20 Temmuz 2012 Cuma

ADLİ TATİLE İLİŞKİN DUYURU



ADLİ TATİLİ UZATAN 650 SAYILI KHK ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN İPTAL EDİLDİ.

ANCAK, İPTAL KARARI GEREKÇELİ KARARIN YAYININI İZLEYEN 6. AYIN SONUNDA YÜRÜRLÜĞE GİRECEK OLDUĞU İÇİN BU YILIN ADLİ TATİLİNDE BİR DEĞİŞİKLİK OLUŞMADI.

HERKESE İYİ TATİLLER DİLERİM

13 Temmuz 2012 Cuma

SERİ DAVAYA İLİŞKİN VEKALET ÜCRETİ KONUSUNDA YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİ’NİN KARARLARINA İLİŞKİN ELEŞTİRİLERİMİZ




Av. Ender Dedeağaç


Bir meslektaşımın bana sorduğu soru nedeniyle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 7.6.2012 gün 2012/1795 Esas 2012/10684 K sayılı kararını inceledim.

Söz konusu kararda seri dava konusunda, HMK’nın yargılama giderlerine ilişkin hükümleri ile AAÜT hükümleri hakkında, kabul edilmesi mümkün olmayan yorumları ve bu yorumlara dayalı olarak oluşan hükmü gördüm.

Söz konusu kararın bende yaratmış olduğu tepki nedeniyle, konuyu elimden geldiğince irdelemeye ve sizlerle paylaşmaya karar verdim.

Bu kararlarda, uygulamada seri dava adı ile tanımladığımız davaların, her bir davacı için ayrı ayrı açılmasının, avukatın kötü niyetinden kaynaklandığı, bu nedenle yasa gereği  hükmedilmesi gereken, karşı taraf vekalet ücreti olarak adlandırdığımız yargılama giderinin, yasada belirtildiği gibi, maktu ücret olarak hükmedilmesinin doğru olmadığı belirtilmekte ve düzeltilerek onama yolu ile, yani yerel mahkemenin fikrine bile gerek duyulmadan, bu ücret dilekçe yazım bedeline indirilmektedir. (Kararın bir örneği yazının sonunda bilginize sunulmuştur.)

İncelemeye başladığımda söz konusu kararın bir örneğinin 27.12.2011 gün 2011/18171 E 2011/20469 K sayılı karar olarak adalet.org.oprint.php?id-4400 kod ile 6.7.2012 tarihinde internete verildiğini izledim. Böylece belirtilen kararın Adalet Bakanlığı tarafından hakim olarak görev yapan meslektaşlarıma örnek olsun diye kendi sitelerinde yayınlandığı kanısına ulaştım.

Söz konusu her iki kararda da, belki de Yargıtay 10. hukuk Dairesi’nin elimize geçmeyen diğer kararlarında da HUMK ve HMK’da yer almayan “seri dava” kavramına yer verildiği ve bunun tanımlanmasına çalışıldığı görülmektedir.

Seri davaya ilişkin tanımların HUMK ve HMK’da olmadığı yolundaki bilgimi doğrulamak ve bir hata yapmamak için bir kez de Baki Kuru ve diğer yazarların Usul Hukukuna ilişkin eserlerini taradım ve orada da seri davaya ilişkin bir tanım bulamadım.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’ne göre aynı amacın elde edilmesine yönelik tek dava yerine pek çok dava açılması… seri dava olarak nitelendirilmiştir.

Günlük yaşamda bir trafik kazasında aynı araç içinde yaralanan ve ölenler için açılan davalar, bir işverenin birden fazla işçinin işine son vermesi nedeniyle açılan kıdem,ihbar, fazla mesai alacağına ilişkin davalar, aynı yörede yapılan kamulaştırmadan ötürü açılan bedel arttırımı davaları gibi davalar seri dava olarak nitelendirilmektedir. Bu davalarda temel özellik, davayı oluşturan en önemli maddi vakıanın tüm davalarda aynı olmasıdır. Örneğin bir tren kazasında ölen ve yaralananlar için açılan seri davalarda temel vakıa aynı tren kazası olup ortak istek maddi ve manevi tazminattır.

Seri davayı bu şekilde nitelendirdiğimiz zaman, usul hukukunda yer alan ihtiyari dava arkadaşlığı müessesesi ile karşı karşıya kaldığımızı düşünmekteyiz. Çünkü HMK 57. maddesi 57/1.c’de yer alan “Davaların temelini oluşturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı ve birbirine benzer olması” şeklinde yapılan tanım, bizim bu düşüncemizi doğrulamaktadır. Üstelik söz konusu tanım HUMK 43. maddesinin içeriğinde yer almayan HMK ile hukuk sistemimize kazandırılan bir tanımdır.

Sonuçta, incelediğimiz Yargıtay Kararları, HUMK ve HMK hükümleri ve de kişisel görüşümüz doğrultusunda, seri davanın ihtiyari dava arkadaşlığına konu davalar olduğunu tereddüt etmeden söyleyebiliriz. Bu düşüncemiz sonucunda kavramda yer alan ihtiyari sözcüğünün de açıkça belirttiği gibi, böylesi bir dava söz konusu olduğunda davaların birlikte açılması şeklinde zorunluluk getiren bir kural olmadığı sonucuna ulaşırız. Burada davaları birlikte ya da ayrı ayrı açmak davacıların iradesine bırakılmıştır. Zaten HMK 25. ve HUMK 72. maddesinde yer alan “Taraflarca Getirilme İlkesi” ve kişinin özgürce davranabilmesine ilişkin temel hukuk kuralları bir arada değerlendirildiğinde, ihtiyari dava arkadaşlığına konu hiçbir davada tarafları birlikte dava açmaya zorlamanın mümkün olmadığı anlaşılacaktır.

Halbuki Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, seri dava adı altında nitelendirdiği ihtiyari dava arkadaşlığında tarafların birlikte dava açmasını emretmektedir. Bu emir yasalara aykırıdır. Çünkü Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin herhangi bir konuda emredici hüküm getirmeye hakkı yoktur. O halde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi de yasalara uymak zorunluluğunda olduğu için böyle bir kural getiremez. Üstelik Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu istemi hayatın olağan akışına da aykırıdır. Örneğin bir haksız fiil sonucu ölmüş olan kişiye dayalı olarak tazminat isteminde bulunan evlat ve hayatta kalan eş arasında herhangi bir nedenden kaynaklanan husumet varsa bunların bir araya gelebilmesi mümkün değildir. ayrıca husumet olmasa bile bu kişilerin aynı avukata başvurup hukuki yararlarının korunmasını bu avukattan istemelerini düşünmek de mümkün değildir. Yukarıda da söylediğimiz gibi böylesi bir yasal zorunlulukta bulunmamaktadır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin söz konusu kararlarında ihtiyari dava arkadaşlığının uygulanmamış ve birden fazla davacı için bir dava açılmamış olması, MK 2 ve MK 3 maddelerinde belirtilen iyiniyet kurallarına aykırı bir davranış olarak değerlendirilmiştir.

Öncelikle belirtmek isteriz, eğer davalarda ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusu ise, açılan davalar aynı mahkemede görüldüğünden, hakim davalar arasındaki irtibat nedeniyle HMK 166. maddesinden yararlanarak re’sen bu davaları birleştirebilecek yetkiye sahiptir. Hakimin bile birleştirme gereğini hissetmediği, ya da birleşmenin usul ekonomisine aykırı düşeceği kanaatine sahip olduğu  – ki doğrusu da budur – davaların birlikte açılamamasını iyiniyietle bağdaşmayan bir hareket olarak değerlendirmek olsa olsa Yargıtay 10 Hukuk Dairesi’nin bir hukuki yanılgısıdır.

Üstelik Yargıtay 10. hukuk Dairesi yargılama giderleri açısından davalıya hiçbir yarar sağlamayacak bu davranıştan ötürü, soyut olarak avukatları hatta avukatlık mesleğini rencide etmektedir. Çünkü söz konusu dairenin 27.12.2011 tarihli kararında “… taraflara ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi ve de çeşit sözleşmeler yoluyla avukatlık mesleğinin zarar görmesinin engellenmesi hususlarının dikkate alınması…” diye yer alan ifade de gösterilmesi gereken özen her şeyden önce avukatlık mesleğini icra eden değerli meslektaşlarımız tarafından gösterilmektedir. Bu konuda herhangi bir kurum ya da kişinin yol göstermesine gerek yoktur. yine aynı karara göre “… seri davalara harcanan emek ve mesainin çok üzerinde vekalet ücretinin kazanılması iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz…” açıklamasının yer alması da bugüne kadar yasalara uygun bir şekilde ücret alan meslektaşlarımızı rencide edici bir açıklamadır.

Seri davanın ihtiyari dava arkadaşlığı niteliğinde olduğunu kabul ettiğimize göre, ihtiyari dava arkadaşlığındaki tüm davaların birbirinden bağımsız olduğunu ve her bir dava için ayrı ayrı yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğinin ilmi ve kazai içtihatlarda kabul gördüğünü hatırlatmak isteriz.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 1.4.2008 gün 2007/15657 Esas 2008/4426 Karar sayılı kararı, Yargıtay 21. hukuk dairesi’nin 15.11.205 gün 2005/10697 Esas 2005/11568 K sayılı kararı, Yargıtay 9. hukuk dairesinin 22.1.2009 gün 2007/29858 Esas 2009/757 Karar sayılı kararı, Yargıtay Hukuk >Genel Kurulunun 10.2.2010 gün 2010/4-65 E 2010/68 K sayılı kararı, YGHK 4.2.2009 gün 2009/18-26 E 2009/51 K sayılı, Yargıtay HGK 3.3.2010 gün 2010/17-98 E 2010/120 K sayılı kararları incelendiğinde ihtiyari dava arkadaşlığında her bir davanın bağımsız olduğunun hükme bağlandığı görülecektir. Gerek yukarıdaki kararlarda gerekse Yargıtay 1. HUKUK dairesinin 21.02.2000 gün 2000/1383 Esas 200/1683 K sayılı kararında ihtiyari dava arkadaşlığına konu davaların yani seri davaların yargılama giderlerine hüküm kurulurken ayrı ayrı vekalet ücretine hüküm kurulması gerektiğinin de belirtildiği görülecektir.

İhtiyari dava arkadaşlığında, her bir dava için ayrı ayrı harç alındığına, kanun yoluna başvurulduğunda her biri için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığına göre her biri için ayrı ayrı vekalet ücreti alınması da işin doğası gereğidir.

Zaten Yargıtay 10. Hukuk Dairesi her bir dava için ayrı ayrı vekalet ücreti ödenmesine karşı çıkmamaktadır. Karşı çıktığı husus vekalet ücretinin parasal değeridir. Üstelik Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu değerlendirmeyi yaparken özellikle AAÜT’nin 3. maddesine kararında yer verirken, yapmış olduğu alıntıda madde metnini tam olarak almayarak, alıntı kurallarına aykırı hareket etmiştir. Üstelik hem kendisinin yanılmasına hem de kararları değerlendirenlerin yanılmasına neden olmuştur. 10. Hukuk Dairesi’nin 7.6.2012 günlü kararı incelendiğinde “…avukatlık asgari ücret tarifesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrasında da Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin belirlenmesinde, avukatın emeği ve çabasının, işin önemi ve niteliğinin ve davanın süresinin göz önünde tutulacağı açıklanmıştır.” Şeklinde alıntı yaptığı görülecektir. Halbuki 03.12.2010 tarihli resmi gazetede yer alan AAÜT’nin 3. maddesine baktığımızda aşağıdaki hükmün yer aldığını görmekteyiz.

Avukatlık ücretinin aidiyeti, sınırları ve ortak veya değişik sebeple davanın reddinde davalıların avukatlık ücreti
             MADDE 3 – (1) Yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur.
             (2) Müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 3. maddenin 1. fıkrasını doğru ve noksansız olarak kararına aktarmamıştır. İki cümleden oluşan bu fıkra hükmünde yer alan “…ekli Tarifede (burada kastedilen tarife AAÜT’dir – yazarın notu) yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz…” ifadesi maddeye yapılan alıntıda yer almamaktadır. Bu emredici hüküm özünde, Av. Kanunu 169. maddesinde de aynen yer almaktadır. 10. Hukuk Dairesi’nin bu hatası sadece tarife ile sınırlı kalmamış, aynı hükmü içeren yasa maddesinin de  yanlış anlaşılmasına neden olmuştur.

Bilindiği gibi Hakimlerin Hukuki sorumluluğuna ilişkin HMK 46/1.c maddesinde yer alan hüküm aynen “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” halini sorumluluk hali olarak düzenlemiştir. Herhalde asgari ücreti tarifesinin 3. maddesinden yapılan hatalı alıntı ve buna dayalı olarak oluşturulan hüküm, HMK 46/1.c maddesine örnek gösterilebilecek tipik bir davranıştır.

Yukarıdaki açıklamaları özetlemek gerekirse, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, ihtiyari dava arkadaşlığını, zorunlu dava arkadaşlığıyla karıştırmış Avukatlık Kanunu 169. ve AAÜT 3. maddeyi, yapmış olduğu yanlış alıntı yüzünden yasalara aykırı olarak değerlendirmiştir. Böylece hukuka aykırı bir karar ortaya çıkmıştır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi bu kararında, HUMK 72. ve HMK 24. maddelerinin taraflara vermiş olduğu dava açma hakkını sınırlamaya çalışmaktadır. Söz konusu madde hükümlerine göre taraflar dava açıp açmamakta serbesttirler. Üstelik bu hükmü ihtiyari dava arkadaşlığına ilişkin hükümle birlikte değerlendirdiğimizde, tarafların davalarını açarken ihtiyari dava arkadaşlığını seçip seçmemekte de serbest olduklarını da görmekteyiz. Bu durumda söz konusu dairenin adı geçen kararlarında ihtiyari dava arkadaşlarının birlikte dava açmamalarının yerinde bir davranış olmadığını, böylesi bir davranışta bulunan avukatın iyiniyietle bağdaşmayan davranış içerisinde olduğunu belirten kararını hukuka uygun bulmak mümkün değildir.

Görüldüğü gibi Yargıtay 10. Hukuk Dairesi yasa hükümlerine ve de Yargıtay kararlarına aykırı davranarak hiçbir maddi vakıa ve de kanuni nedene dayanmaksızın seri dava açan avukat meslektaşlarımı gereksiz yere kötü niyetle suçlayarak, onları dolayısıyla tüm meslektaşlarımı rencide etmiştir. Böylesi bir davranıştan sonra olayı hoşgörü sınırları içerisinde değerlendirip sessiz kalmak kanımızca mesleğin onuruyla bağdaşır bir davranış değildir. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi seri dava açan arkadaşlarımı HMK 29. maddesinde düzenlenen tarafların mahkemeye doğru beyanda bulunmaları ilkesini hükme bağlayan doğruluk ilkesiyle değerlendirmiş, bu davranışın HMK 29. maddesine aykırı olduğunu söylemiştir. Bu değerlendirme bile kendi içinde Yargıtay’ın verdiği kararın yasaya uygun olmadığını belirtmeye yeterlidir. Çünkü HMK 29. maddesinde doğru davranma taraflara yükletilmiş bir görev olup maddi vakıaları doğru bildirme yükümlülüğü ile sınırlıdır. Yargıtay söz konusu kararında taraf ve vekil kavramlarını karıştırmış böylece yasa maddesini olduğundan farklı bir şekilde yorumlamak hatasına düşmüştür.

Sn. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Bası Sf. 3030 vd. sayfaları ve 3722vd. sayfalarında yer alan Yargıtay kararlarına baktığımızda, davanın kabulle sonuçlanması halinde vekalet ücretine hükmedileceği, 14.5.1980 gün 6/1474-1974 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararında ise HUMK 94 ve 417 maddesine göre hüküm kurulurken tarafların iyiniyetli ya da kötüniyetli olmasına bakılmaksızın karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği belirtilmiştir. (aynı eser 3718-3719 sf.) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi karşı taraf vekalet ücretine hükmederken iyiniyet değerlendirmesi yaparak söz konusu Hukuk Genel Kurulu Kararına da aykırı davranmıştır.

Bilindiği gibi, anayasamızın 6. maddesine göre “Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” Hükmünü içermektedir.  Anayasa’nın bu hükmü ve Yargıtay Kanunu’nun 15/2.c ve 45. maddesini birlikte değerlendirdiğimizde Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin bu kararı verirken kullandığı yetkilerin, kanundan kaynaklanmadığını görmekteyiz. Bilindiği gibi eğer bir daire yerleşmiş kararından dönecekse HGK’ya başvurmaktadır. Eğer kararlar arasında bir çelişki varsa bu durumda ise Yargıtay 1. Başkanlığına başvurarak çelişkinin giderilmesi istenir. Yukarıda birden fazla Yargıtay kararında dile getirdiğimiz ihtiyari dava arkadaşlığında her bir dava bağımsızdır ve bu nedenle her dava için ayrı ayrı yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilir hükümleriyle çelişen bir karar oluşturan 10. Hukuk Dairesi yerleşmiş bu kararından dönebilmek için Yargıtay 1. başkanlığına başvurması gerekirken bunu yapmayarak yok hükmünde bir kararın oluşmasına neden olmuştur.

Değerli meslektaşlarım, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin kararı bana başvuran meslektaşlarımın ekmek orasını ilgilendirdiği kadar, seri dava alan tüm meslektaşlarımı da ilgilendirmektedir. Hatta gerek akdi vekalet ücretine gerekse karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hatalı yoruma dayalı, yasaya aykırı  benzer kararların çoğalmasının tüm meslektaşlarımın ekmek parasını ilgilendireceğini düşünmekteyim. İşbu nedenle bu düşüncelerimi sizlerle paylaşıyorum. Aynı zamanda bu yazının bir örneğini TBB Başkanlığına ve tüm baro başkanlıklarına sunuyorum. Onların, bizlerin hakkı olan bir parayı en az benim kadar savunacağını bu konuda doğruların hakim olması için çalışacağını, eğer Yargıtay 10. Hukuk Dairesi kararında hatalı ise tüm yasal hakların kullanılacağını, eğer söz konusu yorumlarımda haksız isem beni uyaracaklarını ummaktayım.

Bildiğim kadarıyla hak kaybına uğrayan değerli meslektaşım Yargıtay 1. Başkanlığına içtihatların birleştirilmesi için yasal başvurusunu yapmıştır. Eğer örneği ekte sunulan kararı sizler de eleştiriyorsanız, eleştirilerinizi içeren dilekçeyi, Yargıtay Birinci başkanlığına sunarak doğru kararın oluşması için uğraşmanızı diliyorum.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, seri davayı tek dava haline dönüştürmeyen avukatı kötüniyetli olarak değerlendirirken, işçinin hizmetlerini gerçeğe uygun olarak beyan etmeyen işvereni iyiniyetli mi kabul etmektedir? Kanımca bu sorunun da cevaplanması gerekmektedir.








5 Temmuz 2012 Perşembe

ÇOK ORTAKLI LİMİTED ŞİRKETTEN TEK ORTAKLI LİMİTED ŞİRKETE DÖNÜŞÜM


Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bilindiği gibi 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren YTTK tek kişilik anonim ve limited şirket kuruluşuna izin vermektedir. YTTK nın 573/1 maddesine baktığımızda, “Limited şirket bir veya daha çok gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulur.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. İşte bu hüküm tek ortaklı limited şirketlerin kuruluşuna olanak tanıyan hükümdür. Bu yaklaşım AB nin şirketlere ilişkin 12 nolu yönergesine uygundur.

ETTK nın 503 maddesi hükmü gereği iki ve daha fazla ortakla kurulan limited şirketlerin, pek çoğu, ikinci ortağı, yasanın emredici hükmü nedeni ile hatır ortağı/saman ortak olarak göstermektedir. Ancak, özellikle, ortakların kamu borçlarından sorumluluklarına ilişkin hükümler nedeni ile, hatır için ortak olan kişinin başına olmadık işler gelmektedir. Üstelik bu hatır ortakları, yaşlı anne, baba, yada bir başka yakın akraba olduğu için, işlerin kötü gitmesi nedeniyle bu kişiler mağdur olmanın yanı sıra akrabalık ilişkileri de zedelenmektedir.

YTTK nın 573/1 maddesi limited şirketlerin tek ortakla kurulabileceğini hükme bağladığı gibi, YTTK nın 574/2 maddesi de çok ortakla kurulan bir limited şirketin ortak sayısının tek ortağa düşebileceğini belirtmekte ve böylesi bir durumun doğması halinde yapılması gerekenleri de bu madde içinde açıklamaktadır.

YTTK 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, ETTK ya göre kurulan limited şirketler içinde, şirketi tek ortaklı hale dönüştürmek mümkündür.

Limitet şirketi, ortakların rızası ile tek ortaklı limited şirkete dönüştürmenin yolu ise, pay devridir. Elbette pay devri tek yol değil ise de, saman ortak olarak adlandırılan zorunlu ortağı, ileride doğacak yüklerden kurtarmanın en doğru yoludur.

YTTK nın 595/1 maddesi, pay devrini hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, “Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır.” Maddede yer alan “devir borcunu doğuran işlemler” den kasıt, pay devir vaadi sözleşmeleridir. Madde hükmü gereği gerek pay devirleri gerekse devir vaadi sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması şarttı.

Yazılı olarak hazırlanan bu sözleşmelerde, YTTK nın 593/2 ve 595/1 maddeleri gereği, eğer şirket esas sözleşmesinde;

Ek ödeme yükümlülüğü
Yan edim yükümlülüğü
Rekabet yasağı ağırlaştırılmış yada tüm ortakları kapsayacak şekilde genişletilmiş ise, buna dair açıklama
Önerilmeye muhatap olma varsa bu husus
Ön alım hakkı
 Geri alım hakkı
Sözleşme cezasına ilişkin hükümler

Varsa bunların da işlenmesi gerekmektedir.

Ancak, ETTK ya göre oluşturulan esas sözleşmelerde ek ödeme, yan edim şartının olmaması kanunun bu hükümleri içermemesinden kaynaklanmaktadır. Bunların dışında kalan şartlar örneğin rekabet yasağı esas sözleşmede yer alabilir, eğer yer almışsa bunlar devir sözleşmesine işlenmiş olacaktır.

Hazırlanan bu sözleşmelerin altındaki imzalar, YTTK 595/1 maddesi hükmü gereği, notere tasdik ettirilecektir. Noterin bu belgedeki sorumluluğu sadece devir sözleşmesindeki imzaların ilgilisine ait olduğunu saptamaktır. Devir sözleşmesinin içeriğinde oluşan her hangi bir aksaklık nedeni ile sözleşmenin geçersiz olmasından ötürü noterin sorumluluğu yoktur.

YTTK nın 595/2 maddesine göre “Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemiş ise, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur.” Bu maddenin karşılığı ETTK nın 520. maddesidir. Ancak iki madde arasında bazı farklar bulunmaktadır. ETTK  520/2 maddesi devrin yapılabilmesi için, mutlaka ortakların olurunu şart koşmaktadır. Halbuki YTTK, şirket sözleşmesi ile bu şartın kaldırılabileceğini hükme bağlamıştır. İki maddenin öngördüğü toplantı ve karar yeter sayıları da farklıdır. ETTK nın 536 maddesinde, “ödenmiş esas sermayenin yarısından fazlasını temsil eden ortakların oyu” aranırken YTTK nın 620/1 maddesi kararların toplantıda temsil edilen oyların salt çoğunluğu ile alınacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu yasal nisaplar dışında, şirket sözleşmesi ile,  ağırlaştırılmış nisap ve koşul getirilebilinir. Eğer böyle bir nisap varsa buna uyulur. Ayrıca ETTK da yer alan, devrin hüküm ifade edebilmesi için, pay defterine kayıt şartı, YTTK da yer almamaktadır. YTTK pay defteri tutmak yükümlülüğünü getirmiş olmasına rağmen pay devrinde bu deftere kayıt yapılması koşuluna yer vermemiş, ortaklar genel kurulunun kararını yeterli görmüştür. Sonuçta bu kararda şirketin tutmakla yükümlü olduğu deftere işlendiği için ispat açısından bir sakınca doğmayacaktır.

YTTK nın 574/1 maddesi hükmü gereğince, şirketin bir ortaklı hale dönüşmesinde, “…bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde müdürlere yazı ile bildirilir.” Yasanın bu hükmünde yer alan işlem tarihi, yasada açıklanmamıştır. Biz bu tarihin ortaklar genel kurulunun karar tarihi olması gerektiğini düşünmekteyiz. Bu bildirimi alan müdür, söz konusu madde hükmüne göre, 7 gün içinde şirketin tek ortaklı duruma dönüştüğünü tescil ve ilan ettirir. Burada yer alan yedi gün takvim günüdür. Tescil ve ilanda, söz konusu madde hükmüne göre, “şirketin tek ortaklı olduğu, bu ortağın adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı” na ilişkin açıklamalar yer almalıdır.

Eğer müdürler  bu tescil yükümlülüğünü yerine getirmez ise, aynı madde hükmüne göre, doğacak zarardan sorumlu olur.

Yasa şirket müdürünün ihmali hareketini yaptırıma bağlamış olmakla beraber, şirket müdürüne bildirim yapacak olan kişiyi belirlememiş ve bunun sorumluluğunu hükme bağlamamıştır.

Şirket sermayesinin YTTK ya uygun hale gelebilmesi için tanınan süre 3 yıl olduğu için eski sermaye ile yetinerek devir yapılabilinir. Uygulama kanunu 20.maddesi

Elbette, tek ortaklı limited şirkete dönüşürken, YTTK nın 577/1.i,587/1.ı,623/1,624/1,625,628/1 ve 629/1 maddelerinde yer alan temsil, müdür tayini,müdürün yetkileri gibi konularında ve de 616/1 ve 629/2 maddelerinde yer alan tek ortağa ilişkin yükümlülükler konularında gereken çalışmanın yapılması ve bunun şirket sözleşmesine sözleşme değişikliği olarak işlenmesinde yarar bulunmaktadır. Bunlardan bir kısmı şirket sözleşmesinde bulunması gereken diğerleri de şirket sözleşmesinde bulunmadığı takdirde YTTK nın hükümleri ile çözüme kavuşturulacak konulardır. Ancak bizim önerimiz, böylesi bir değişiklik yapılırken, özellikle yönetime ilişkin hükümlerin şirket sözleşmesinde yer almasına dikkat etmelidir.

3 Temmuz 2012 Salı

AVUKATLIK ÜCRETİ İLE İLGİLİ BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Her ne kadar Avukatlık Kanununun 163. Maddesinde 4667 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, “avukatlık sözleşmesi” kavramı yasaya kazandırılmış ise de, söz konusu kavram, avukatın vekil edene, dava ve icra aşamasındaki hukuki yardımlarının vekalet akdi olarak nitelendirilmesini ortadan kaldırmamıştır. Bu nedenle, avukatın yapmış olduğu hukuki yardımdan ötürü hak ettiği ücreti incelerken TBK nın vekalet akdi hükümlerine bakmak zorunludur.

BK 386/3 (Yeni BK 502/3) maddesine baktığımızda, eğer mukavelede ücrete ilişkin bir hüküm varsa ya da yapılan iş nedeniyle ücret alınması teamül ise vekalet akdi sonucunda vekil ücrete hak kazanır hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Avukatın gerçekleştirdiği hukuki yardımdan ötürü ücret alması Hititlerden bu yana, kabul görmüş bir uygulama olup Mecellede de bu konuda hüküm bulunmaktadır. Yani teamül haline gelmiştir. Üstelik teamül haline gelmenin ötesinde kanunla ücretin alınması şart koşulmuş, istisnaları gene kanunla belirtilmiştir. Kanunla şart koşulmuştur. Çünkü Avukatlık Kanununun 164/4 maddesine baktığımızda “Avukatlık asgari ücret tarifesinin altında ücret kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik TBB nin bu konuya ilişkin disiplin kurulu kararlarına baktığımızda, ücretsiz iş alınmasının, açıklanabilir makul bir nedeninin olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz. Aksine davranışın ceza verilmesini gerektirdiği gene bu kararlarda yer almaktadır.

Avukatlık Kanununda yer alan bu emredici hüküm nedeni ile avukatın sağladığı hukuki yardımın, yasa gereği mutlaka ücrete bağlı bir yardım olduğunu söyleyebiliriz. Avukatın sağladığı hukuki yardımdan ötürü, oluşan vekalet akdinde, sözleşmenin yazılı yapılmasının ve ücretin belirlenmesinin akdin kurucu unsuru olmadığı, Av. K. 163. Maddesinde yer alan “Yazılı olmayan sözleşmeler genel hükümlere göre ispatlanır.” ve Av. K. 164/4 maddesinde yer alan “…yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı…” ifadelerinden anlaşılacağı gibi, BK 388 (Yeni BK 504. madde) maddesinde yer alan “Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise…” ifadesinden de anlaşılmaktadır.

Her ne kadar avukatın hukuki yardımından ötürü yazılı sözleşme yapılmaması akdin geçerliliğine etki etmiyorsa da, eğer ücret koşulunu da içeren yazılı bir sözleşme yapılmış ise Av.K.164/4 maddesi hükmüne göre asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ve 164/2 maddesi hükmüne göre dava konusu şeyin değerinin yada davaya konu paranın yüzde yirmi beşini aşan şekilde bir ücret kararlaştırılamaz.

Gene Av. K. 164/4 maddesine göre, ücret kararlaştırılmamış ise ya da kanunda sayılan diğer haller doğmuş ve ücret kararlaştırılmamış sayılmakta ise, avukatlık ücreti yargılamaya bağlı olarak belirlenir.

Buraya kadar ifade ettiklerimiz daha önce bu blogda yer alan yazılarımızda size sunduğumuz görüşlerimizdir. Bu yazıda gerek sözleşme ile gerekse yargı yolu ile belirlenen ücretin hangi hukuki yardımları kapsadığı sorusuna cevap aramaktayız.

Av. K. 173 maddesine göre, “Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine aldığı işin karşılığı…”dır. Bu hükmün uygulanabilmesi için, taraflar arasından bir sözleşmenin ve sözleşme içeriğinde kararlaştırılmış bir ücretin var olması gerekir.

Görüldüğü gibi maddenin yazılımına göre, taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler yani sözleşmede yer alan ücreti birden fazla işle ilişkilendirebilirler. Kişisel kanımıza göre, elbette böylesi bir ücret belirlemesi söz konusu olacaksa, davalar toplamına göre, bu ücretin asgari ücretin altında bir değeri yada davaların toplam dava değerinin yüzde yirmi beşini aşan bir değeri içermemesi gerekmektedir (Av. K. 164/2 ve 4).

Eğer taraflar arasında yapılan sözleşmede Av. K. 173. Maddesinde belirtilen şekilde, aksine bir hükümle sözleşmede yer alan ücretin birden fazla işi kapsayacağı belirlenmemiş ise, “….mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar…” belirlenen ücret kapsamına girmez. Bunlar için ayrıca ücret kararlaştırılması gerekir.

Yasadan yapmış olduğumuz bu alıntıyı, pratik yaşamda yer alan sorularla, zenginleştirmek gerektiğine inanmaktayız.

İlk soru, kanun koyucu “iş” kavramından ne anlamaktadır ? Bir davada hukuki yardım görevi üstlenilmiş olması, bu yardımın nerede başlayıp nerede bittiğini göstermektedir? Günlük yaşamda bu soru, özellikle dava ve davaya ilişkin icra takibi aynı ücret kapsamında mıdır? Şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Açıklamamalarımız taraflar arasında bir sözleşmenin varlığına dayandığı için, böylesi bir problem doğduğunda, sözleşmeden ne anladığımıza bakmakta yarar vardır. Eğer sözleşmede bir hüküm bulunuyorsa ve bu hüküm yasalara aykırı değilse elbette sözleşmede yer alan bu hüküm taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmede dikkate alınacaktır. Eğer sözleşmede böyle bir hüküm yoksa Av. K. 173. Maddede belirtildiği gibi, sözleşmede yer alan ücretin sadece davayı kapsadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayız. Çünkü bu blogda yayınlanan “İlamdaki vekalet ücretine, icra vekalet ücreti istenebilir mi ? “ adlı yazımızda değindiğimiz Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, karşı taraf vekalet ücreti uygulaması açısından dava ve icra için ayrı ayrı karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmektedir. Eğer Yargıtay’ın görüşü bu doğrultuda ise aynı görüşün akdi vekalet ücreti içinde geçerli olması gerektiğine inanmaktayız. Zaten Yargıtay 4. HD 5.2.1980 gün ve 1979/10104 E 1980 / 1334 K sayılı ilamına baktığımızda, Av. K. 164. Maddesinde belirlenen yüzde yirmi beş tavanı hesaplarken sadece davayı dikkate aldığı, icra takibini dikkate almadığı görülmektedir. Bu karar özünde, iş kavramından davanın ayrı iş, icra takibinin ayrı iş olduğunu dile getirmenin yanı sıra yüzde yirmi beş tavan hesabında da dava ve icranın ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğini de ortaya koymaktadır.

Eğer sözleşmede hüküm yoksa kanımızca bu kez, avukatlık ücretinin belirlenmesi için yapılan yargılamada, avukatlık ücreti belirlenirken, gerek dava gerekse icra takibi ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Böylesi bir değerlendirmenin yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına uygun olacağını düşünmekteyiz.

Eğer, davanın açılmasından sonra karşı dava, birleşen dava ya da bir başka ad ile konu ile ilgili yeni bir dava gerek kendi vekil edeni tarafından gerekse karşı tarafça açılırsa, bu davaların ücretinin kararlaştırılan ücrete dahil olmayacağı, Av. K. 173. Maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Günlük yaşamda bu sorunu çok sıkça yaşamaktayız. Davanın açılmasından sonra, karşımıza çıkan karşılık dava, birleşen dava, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılması nedeniyle avukatlık ücretinde oluşan değer farkı çoğunlukla görmezden gelinmekte, ilk kararlaştırılan ücretle iş sonlandırılmaktadır. Özellikle iş davalarında kısmi dava yolunun vazgeçilmez bir alışkanlık olması, ıslah yolu ile son celse dava değerinin arttırılması birlikte uygulandığında, özellikle işveren avukatı gerçek anlamı ile mağdur olmaktadır. Kanımca, burada dava değerinin arttırılması için yapılan ıslah, davayı dava dilekçesi aşamasına götürmektedir. Bu nedenle ıslahın davalı asıla yapılması gerektiğini düşünmekteyim. Eğer bu konuda ki ıslah, davalı asıla yapılırsa, belki yeni bir ücret saptamak mümkün olacaktır. Ancak, dava değerinin ıslah edildiği aşamada, davada yapılması gereken her şey yapılmış olduğu için, davalı buna yanaşır mı? sorusuna olumlu yanıt vermek çok zordur. Eğer davalı ücret sözleşmesini yeni değere göre revize etmez ise, ne olacaktır? Davalının bu davranışı haksız asil anlamına gelecek midir? İşte bu sorulara yanıt bulamamaktayım.

Yargıtay 4. HD 22.12.1976 gün ve 1976/2850 E 1976 / 11209 K sayılı kararını incelediğimizde, avukatın hukuki yardımda bulunduğu tarafın davanın kısmen kabul kısmen red nedeniyle ödemek zorunda kaldığı karşı taraf vekalet ücretinin kararlaştırılan avukatlık ücretinden indirilip indirilemeyeceğinin tartışıldığını görmekteyiz. Tartışma sonucunda ulaşılan karara göre, böylesi bir indirime gidilmesi için, sözleşmede bunun açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir. 4 HD bu görüşünü yukarıda belirttiğimiz 5.2.1980 tarihli kararında yer alan “tarafların serbest iradeleri ile avukatlık ücretini belirtilmesine ilişkin bir sözleşme (kamu düzenini bozacak ya da genel ahlak kavramı ile bağdaşmayacak toplum yararına aykırı ve kişi hak ve hürriyetleri ile toplum yararı arasındaki dengeyi sarsacak) bir sonuç doğurmaz görüşü ile birlikte değerlendirmekte ve avukatlık ücretine gerek kanunla gerekse yargı kararları ile getirilen sınırlamaların asgariye indirilmesini ilke edinmekte yarar olduğunu, sözleşme serbestisine olabildiğince geniş yer verilmesinin gerektiğini, düşünmekteyiz.

Özel hukuk alanında, dava ve icra takibinin ayrı ayrı ücrete tabi olduğunu ve ayrı ayrı yüzde yirmi beş değerlendirilmesine konu olacağını belirtik. Aynı değerlendirmeyi ceza davaları için yaptığımızda, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi (Ankara Barosu’nun Avukatlık Hukuku uygulama örnekleri adlı yapıtında yer alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.05.2008 gün ve 2008/10-101 E 2008 /13 K sayılı kararı), cezada iş kavramının davanın kesinleşme aşaması ile sona erdiğini belirtmemiz gerekmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ve akdi vekalet ücreti kapsamında KDV nin yer alıp almadığı zaman zaman tartışma konusu olmaktadır. Bu konuda ki uygulamaya ışık tutması açısından, Yargıtay 13 HD 13.02.1996 gün 1996/466 E 1996 / 1329 K sayılı kararı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Söz konusu karara göre, eğer taraflar KDV konusunda anlaşamamışlar ise, AAÜT gereği saptanan ücret ister akdi isterse karşı taraf vekalet ücreti olsun, KDV de içinde olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 6. bası cilt 5 ve sayfa 5334 ve devamında yer alan kararlara baktığımızda, nafaka gibi, hakimin takdirine dayalı davalarda yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücretine hükmedilirken, Yargıtay 2 HD 22.3.1979 2061/2334 K sayılı kararında, vekalet ücretinin tamamının davalıya yükletilmesi gerektiğine ilişkin karara uygun davranmak gerektiğine inanmaktayız. Gene söz konusu eserin aynı bölümünde, her hangi bir tespit davasında, reddedilen kısmın değeri çok küçük ise bu değer için davalı yararına karşı taraf vekalet ücreti hükmedilmesi gerekmediği yolundaki Yargıtay 3 HD 20.12.1979 7232/7295 K sayılı kararının da yer aldığını hatırlatmakta yarar görmekteyiz.