Bu ise, toplumun gereksinimi olan düzenlemelerin yapılmasını talep hakkını doğuracaktır. Yani siyasi partilerin ve yasamanın kamu tarafından denetimine olanak verecektir. Belki de, Sayın Bülent Ecevit’in 12 Eylül sonrası düşündüğü ve yapmak istediği gibi, yargılanmanın aleniyeti, yargılanan kişilerin, düşüncelerinin toplum tarafından duyulmasına olanak verecektir.

 

Yapılan ek ile, kim olduğu bilinmeyen kişilerin nelerden oluşan haklarının gizli duruşmalar ile toplumdan saklanmasının yanı sıra, yargının toplum tarafından denetlenmesini de ortadan kaldırılmaktadır. Kişisel kanıma göre, yürürlükteki HMK 28 madde, yeterliydi.

 

Bu çalışmayı yaptıktan sonra Prof. Dr. Seçuk Öztek, Prof. Dr Sema Taşpınar Ayvaz ve Prof. Dr  Serdar Kale’nin Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile bazı 

“Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 20 mart 2020 tarihli Kanun Teklifine İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin Değerlendirilmesi” başlıklı , birlikte yayınladığı çalışmayı gördüm ve okudum (TBB 2020(149) sayfa 78 vd ). Öncelikle belirtmek isterim ki, söz konusu çalışmada belirtilen kurul çalışmasının son aşamasında, TBB salonunda yapılan çalışmaya ben de katıldım. Benden önce bir meslektaşım katılmış ancak ciddi mazereti nedeniyle son toplantıya benim katılmam uygun görülmüştür. Katılanlar ve katkı sağlayanlar açıklanırken, TBB belirtilmemesini anlamak mümkün değildir. Her halde, hakim ağırlıklı, geniş bir toplantı masasında, birkaç akademisyenin yanında TBB den bir kişinin katılmasının önemsiz olduğu düşünülmüştür. ( Sn Selçuk ve arkadaşlarının makalesi ile birlikte Sn. Pekcanıtez ve arkadaşlarının makalesinin de değerlendirilmesinde yarar vardır. İnternette bulunabilir)

 

Şimdi, yukarıda yapmış olduğum değerlendirmeyi bir kez de, sayın Prof. Dr. Selçuk Öztek ve arkadaşlarının makalesi ışığında değerlendirmek isterim. Hemen belirtmek isterim ki TBMM sunulan teklifin madde gerekçeleri bölümünde, HMK 28 maddenin değiştirilmesine ilişkin gerekçe, değişikliğin yapılmasının kamuya fayda sağlayacağına ilişkin açıklama dışında bir husus taşımamaktadır.

 

Halbuki sayın Prof. Dr. Selçuk Öztek ve arkadaşları tarafından hazırlanan makalede, yasa maddesinin yeni halinde yer alan “ilgililer” den feri müdahilin anlaşılması gerektiği ifade edilmektedir. Kişisel kanıma göre, feri müdahilin yanına asli müdahil sözcükleri eklenerek, yasa maddesinde yer alsa idi, aleniyet ilkesinin delinmesine neden olan istisna hükmü somut verilere dayalı olarak sınırlandırılabilirdi.  Üstelik söz konusu makalede, aynen yasa değişikliğinde olduğu gibi “taraf sıfatı olmasa bile” denilerek, maddenin uygulanması aşamasındaki tereddüdümü korumama neden olmaktadır.

 

Makalede AİHS yer alan ve HMK 27 maddesinde hükme bağlanan “hukuki dinlenilme hakkından” söz edilmektedir. Bana göre, hukuki dinlenilme hakkı sadece davanın taraflarına tanınmış bir haktır. Bu nedenle, “”ilgilisi” ile ne bağlantısı vardır anlamadım.

 

Makalede, aleniyet ilkesinin anayasa ile sınırlandırıldığını bu sınırlandırmada, kamu menfaati ve genel ahlak ilkelerinin yer aldığını belirtmiş olmasına rağmen anayasanın sınırlarını aşan bir düzenlemeye bile bile yer verdikleri, açıklanmıştır.  Bu açıklamayı hukuk öğrencisi olduğum dönemlerde bile kabul etmem mümkün olmadığını söylemek isterim.

 

Maddede yer alan “üstün menfaat” kavramından ne anlaşılması gerektiği söz konusu makalede de somutlaştırılmamıştır. Böylece, soyut bir kavramı yasaya taşıyarak, açık uçlu bir hükmün doğmasına neden olunmuştur.

 

Söz konusu makalede, kamu menfaati ile kişisel menfaatin çatışacağı kabul edilmektedir. Böylesi bir durumun varlığı halinde, hüküm kuran, hakimin takdirinin uygulamaya yön vereceğinden söz edilmiştir. 15 temmuz hain darbe girişiminde görevli hakimlerin ve savcıların yarıya yakınının, darbeyi gerçekleştirmeye çalışan “feto örgütünün” üyesi olduğu, bu nedenle ihraç edildikleri dikkate alınırsa, hakim takdirine dayalı, böylesi bir güvenin her zaman yeterli olmayacağı açıkça anlaşılır. Kişisel kanıma göre, feto üyesi hakimler, darbenin oluşumuna, silahlı güçlerden daha fazla katkı sağlamış ve zemin hazırlamıştır.

 

Ayrıca 1969 dan beri, çelişkili Yargıtay kararlarından çektiğimi, anlatmaya gerek görmüyorum.

 

Makalede de, bu istisnanın zaman zaman “ünvana” göre uygulanmasından korkulmuş ve bunun yapılmasının doğru olmadığı açıklanmıştır.

 

Kişisel kanıma göre, madde değiştirilmemeliydi. Aleniyete dayalı olarak kamunun, yargıyı denetlemesine daha fazla olanak tanınmalıydı

 

HMK 94 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

Kesin süre MADDE 94- (1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin  olduğuna karar verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

 

Kesin süre MADDE 94- (1) Kanunun belirlediği süreler kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu taktirde hakim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.

 

HMK 94 maddesinde yapılan değişiklik, var olanın tekrarıdır. Bu madde ile yürürlükte olan yasasa olduğu gibi , hakim tarafından verilen sürelerin kesin ve kesin olmayan süre olarak ayırımı yapılmakta, ANCAK, yerleşmiş yargı kararları ile benimsenen ve Anayasa ile HMK da hüküm altına alınan “ara kararlar dahil tüm kararların gerekçeli olması” hükmüne aykırı olarak bazı hakimler tarafından sürdürüle gelen, yanlışı ortadan kaldırabilmek için, “ Bu takdirde hakim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar  eder.” Hükmü ikinci fıkra hükmü olarak benimsenmiştir.

 

Söz konusu değişiklik ile yargı kararlarınca benimsenen “tanınan sürenin, kesin süreye konu işlemin, ilgilisi tarafından, zaman ve mali olanaklar açısından, gerçekleştirilebilecek nitelikte olması” hükmü de eklense idi, uygulamada hakime daha açık bir şekilde yol göstermiş olunur idi.

 

HMK 107 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

Belirsiz alacak ve tespit davası MADDE 107– (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.

 

Belirsiz alacak davası MADDE 107– (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

 

2011 yılından beri, kendi bloğumda yazdığım yazılarda savunduğum, belirsiz alacağın belirlenmesi aşamasında, hakim tarafından bunun taraflara bildirmesi gerektiğine ilişkin düşüncem, yasa değişikliği ile hayata geçirilmiştir. Bu düşüncemden ötürü, kaybettiğim davalar da bulunmaktadır. Örneğin, bilirkişi raporunun tebliğinden sonra ve raporun tebliğine ilişkin zarfta , tahkikatın bittiği ve sözlü yargılamaya geçileceğine ilişkin ihtar olduğu için, dava değeri, bilirkişi  raporundaki değere çıkarılmış, ancak, mahkeme yeniden rapor almış ve değer düşmüştür. Bu nedenle, karşı taraf vekalet ücreti ödemek zorunda bırakıldım.

Bu değişiklik ile, yasa maddesinin gerçek uygulamasına yön verileceği için mutluyum. Ancak, hakimin takdirine giren davalarda belirsiz alacak ve tespit davası olarak kabul edildiğine göre, maddeye “ karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” hükmüne “hakimin takdir hakkını belirlemesinden ve taraflara bildirmesinden sonra” ifadesinin de eklenmesinde yarar bulunmaktaydı. Çünkü, bu güne kadar uygulamada hakimlerin, alacağın belirlenmesinden sonra, bunu dava dosyasında belirtmekten kaçınmasının nedeni, bu beyanı, “ihsas-ı rey” yasağı kapsamında değerlendirmelerinden gelmektedir. Eğer, maddeye, takdir hakkının da açıklanması eklenmesi yapılırsa, kanunun emrettiği konularda yapılan açıklamaların ihsas-ı rey kapsamında kalmayacağına ilişkin kural nedeni ile, ileride yaşanması olası bir engel daha ortadan kaldırılmış olacaktı. Üstelik taraflar sürpriz karar yasağına karşı korunmuş olacaklardı.

 

Bu düşüncemizde haklı olduğumuzu açıklayabilmek için, HMK nın genel gerekçesine baktığımızda, HMUK hükümleri ile uyumlu olmaya dikkat edildiği açıklamasının yer aldığı görülmektedir. Bu nedenle, tahkikatın sona ermesi ile ilgili olan ,HMUK 218 maddesinde yer alan kabul edilen delil ve kabul edilmeyen delil kavramlarından ne anlamamız gerektiğini incelemekte yarar bulunmaktadır. HMUK 218 maddesi aynen “Tahkikat hakimi ikame edilmek istenilen delillerden hangisinin kabule şayan olduğunu ve hangisinin olmadığını esbabı mucibe dermeyanı suretiyle takdir ve karara rapteder. Karar aleyhine esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir.” Hükmünü taşımaktadır. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 baskısının 1942 sayfasında yer alan açıklamaya göre, hakim, tahkikat aşamasını bitirmeden, mahkemeye sunulan delilleri hangilerinin kabule şayan olup olmadığını, diğer bir anlatımla, uyuşmazlığın çözümünde etkili olup olmadığını, gerekçesini de belirtmek şartı ile açıklamak zorundadır. Taraflar bu karar için, kanun yoluna başvurma hakkına sahip değillerdir. Ancak, gerekçeli karar için yapılacak olan kanun yolu başvurusunda bunu da başvuru nedenleri arasında gösterebilirler. HMK nın madde baktığımızda, HMUK 218 maddesinin HMK 184 maddesi olarak yeni yasamızda yer aldığını görmekteyiz. Madde aynen” (1) Hâkim, tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir.

(2) Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse, tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder.” Hükmünü içermektedir.

HMK 184 maddesini Baki Kuru’da yer alan açıklama ile değerlendirdiğimizde, tahkikatın sona ermesi için, hakimin, sunulan delilleri değerlendirmesi ve bunların içinde hangisinin uyuşmazlığın çözümünde etken olduğu söylemesi gerekir. Kişisel kanımıza göre, tüm davalarda özellikle belirsiz alacak ve tespit davasında bu aşama çok önemlidir. Taraflar, hakim tarafından yerine getirilen, bu görevden sonra, dava değerinin ne olduğunu anlamak olanağına kavuşurlar ve alacak belirsizden belirgin hale gelir. Ancak yıllardır uygulamada, özellikle HMU döneminde genelde, tahkikatın bittiğine ilişkin bir ara karar kurulmaksızın, hakim “esas hakkında beyanınız” diyerek, sözlü yargılamaya geçmekte, bizler genel de “eski beyanlarımı tekrar ederim” ifadesi ile bu aşamayı tamamlamaktayız. Zaten, bir şeyler söylediğimizde de, hakim, “taraflar eski beyanlarını tekrar etti” ifadesi ile tutanağı oluşturmaktadır. Böylece, delil değerlendirmesi aşaması ve hakimin deliller hakkındaki kararı ortaya çıkmadan, büyük oranda bizim hatamızdan kaynaklı olarak tahkikata son verilmektedir. Tahkikat bu şekilde sona erdiği için, sözlü yargılama da anlamını yitirmiş bir şekilde oluşmakta ve dava sona ermektedir.

Ancak, çözümlenmesi gereken bir başka konu, özellikle BAM tarafından alınan bilirkişi raporundaki değer yada ilk derece mahkemesinin BAM kararından sonra, yeniden yapacağı bilirkişi incelemesindeki değer, nedeni ile meydana gelecek değişikliklerin, tarafa yeniden değer değiştirme  olanağı vermesi ve bundan ötürü yargılama masraflarında bir artışın olmayacağına ilişkin hükmün yer almasında yarar bulunmaktaydı.

 

Bu maddede, HMK 109/3 maddesinde yer alan, açıkça feragat olmadıkça, davacı tekrar dava açma olanağına sahiptir hükmüne paralel bir açıklamaya yer verilerek, dava değerinin, belirlenen değere çıkarılmaması halinde, geri kalen kısım için, şartlar uygun ise, yeni dava açılabilir hükmü yada son cümlede, “eğer artış belirlenen değere çıkarılmaz ise, dava kısmi dava olarak görülür” ilavesi yapılsa idi, uygulamada doğması olası, farklı anlayışların önü alınırdı.

 

Söz konusu makalede geniş açıklamalara yer verilmiş olmasına rağmen;

-       Hakimin takdir hakkında nasıl bir açıklama yapılması gerektiği yada hakimin takdir hakkında belirsiz alacak davasının uygulanmayacağına ilişkin bir açıklama yer almamaktadır.

-       Hakimin dava değerini belirlemesi ile tarafın dava değerini yükseltmemesi halinde uygulanması öngörülen hükme yer verilmemiştir.

-       BAM yada Yargıtay incelemesinden sonra değer değişir ise, ne olacağı açıklığa kavuşturulmamıştır.

 

HMK 120, 139, 140,147 ve 186  MADDELERİ İLE İLGİLİ      

 

Harç ve avans ödenmesi MADDE 120- (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.

 

Harç ve gider avansının ödenmesi MADDE 120- (1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. (3) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.

 

Ön inceleme duruşmasına davet MADDE 139- (1) Mahkeme, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede, duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar yanında, taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, onun muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar edilir.

 

Ön inceleme duruşmasına davet MADDE 139- (1) Mahkeme, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede aşağıdaki hususlar ihtar edilir: a) Duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar. b) Tarafların sulh için gerekli hazırlığı yapmaları. c) Duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği. ç) Davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları, bu hususların verilen süre içinde yerine getirilmemesi hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarına karar verileceği.

 

Ön inceleme duruşması MADDE 140- (1) Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. (2) Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. (3) Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür. (4) Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. (5) Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar verilir

 

Ön inceleme duruşması MADDE 140- (1) Hâkim, ön inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. (2) Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulh ve arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatarak teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. (3) Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür. (4) Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. (5) 139 uncu madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri sunmayan veya belgelerin getirtilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir

 

Tarafların duruşmaya daveti MADDE 147- (1) Taraflar, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat için duruşmaya davet edilir. (2) Taraflara gönderilecek davetiyede, belirlenen gün ve saatte geçerli bir özrü olmadan mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri bildirilir.

 

Tarafların duruşmaya daveti MADDE 147- (1) Taraflar, ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat ve sözlü yargılama için duruşmaya davet edilir. (2) Taraflara gönderilecek davetiyede, belirlenen gün ve saatte geçerli bir özrü olmadan mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri, tahkikatın sona erdiği duruşmada sözlü yargılamaya geçileceği, sözlü yargılama için duruşmanın ertelenmesi halinde taraflara ayrıca davetiye gönderilmeyeceği ve 150 nci madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, yokluklarında hüküm verileceği bildirilir.

 

Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.

 

Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada sözlü yargılamaya geçer. Bu durumda taraflardan birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir. Hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye gönderilmez. Şu kadar ki, 150 nci madde hükmü saklıdır. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir

 

Bu maddelere ilişkin değişiklik, HMK nın ruhunu anlamamış olmanın yanı sıra, adil yargılanma hakkına ilişkin kuralları da görmezden gelerek, hakimlerin istemlerine cevap vermek için hazırlanmış bir değişikliktir.

 

Üstelik hakimler, bu günkü uygulamaları ile, kendilerinin ve kalem personelinin zamanını boşa harcamanın yanı sıra, davanın taraflarının, elbette avukatların da zamanını boşa harcamaktadır.

 

Bu maddeler arasındaki değişikliği tek tek değil birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

 

Ön inceleme duruşmasının yapılabilmesi için, taraf dilekçelerinin sunumu ve taraflara tebliği aşaması tamamlanmalıdır. Hatta bazı hakimlerin bu kurala uymamaları nedeniyle, Yargıtay kararlarında, hakimin duruşma yapmaksızın dosya üzerinden karara bağlayabileceği, dava şartlarına ilişkin hususların bile taraf dilekçeleri aşamasının tamamlanmasından sonra yapılması gerektiğini belirtilmiştir. Bu aşamada zorunluluk, dilekçelerin sunulmasıdır. Diğer bir anlatımla, iddia ve savunmanın değiştirilmesi  ve genişletilmesi yasağının başlamış olması ve taraflarca getirilme ilkesi doğrultusunda, tarafların dava dosyasına istisnalar hariç, maddi vakıa sunma olanağının bitmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Çünkü, taraflara yüklenen ilk görev davaya konu maddi vakıaları mahkemenin bilgisine sunmuş olmaktır. Davaya uygulanması gereken hukuk kurallarının belirlenmesi ve delil toplanması aşaması, taraflara, bundan sonraki aşamada görev olarak verilmiştir.

 

Her ne kadar, HMK 33/1 maddesinde, hakimin davaya uygulanacak kuralları resen belirleyeceği ilke olarak benimsenmiş ise de, bu madde hükmünün, HMK 31/1 madde hükmü ile özellikle, HMK 31/1 in madde gerekçesi ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. HMK 31/1 maddesinin gerekçesi, bu güne kadar sürdürülen bir yanlışı belirtmektedir. Gerekçeye göre, hakim davayı aydınlatma görevi içinde, davaya uygulanacak hukuk kuralını belirlerken, “taraflarla müzakere etmek” yükümlülüğü altındadır. Tarafların gerek bu müzakereye katılabilmeleri için gerekse, davada sunulması gereken maddi vakıaları belirleyebilmeleri için, davada uygulanması gereken hukuk kuralını öncelikle belirlemesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, sık sık kullandığımız “ilgili yasalar” ifadesinin, “aleyhe hususları kabul etmiyorum” ifadesinde olduğu gibi bir anlamı kalmamıştır.

 

Tarafların delil sunma görevi, sunulan deliler içinde delil toplaması, uygulanması gereken hukuk kuralını belirleme ve bu kurala ilişkin unsurları gözeterek maddi vakıa sunma görevinden sonra gelmektedir. Zaten yargılamanın omurgası olan tez ve anti tez maddi vakıaları bilmekle gerçekleşmektedir. Deliller, tez ve anti tezin doğruluğunu hakime inandırmak için mahkemeye sunulmaktadır. Bu  nedenle, HMK 187/1 maddesi hükme bağlanmıştır. HMK 187/1 maddesinin uygulanabilmesi için, taraf dilekçelerinin tamamlanması, daha doğrusu, tarafların uyuşmazlığa ilişkin tüm maddi vakıaları mahkemeye sunmuş olmaları gerekmektedir. Ayrıca, davada uygulanması gereken hukuk kuralının taraflarla müzakere edilerek karara bağlanması gerekmektedir. Ancak bu şekilde, HMK 187/1 maddesi hükmü olan “….tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli…..vakıaların ispatı için delil gösterilir” uygulanır hale gelecektir.

 

Taraf dilekçelerinde, tarafların HMK 194/1 ve 194 / 2 maddesi ilkelerine göre, maddi vakıalarla bunların delilleri arasında gereken bağlantı kurulmuş ise yani somutlaştırma kuralına uygun hazırlanmış ise, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri hazırlanabilir. Çünkü, cevap dilekçesinin hazırlanmasında temel ilke, itiraz ve defileri sunma, dava dilekçesindeki maddi vakıaları inkar, maddi vakıaları kabul ile birlikte bunların sona erdiğini, yada yeni maddi vakıa bildirmektir.

 

Bu nedenle, hukuk eğitimi almamış olan, ön büro görevlisinin, delilleri değerlendirmesi ve bu değerlendirmeye göre delil gideri alması doğru değildir. Madde metnine baktığımızda makalede önerilenin aksine, delil giderinin gene dava açılırken alınmasının hükme bağlandığı görülmektedir. Makalede ise, gider avansının, tahkikat aşamasının başlangıcında alınması önerilmiştir. Bize göre, delil avansı, ön inceleme duruşmasında sunulması gereken delillerin hakim tarafından saptanmasından  sonra alınmalıdır. Bu nedenle, maddeye eklenen, noksan delil giderinin tamamlanmasına ilişkin hüküm olayı çözümleyecek  nitelikte değildir.

 

Ancak, HMK 139 maddesinde yapılan değişiklikle, var olan yanlış daha da derinleştirilmektedir. HMK 139 maddesinde yapılan değişiklikle, delillerin sunulmasında son aşama, ön inceleme davetiyesinin, tarafa tebliğini takip eden, iki haftalık süre sonunda bitmektedir. Yani, henüz, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralı belirlenmemiş, bu kuralın unsurları doğrultusunda hangi maddi vakıaların ispatlanması gerektiği ve bunlar arasında çekişmeli olanlar saptanmamış iken taraflara delilleri sunma yükümlülüğü getirilmektedir.

 

Bu olumsuz bir değişimdir. HMK 120 maddesinde yapılan değişiklikle madde metnine yansımamış olmakla  beraber, değişikliğin gerekçesinde, baştan alınan delil gideri nedeniyle, tarafın ekonomik açıdan sıkıntıya düşmemesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Bu değişikliğin, oluşturdu zaman diliminin, taraflara ekonomik açıdan nasıl bir yarar sağlayacağını anlamak mümkün değildir. Üstelik, uygulamada bazı mahkemeler, yasal hiçbir değeri olmayan sadece mahkemelere zaman kaybettiren “tensip zaptı” ile birlikte ilk ön inceleme duruşmasının gününü bildirdiğine göre, tarafa kazandırılan zamandan ne anlamak gerekmektedir? Sorusunun yanıtlanması gerektiğine inanmaktayım.

 

Yukarıda yer alan açıklamaları HMK 119 / 1.f maddesi ile çelişip çelişmediğini de sorgulamakta yarar bulunmaktadır. HMK 119 / 1.f maddesine göre, delillerin neler olduğunun belirtilmesi istenmektedir. Yani bir çelişki yoktur. Çelişki HMK 129 / 1 maddesinde bulunmaktadır. HMK 129 / 1 maddesine göre, taraf, elinde bulunan delilleri dilekçesi ekinde sunmakla görevlidir. Bu çelişki hakkında ne düşündüğümü sorguladığımda, HMK 129 / 1 maddesinde ifadesini bulan zorunluluk, kanıtlanması mutlak olan ve karşı tarafça kabul görmeyecek yada resen araştırılması zorunlu maddi vakıalara  ilişkin deliller olmalıdır. Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, usul ekonomisine uygun davranmış olacağımızı düşünmekteyim.

 

Asıl kabul edilmesi mümkün olmayan değişiklik HMK 147 ve ona paralel olarak HMK 186 maddesinde yapılması düşünülen değişikliktir. Bu değişiklikle, eskiden olduğu gibi, sadece davanın açıldığı aşamada ve tahkikat aşamasının başlangıcında, davetiye gönderilecek, daha sonra sözlü yargılama aşamalarında davetiye gönderilmeyecektir.

 

Uygulamada, ön inceleme duruşmasının sonunda tahkikat duruşmasının günü delillerin toplanmasına gerek duyulmaksızın, ön incele tutanağında ara karar olarak belirlenmektedir. Davetiyelerin elektronik ortamda gönderildiği dikkate alındığında, bu işlem için kalem personelinin kaybettiği zaman ve harcadığı emek ile ön inceleme duruşmasında toplanmasına karar verilen deliller dosyaya kazandırılmadan ön inceleme duruşmasından sonra gereken ara verilmeden yani delil toplama işlemi bitinceye kadar geçen süreden sonra yeni bir davet için harcanan emek karşılaştırıldığında, ön inceleme duruşması ile birlikte verilen tahkikat duruşmasına ilişkin duruşma günü ile harcanan emeğin daha fazla olduğu bir gerçektir. Bu durumda, taraflar defalarca mahkemeye gelecek ve her duruşma günü kalem ve hakim bu dosyaları gözden geçirmek zorunda kalacaklardır. Bu ise zaman ve para kaybından başka bir şey değildir. Bazı mahkemelerce, uygulanmaya başlanılan “izleme duruşma gününe” ilişkin uygulama doğru uygulanırsa, davetiye çıkarmanın kalem personeline yükleyeceği yükten  çok azına gerek olduğu görülecektir. Üstelik HMK 137 maddesine göre tahkikat için duruşma günü verilmesi için, ön incelemenin tamamlanması yani, bilirkişi, keşif, tanık, gibi deliller dışındaki, delilerin toplanması gerekmektedir. 13 HD 15.1.2016 gün ve 2015/137 E , 2016/23427 K sayılı kararında da belirtildiği gibi deliller toplanmadan tahkikat aşamasına geçilemez.

 

Yasada yer alan bu hükme rağmen, yeni bir tebligat çıkarmak zahmetinden kaçınmak için var olan yanlış uygulama, tarafların sadece delillerin toplanıp toplanmadığını anlamak için mahkeme koridoruna defalarca gelmesine neden olunmuştur. Halbuki, bazı mahkemelerin benimsediği gibi, tarafların katılmadığı duruşmaları izleyen duruşma defterleri tutularak, taraflar delillerin toplanması aşamasından sonra tahkikat aşaması için davet edilerek, hem mahkemelerin hem de tarafların boşuna zaman ve parasal kaybı önlenebilirdi. Bu değişiklik ile, zaman kazandığını düşünen hakim aslında çok yanılmaktadır. Çünkü, sadece, “beklenen delil gelmediğinden yeni duruşma günü verildi” ara kararını verebilmek için, kalem personelinin duruşma öncesi dosyayı sunması ve duruşma sonrası dosyayı yerine kaldırması için zaman harcamasına neden olunacağı gibi, hakimi de dosyayı incelenmesi ve karar yazdırması için zaman kaybına neden olunacaktır. Ayrıca, taraflar, boş yere mahkeme kapılarında bekletilerek, zaman ve parasal kaybı yanı sıra yargıdan soğumuş olacaktır. Kısaca, yasaya rağmen, var olan bu yanlış uygulama, kaybedilen  zaman açısından, hakimlerin, koridorda zaman kaybeden tarafın ve taraf avukatının zararına neden olmaktadır.

 

Bu yanlış uygulama devam ederken, zaman kazanmak açısından tahkikat duruşması ile sözlü yargılamayı birleştirmek, gerek tahkikat duruşmasının gerekse sözlü yargılamanın anlamını görmezden gelmektir.

 

Tahkikat ve sözlü yargılama aşamasında taraflara düşen görev doğru bilinmediğinden ötürü gereksiz görülmektedir. Her iki aşamanın da davanın aydınlanmasında ve doğru hüküm kurulabilmesinde inkar edilemez rolü bulunmaktadır. Özellikle avukatların ve davanın taraflarının her iki aşamayı da, “eski beyanlarımı tekrar ederim” olarak geçiştirmesi usul hükümlerini hiç bilmediklerinin karinesidir. Adil yargılanma hakkına aykırı bu madde değişikliğinin yapılmasına olanak sağlamıştır.

 

Tahkikat aşamasında, öncelikle, toplanmasına karar verilen delillerin tamamının toplanıp toplanmadığı konusu değerlendirilmeli, dosyada yer alan tüm delillerin HMK 189 ve 190 maddelerinde hükme bağlanan koşulları taşıyıp taşımadığı incelenmelidir. Bu inceleme ve değerlendirme HMK 184/2 ve 197  maddeleri hükmü gereği hakim tarafından, tarafların katılımı ile gerçekleştirilmelidir. HMUK 218 maddesinde açıkça ifade edildiği gibi, kabul edilen ve edilmeyen deliller bu aşamada karara bağlanmalıdır. Tarafların tahkikat aşamasındaki beyanı bu kapsamda olmalı, hakimin HMK 184/2 maddesine göre, tahkikatın bittiğine dair vereceği karar bu hükme uygun olmalıdır.

 

Sözlü yargılama aşamasında, taraflar, mahkemece kabul edilen delillerle, ön inceleme aşamasında belirlenen hukuki norma uygun bir karar alınmasının mümkün olup olmadığına ilişkin görüşlerini sunmalıdır.

Görüldüğü gibi, HMK da yargılamanın beş aşamalı olarak kabulü, tek tebligatla davanın tamamlanmasına olanak vermemektedir.

EK

HMK da yapılan son değişiklik ile, HMK 141/1 maddesi hükmünde yer alan, ön inceleme aşamasında karşı tarafın gelmemesi ile duruşmaya gelen tarafa tanınan iddia  ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi olanağı 2020 temmuzda yapılan değişiklik ile kaldırılmıştır. Bu nedenle taraf dilekçelerinin sunulmasından sonra HMK 141/1 maddesine göre, iddianın veya savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı başlar. Bu yasak ya ıslah ile ya da diğer tarafın açık muvafakati ile aşılabilmektedir. Bu nedenle ıslah, kendine özgü (sui generis) hukuki bir çare ve yoldur. Islah tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılmaktadır. Islahın yapılabilmesi için hâkimin onay vermesine veya karşı tarafın muvafakatini almaya gerek yoktur. Hâkim, sadece ıslahın koşularını inceler ve yapılan ıslahın geçerli olup olmadığını değerlendirir. Islah nitelik olarak değerlendirildiğinde, taraflardan birinin tahkikat aşamasında yapmış olduğu usul işlemini düzeltmesidir. Öyle ise, mahkemenin yapmış olduğu usul işlemlerinde, tarafların birlikte yapmış oldukları usul işlemlerinde ıslah söz konusu olamaz. Bu cümlede yer alan “tahkikat aşamasında yapmış olduğu” ifadesi, ıslahın yapılması için var olan son zaman dilimini göstermek için kullanılmış olup ıslah dava dilekçesinden başlayarak tahkikat aşamasının sonuna kadar geçen bütün usul işlemleri için yapılabilir.

Uygulamada tahkikatın bitmesinde önce HMK 144/1 maddesi gereği, taraflara sorulması gereken, tahkikat aşamasına kadar olan aşama için, bir beyanı olup olmadığı sorulmamakta, daha doğrusu HMK 197/1 maddesi gereği, delillerin birlikte değerlendirilmesi yapılmamaktadır. Yasada yer alan birlikte sözcüğü, tüm delillerin hakim tarafından, birlikte değerlendirilmesi anlamında kabul görmektedir. Bana göre, HMK 144/1 maddesinde yer alan hakimin taraflarla birlikte değerlendirmesi ile HMK 197/1 maddesinde yer alan, delilleri serbestçe değerlendirmesi bir birinden farklıdır.  Bu nedenle, tahkikatın sona ermesi aşamasında, taraflar noksan delil olup olmadığını, gelen delillere bir itirazları olup olmadığını, delilin hukuken kabul edilip edilmeyeceğini beyan etmekle yükümlü olup hakim bu beyanlardan sonra kendi takdir hakkını kullanarak uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından delil değerlendirmesi yapmakla yükümlüdür.

HMUK döneminde uygulamadığımız HMUK 218 madde hükmü, HMK alınmamıştır. HMK 119 ve 129 maddelerinde, delillerin taraf dilekçeleri ekinde yer almasına ilişkin hüküm, 2020 temmuzunda yapılan değişiklik ile, daha olumsuz hale getirilmiştir. Bilindiği gibi, 2020 temmuz öncesi delillerin mahkeme dosyasına kazandırılması, ön inceleme duruşmasında taraflara verilen iki haftalık süre içinde tamamlanmaktaydı. Elbette, bu iki haftalık süre, dilekçelerde yer alan delillerin fiilen dosyaya kazandırılmasını emretmekteydi. Değişiklik ile bu iki haftalık sürenin başlangıcı, ön incelemeye davetin tebliğinden itibaren başlamaktadır. Bu aşamada, hakim taraf dilekçelerini incelememiş, taraflarla müzakere ederek, uygulanacak hukuk normunu belirlememiş, bu normun gerektirdiği unsurlar ve de maddi vakıaların neler olduğu belirlenmemiş, taraflar arasında çekişmeli vakıalar açısından hangileri için delil getirilmesi aydınlanmamıştır. Bu durumda, taraflar gereken ve gerekmeyen ne kadar delil varsa dosyaya fiilen kazandırmaya çalışacaktır. Bu ise yargılamanın usul ekonomisi ile bağdaşır bir tutum değildir. Yargılama süreleri zorunlu olarak uzayacaktır. Halbuki HMUK 218 maddesi doğru uygulansa idi, hakim, tahkikat aşamasında sadece delilerden hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak çekişmeli vakıalar için delil sunulması gerektiğini dikkate alarak kabul edilen delil kabul edilmeyen delil kararını gerekçeli olarak vermek ve bunların toplanmasına ilişkin olarak karar vermelidir.[1]

Günümüzde de, 2020 temmuz değişimi yapılmadan önce, hakimlerin, HMK ya uymadan özen göstermeleri halinde, buna uymak mümkündü. Çünkü, dava dilekçesinde delil gösterme yani delili yazmak ve somutlaştırma kuralı doğrultusunda değerlendirmek, delilin fiilen dosyaya kazandırılması anlamına gelmemekteydi. Eğer böyle olsa idi, ön inceleme duruşmasında iki haftalık süre verilmez idi. İki hatalık sürenin verilmesinin amacı, ön inceleme duruşmasında HMK 187/1 ve 187/2 maddelerinin uygulanmasına olanak vermek içindir.

 



[1] Prof. Dr Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri 6 bası sayfa 1942 

 

HMK 141 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi MADDE 141- (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.

 

İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi MADDE 141- (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.

 

Söz konusu madde değişikliği ile, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağının istisnası olan, karşı tarafın gelmemesi halinde, ön inceleme duruşmasında tanınan olanağa son verilmiştir.

 

Ancak, uygulamada yaşanan problem, tarafların beyan dilekçesi adı ile vermiş oldukları dilekçelerin, davanın karşı tarafına tebliğ edilmeksizin işleme konulması ve bu dilekçelerde yer alan beyanlara itibar edilmesi hatta bu dilekçelerde yer alan delillerin karşı tarafın haberi olmaksızın toplanmasıyla yaşanmaktadır.

 

Halbuki, değişiklik öncesi, HMK 141 maddesinin gerekçesine baktığımızda, taraf dilekçelerinin sunulması aşamasından sonra verilen her bir dilekçe, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı kapsamındadır. Uygulama yasaya uygun hale getirilmez ise, yapılan değişiklik bir yenilik getirmemektedir.   

 

Olayı diğer bir boyutu ile değerlendirdiğimizde, beyan dilekçesi diye isimlendirilen dilekçelerin bile karşı tarafa tebliği, hukuki dinlenilme hakkının gereğidir. Üstelik karşı tarafın, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında kalan bu beyanın, kabul edilmesi olasılığı da bulunmaktadır. Yani mahkemeler, yanlış uygulamaları ile hem davanın uzamasına hem de hak kaybına neden olmaktadır. 

 

Eğer bu madde değişikliği yapılırken, avukatlarında fikri alınsa idi, daha doğru bir değişiklik gerçekleştirilebilirdi.

 

HMK 149 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

Ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrası MADDE 149- (1) Mahkeme, tarafların rızası olmak şartıyla, kendilerinin veya vekillerinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine izin verebilir. (2) Tarafların rızası olmak kaydıyla, mahkeme; tanığın, bilirkişinin, uzmanın veya bir tarafın dinlenilmesi esnasında başka bir yerde bulunmalarına izin verebilir. Dinleme, ses ve görüntü olarak aynı anda duruşma salonuna nakledilir.

 

Ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla veya başka yerde duruşma icrası MADDE 149- (1) Mahkeme, taraflardan birinin talebi üzerine talep eden tarafın veya vekilinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine karar verebilir. (2) Mahkeme resen veya taraflardan birinin talebi üzerine ; tanığın, bilirkişinin veya uzmanın aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden dinlenilmesine resen karar verebilir. (3) Mahkeme, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde ilgililerin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden dinlenilmesine resen karar verebilir. (4) Mahkeme, fiili engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın il sınırları içinde başka bir yerde yapılmasına, yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adalet komisyonunun uygun görüşünü alarak karar verebilir. (5) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

 

Bu maddede yapılması düşünülen değişiklikle, ses ve görüntü yolu ile gerçekleştirilebilecek olan duruşmaların, tarafların ortak kararı/ talebi yerine sadece bir tarafın kararı/ talebi  ile hatta sadece hakim kararı ile hayata geçirilmesine olanak tanınmaktadır. Bu değişiklik yüz yüze kuralını/ doğrudanlık kuralını ortadan kaldıracak bir değişikliktir. AYRICA, sözlü anlatımın kıymetini bilmemek anlamına gelebilir.

 

Ayrıca, bu güne kadar, tarafların ortak kararı ile bu kuralın uygulanmamış olması, diğer bir anlatımla kamu oyu tarafından benimsenmemiş olması dikkate alındığında, madde değişikliğinden sonra, hakimlerin, resen verileceği kararlarla. yüz/yüzelik kuralının kullanılmaz hale getirilmesine yol açacak nitelikte ve sadece hakim yararına yapılan bir değişiklik olduğu görülmektedir.

 

Maddeye eklenen dördüncü fıkra ile, yetkili mahkemenin, hakim tarafından değiştirilmesi olanağı getirilmiştir. Katılmadığımı belirtmek isterim. 

 

HMK 177 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Islahın zamanı ve şekli MADDE 177- (1) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. (2) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.

 

Islahın zamanı ve şekli MADDE 177- (1) Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. (2) Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz. (3) Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.

 

Bu maddeyle yapılan değişiklik, bu güne kadar Yargıtay tarafından, yapılan yanlış bir uygulamaya son vermiştir.

 

Elbette, değişiklikte benimsendiği gibi, Yargıtay tarafından bozulan yada BAM tarafından ortadan kaldırılan karar, davanın tahkikat aşamasından önceye yada tahkikat aşamasına dönmeyi gerektiriyorsa, ıslah bu karardan sonra da yapılmalıdır.

 

Yeni düzenlemeye göre, gene ıslah bir kez yapılabilecektir. Bu kez düşünülmesi gereken, bozma yada kaldırma kararı ile daha önce yapılan ıslah anlamını yitirirse ne olacağıdır. Kişisel kanıma göre, böylesi bir durumda, kazanılmış usulü haklara uygun davranmak koşulu ile ikinci kez ıslaha olanak verilmelidir. Örneklemek gerekirse; tam eda davasında, bilirkişi raporu, alacağınızın davada talep ettiğiniz değerden, daha fazla olduğunu belirtti, sizde, belirlenen bu yeni değere göre, ıslah yaptınız. Ancak, BAM yada Yargıtay aşamasında, bilirkişi tarafından belirlenen ve mahkemece kabul gören değerin altında bir değer ile, hüküm kurulması gerektiği belirtildi ve ilk derece mahkemesi bozmaya uyma kararı vererek, yargılamaya başlamış ise, ne olacaktır? Kişisel kanıma göre, hakim ve hakim yardımcısı olarak tanımlanan bilirkişinin yanıltması ile meydana gelen zorunlu bir ıslah halinden söz etmek gerekecek ve yeniden ıslah ile artırılan değerin altında bir yeni değer belirlenerek ıslah yapılabilmelidir. Aksi düşünce, taraf iradesi dışında olmuş, hakim ve bilirkişiye ait, olan bu yanlışlığın sorumluluğunu, tarafa yüklemek, yargıya güveni ortadan kaldıracaktır. Kurala uymak uğruna, kararın vicdani olma özelliği zedelenmiş olacaktır. Hatta belki de bilirkişi ve/veya hakimin sorumluluğuna yol açacaktır.

 

HMK 186 MADDE İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.

 

Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada çer. Bu durumda taraflardan birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir. Hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye gönderilmez. Şu kadar ki, 150 nci madde hükmü saklıdır. (2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir

 

Daha öncede ifade ettiğim gibi, bu madde ile, sözlü yargılamanın hakim tarafından hiçbir anlamı olmadığı vurgulanmaktadır. Hakim, AİHS ve diğer adil yargılanmayı garanti altına almayı amaçlamış olan tüm kuralları görmezden gelmekte sadece dosyanın karara çıkmasını amaçlamaktadır. Bu günkü uygulamada, tarafların, hakimin taraflara sorması ve tarafların  sözlü yargılama için süre istememesi halinde, tahkikatın sona erdiği duruşmada, sözlü yargılamaya devam edilmektedir. Bu kez, hakimin tarafların süre isteyip istemediğini sormaksızın sözlü yargılamaya geçmesi, ilke olarak benimsenmiştir. Bu değişikliğe katılmamaktayım.

 

Bu değişikliğin tüm suçunu hakimlere yıkmak doğru değildir. Bu konuda biz avukatlara da yüklenmesi gereken suç vardır. Biz sözlü yargılamada ne yapılacağını bilmediğimizden ötürü, “eski beyanlarımızı tekrar etmekle” yetinmekteyiz. Doğada kullanılmayan uzvun kendiliğinden yok olması gibi, kullanılmayan hak ta kendiliğinden ortadan kalkmıştır. Zararını ileride biz çekeceğimiz bir yasal durum oluşmuştur.

 

Bu konuda küçük bir hatırlatma yapmak isterim; Eğer sadece yazılı beyan yeterli olsa idi, bunca devlet büyüğü, basın toplantısı yapmak yerine , basın bildirisi hazırlamakla yetinir yada bildiriden sonra basın mensuplarına bildiriyi aynen tekrar ediyorum demekle yetinirdi.

 

MADDE 222 İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması MADDE 222 - (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.

 

Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması MADDE 222 - (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır

 

Bu değişiklik ile, karşı tarafın defterlerinin yasal koşulları taşıması halinde, defter deliline dayananın, defterlerinin yasal koşulla tutulmuş olması, defter deliline dayananın, defterleri onun lehine delil olarak sayılamayacaktır.

 

TTK nın belge yok kayıt yok kuralını benimsemesi nedeniyle, defter deliline dayanmak yerine, kayda esas belgeyi delil olarak sunmak daha akılcı gözükmektedir.

 

HMK 281 MADDE İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Bilirkişi raporuna itiraz MADDE 281- (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.

 

Bilirkişi raporuna itiraz MADDE 281- (1) Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkansız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi halinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.”

 

Bu madde ile, uygulamada “bilirkişi raporuna itiraz” olarak nitelendirdiğimiz işlemin, süresi yasanın eski halinde olduğu gibi, iki hafta olarak benimsenmiş fakat talep halinde bu sürenin bir defaya mahsus olmak üzere iki haftalık ek bir süre verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

 

Bu madde, bilirkişilik kurumunun yasanın emrettiği şekilde uygulanmadığını, bunun yasama tarafından hoş görüldüğünü göstermektedir. Diğer bir anlatımla yasama kendi koyduğu kuralı uygulanmaz hale getirecek yeni bir kural koymuştur.

 

Bilindiği gibi, bilirkişilik kurumu, özel ve teknik bir konuda hakime yardım amaçlı olarak yasalaşmıştır. BU madde değişikliği ile yasama özel ve teknik bir konu dışında bilirkişiye başvurmayı kabul etmiştir.

 

Özünde bu konuda suçlanacak biri varsa oda davanın tarafları, özellikle taraf avukatlarıdır. Bilirkişi deliline başvurulurken diğer delillerde olduğu gibi, somutlaştırma kuralına uygun davranılmadığı için yani bilirkişiye sorulması gereken sorular taraf dilekçelerinde belirtilmediği için, hakim bu sorular içinden sorulması gerekenleri seçip ve resen ekleyeceği sorularla birlikte bilirkişiyi görevlendirmemektedir. Bilirkişi ise, “iddia ve savunma dikkate alınarak” bir rapor hazırlamaktadır.

 

Bilirkişi raporuna itiraz ise, uygulamada, HMK 281 maddesinde belirtildiği gibi, sorulardan noksan  yada soruya verilen cevap açıklamayı gerektiriyorsa, bu açıklama ile sınırlandırılmamaktadır. Yani, gerek taraflar gerekse hakim kendi görevini bilirkişiye bırakarak dosyanın çözümünü bilirkişiden beklemektedir. Özellikle, taraflar, eğer bilirkişi tarafından çözümü gerektiren bir konu varsa bunu dava öncesi uzman raporu ile çözmelidir. Böylece bilirkişi incelemesine gerek duyulmadan olayın çözümünü yada bilirkişilere doğru soru sorma olanağını sağlamak yerine tüm çözümü bilirkişiye bırakmaktadır. Yasa koyucu da bu yanlışı bir yanlışla düzeltmeye çalışmıştır.

 

Dava öncesi yada içinde uzman raporu diye hukukçu akademisyenlerden alınan rapor bilirkişi raporu değildir. Çünkü, hukukçu akademisyenlerden alınan rapor, “özel ve teknik” bilgiyi içermemekte, hakimin mesleki bilgisi ile bilmesi gereken bir konuyu detaylı olarak mahkemenin bilgisine sunan, makale değerinde bir mütalaadır. HMK 293 maddesi gerekçesi bunu açıkça dile getirmektedir.

 

HMK 353 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Duruşma yapılmadan verilecek kararlar MADDE 353- (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, karar verilmiş olması. 6) Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması. b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.

 

Duruşma yapılmadan verilecek kararlar MADDE 353- (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması 4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine veya ayrılmasına, karar verilmiş olması. 6) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması. b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir

 

Bu maddede birbirini tamamlayan iki değişiklik yapılmıştır. Yasanın ilk halinde, delillerin toplanılmamış olması, istinaf sebebi sayılırken, yapılan değişiklik ile “uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek delillerin toplanılmamış olması” hali istinafa başvuru nedeni olarak kabul edilmiştir.

 

Bu değişikliği olumlu bulabilmek için, HMUK 218 maddesinde yer alan hükmün de HMK ya gerçekten taşınması gerekmektedir.  

 

Kişisel kanıma göre; hakim ön inceleme aşamasında, taraf katılımı ile / taraflarla müzakere ederek, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk normlarını belirledikten sonra uygulanması gereken hukuk normunun unsurlarını saptayarak, HMK 187 maddesindeki ilkeye uygun olarak, uyuşmazlıkta değerlendirilmesi gereken delillerin neler olduğunu, bunlardan hangilerinin taraflarca çekişmeli hangilerinin çekişmesiz olduğuna ilişkin gerekçeli kararını da taraflarca paylaşması ve delil toplanması için gereken kararı bizzat vermesi şartının getirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Böylece, ön inceleme tutanağı, davanın yol haritası olurken, hakime tanınan sınırlar da belirlenmiş olacaktır. Böylece, aleniyet ilkesi uygulama olanağına kavuşmuş ve hakimin taraflarca ve kamu oyu tarafından denetlenmesine olanak verilmiş olacaktır. Sadece değişikliğin yapılması, yargılamanın denetlenmesini zorlaştıracağı gibi, hakimin denetiminin gerçekleşmesini diğer bir anlatımla aleniyet ilkesinin uygulanmasını engelleyecektir.

 

HMK 358 MADDE İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Duruşmaya gelinmemesi ve giderlerin ödenmemesi MADDE 358- (1) Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde, duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri duruşma gününe kadar avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir. (2) Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir. (3) Başvuran mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı veya tahkikatla ilgili giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir

 

Duruşmaya gelinmemesi ve giderlerin ödenmemesi MADDE 358- (1) Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde, duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca, yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri, iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir. (2) Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir. (3) Belirlenen giderin, verilen kesin süre içinde yatırılmış olması kaydıyla, taraflar mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları taktirde tahkikat yokluklarında yapılarak karar verilir. Belirlenen gider, süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar verilir. Şu kadar ki, ön görülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine olanak bulunmayan hallerde başvuru reddedilir.

 

Bu maddede yapılan değişiklik ile, duruşma gününe kadar olan  mahkeme tarafından belirlenen giderin ( dava mı? delil mi ?)yatırılması uygulamasından dönülmekte, dava giderinin yatırılmasında süre tanıyarak, hakim açısından kolaylık sağlanmaktadır.

 

Ancak, eklenen 3 fıkranın daha net ifadeleri içermesi gerektiğine inanmaktayım.  Taraf, delil giderini yatırmadığı yada mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği takdirde, başına nelerin geleceğini, davete ilişkin tebligatta yer alacak meşruhatla öğrenmek zorundadır. İstinaf mahkemelerinin, tarafın yerleşim yerine uzaklığı dikkate alındığında, tarafın mali gücünün ve sağlık durumunun katılmaya elverişli olup olmadığına karar vermesi için bir olanak sağlanmalıdır.

 

HMK 305/A MADDESİ HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Bu madde hukuk sistemiz açısından yeni  bir olanaktır. Madde resen karar verilmesi gereken konularda, karar verilmemiş ise, kararın tebliğinden itibaren, karar veren mahkemeden bu hususların tamamlanmasını isteme olanağı getirmiştir.

 

Maddenin sağladığı ikinci olanak, taraflarca talep edilen bir hususta karar verilmemiş ise, gene aynı süre içinde, başvurarak, bu noksanın giderilmesi talep edilebilecektir.

 

Yapılan bu değişiklik, kanun yolunun iş yoğunluğunu ortadan kalıdrıcı niteliktedir.

 

Ancak, yapılan tamamlama isteğinin karar bağlanması, kanun yolun başvuru süresinden sonra gerçekleşir ise, bu yeni olay taraflar açısından yeni bir olanak getirip getirmediği açıklanmamıştır.

 

HMK 306 maddesi HMK 305/a maddesi ışığında yeniden oluşturulmuştur

 

HMK 391/3 MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLİK İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

Bu değişiklik, bir haksızlığın önüne geçmektedir. Maddenin eski yazılımına göre, aleyhine tedbir kararı verilen tarafında itiraz etmesine olanak sağlanmıştır

 

393/2 MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLİK İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

Maddenin değişiklikten önceki halinde, tedbir kararının uygulamaya konulması için verile bir haftalık sürenin, “kararın verildiği tarihten” başlaması ile olan hüküm değiştirilmiş ve sürenin tefhim yada tebliğ ile başlayacağı belirtilmiştir.

 

HMK 394/2 MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLER İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM

 

İhtiyati tedbire ilişkin itiraz eğer davanın açılmasından sonra yapılacak ise, görevli mahkemenin davaya bakan mahkeme olduğuna ilişkin kural getirilmiştir.

 



EK 

Bu  bloğda 9.8.2020 tarihinde İzmir Barosunda yayınlanan sn. Pekcanıtez ve Özekez in konuşmaları hakkında düşüncelerimi  yayınladım. 

bilginize sunulur

 









Hiç yorum yok:

Yorum Gönder