AVUKATLIK ÜCRETİ İLE İLGİLİ BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ



Her ne kadar Avukatlık Kanununun 163. Maddesinde 4667 sayılı kanunla yapılan değişiklikle, “avukatlık sözleşmesi” kavramı yasaya kazandırılmış ise de, söz konusu kavram, avukatın vekil edene, dava ve icra aşamasındaki hukuki yardımlarının vekalet akdi olarak nitelendirilmesini ortadan kaldırmamıştır. Bu nedenle, avukatın yapmış olduğu hukuki yardımdan ötürü hak ettiği ücreti incelerken TBK nın vekalet akdi hükümlerine bakmak zorunludur.

BK 386/3 (Yeni BK 502/3) maddesine baktığımızda, eğer mukavelede ücrete ilişkin bir hüküm varsa ya da yapılan iş nedeniyle ücret alınması teamül ise vekalet akdi sonucunda vekil ücrete hak kazanır hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Avukatın gerçekleştirdiği hukuki yardımdan ötürü ücret alması Hititlerden bu yana, kabul görmüş bir uygulama olup Mecellede de bu konuda hüküm bulunmaktadır. Yani teamül haline gelmiştir. Üstelik teamül haline gelmenin ötesinde kanunla ücretin alınması şart koşulmuş, istisnaları gene kanunla belirtilmiştir. Kanunla şart koşulmuştur. Çünkü Avukatlık Kanununun 164/4 maddesine baktığımızda “Avukatlık asgari ücret tarifesinin altında ücret kararlaştırılamaz. Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir.” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Bu hüküm emredici nitelikte bir hükümdür. Üstelik TBB nin bu konuya ilişkin disiplin kurulu kararlarına baktığımızda, ücretsiz iş alınmasının, açıklanabilir makul bir nedeninin olmasının şart koşulduğunu görmekteyiz. Aksine davranışın ceza verilmesini gerektirdiği gene bu kararlarda yer almaktadır.

Avukatlık Kanununda yer alan bu emredici hüküm nedeni ile avukatın sağladığı hukuki yardımın, yasa gereği mutlaka ücrete bağlı bir yardım olduğunu söyleyebiliriz. Avukatın sağladığı hukuki yardımdan ötürü, oluşan vekalet akdinde, sözleşmenin yazılı yapılmasının ve ücretin belirlenmesinin akdin kurucu unsuru olmadığı, Av. K. 163. Maddesinde yer alan “Yazılı olmayan sözleşmeler genel hükümlere göre ispatlanır.” ve Av. K. 164/4 maddesinde yer alan “…yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı…” ifadelerinden anlaşılacağı gibi, BK 388 (Yeni BK 504. madde) maddesinde yer alan “Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise…” ifadesinden de anlaşılmaktadır.

Her ne kadar avukatın hukuki yardımından ötürü yazılı sözleşme yapılmaması akdin geçerliliğine etki etmiyorsa da, eğer ücret koşulunu da içeren yazılı bir sözleşme yapılmış ise Av.K.164/4 maddesi hükmüne göre asgari ücret tarifesinde belirlenen ücretin altında ve 164/2 maddesi hükmüne göre dava konusu şeyin değerinin yada davaya konu paranın yüzde yirmi beşini aşan şekilde bir ücret kararlaştırılamaz.

Gene Av. K. 164/4 maddesine göre, ücret kararlaştırılmamış ise ya da kanunda sayılan diğer haller doğmuş ve ücret kararlaştırılmamış sayılmakta ise, avukatlık ücreti yargılamaya bağlı olarak belirlenir.

Buraya kadar ifade ettiklerimiz daha önce bu blogda yer alan yazılarımızda size sunduğumuz görüşlerimizdir. Bu yazıda gerek sözleşme ile gerekse yargı yolu ile belirlenen ücretin hangi hukuki yardımları kapsadığı sorusuna cevap aramaktayız.

Av. K. 173 maddesine göre, “Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine aldığı işin karşılığı…”dır. Bu hükmün uygulanabilmesi için, taraflar arasından bir sözleşmenin ve sözleşme içeriğinde kararlaştırılmış bir ücretin var olması gerekir.

Görüldüğü gibi maddenin yazılımına göre, taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler yani sözleşmede yer alan ücreti birden fazla işle ilişkilendirebilirler. Kişisel kanımıza göre, elbette böylesi bir ücret belirlemesi söz konusu olacaksa, davalar toplamına göre, bu ücretin asgari ücretin altında bir değeri yada davaların toplam dava değerinin yüzde yirmi beşini aşan bir değeri içermemesi gerekmektedir (Av. K. 164/2 ve 4).

Eğer taraflar arasında yapılan sözleşmede Av. K. 173. Maddesinde belirtilen şekilde, aksine bir hükümle sözleşmede yer alan ücretin birden fazla işi kapsayacağı belirlenmemiş ise, “….mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar…” belirlenen ücret kapsamına girmez. Bunlar için ayrıca ücret kararlaştırılması gerekir.

Yasadan yapmış olduğumuz bu alıntıyı, pratik yaşamda yer alan sorularla, zenginleştirmek gerektiğine inanmaktayız.

İlk soru, kanun koyucu “iş” kavramından ne anlamaktadır ? Bir davada hukuki yardım görevi üstlenilmiş olması, bu yardımın nerede başlayıp nerede bittiğini göstermektedir? Günlük yaşamda bu soru, özellikle dava ve davaya ilişkin icra takibi aynı ücret kapsamında mıdır? Şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Açıklamamalarımız taraflar arasında bir sözleşmenin varlığına dayandığı için, böylesi bir problem doğduğunda, sözleşmeden ne anladığımıza bakmakta yarar vardır. Eğer sözleşmede bir hüküm bulunuyorsa ve bu hüküm yasalara aykırı değilse elbette sözleşmede yer alan bu hüküm taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmede dikkate alınacaktır. Eğer sözleşmede böyle bir hüküm yoksa Av. K. 173. Maddede belirtildiği gibi, sözleşmede yer alan ücretin sadece davayı kapsadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayız. Çünkü bu blogda yayınlanan “İlamdaki vekalet ücretine, icra vekalet ücreti istenebilir mi ? “ adlı yazımızda değindiğimiz Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, karşı taraf vekalet ücreti uygulaması açısından dava ve icra için ayrı ayrı karşı taraf vekalet ücretine hükmedilmektedir. Eğer Yargıtay’ın görüşü bu doğrultuda ise aynı görüşün akdi vekalet ücreti içinde geçerli olması gerektiğine inanmaktayız. Zaten Yargıtay 4. HD 5.2.1980 gün ve 1979/10104 E 1980 / 1334 K sayılı ilamına baktığımızda, Av. K. 164. Maddesinde belirlenen yüzde yirmi beş tavanı hesaplarken sadece davayı dikkate aldığı, icra takibini dikkate almadığı görülmektedir. Bu karar özünde, iş kavramından davanın ayrı iş, icra takibinin ayrı iş olduğunu dile getirmenin yanı sıra yüzde yirmi beş tavan hesabında da dava ve icranın ayrı ayrı dikkate alınması gerektiğini de ortaya koymaktadır.

Eğer sözleşmede hüküm yoksa kanımızca bu kez, avukatlık ücretinin belirlenmesi için yapılan yargılamada, avukatlık ücreti belirlenirken, gerek dava gerekse icra takibi ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Böylesi bir değerlendirmenin yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına uygun olacağını düşünmekteyiz.

Eğer, davanın açılmasından sonra karşı dava, birleşen dava ya da bir başka ad ile konu ile ilgili yeni bir dava gerek kendi vekil edeni tarafından gerekse karşı tarafça açılırsa, bu davaların ücretinin kararlaştırılan ücrete dahil olmayacağı, Av. K. 173. Maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Günlük yaşamda bu sorunu çok sıkça yaşamaktayız. Davanın açılmasından sonra, karşımıza çıkan karşılık dava, birleşen dava, ıslah yolu ile dava değerinin arttırılması nedeniyle avukatlık ücretinde oluşan değer farkı çoğunlukla görmezden gelinmekte, ilk kararlaştırılan ücretle iş sonlandırılmaktadır. Özellikle iş davalarında kısmi dava yolunun vazgeçilmez bir alışkanlık olması, ıslah yolu ile son celse dava değerinin arttırılması birlikte uygulandığında, özellikle işveren avukatı gerçek anlamı ile mağdur olmaktadır. Kanımca, burada dava değerinin arttırılması için yapılan ıslah, davayı dava dilekçesi aşamasına götürmektedir. Bu nedenle ıslahın davalı asıla yapılması gerektiğini düşünmekteyim. Eğer bu konuda ki ıslah, davalı asıla yapılırsa, belki yeni bir ücret saptamak mümkün olacaktır. Ancak, dava değerinin ıslah edildiği aşamada, davada yapılması gereken her şey yapılmış olduğu için, davalı buna yanaşır mı? sorusuna olumlu yanıt vermek çok zordur. Eğer davalı ücret sözleşmesini yeni değere göre revize etmez ise, ne olacaktır? Davalının bu davranışı haksız asil anlamına gelecek midir? İşte bu sorulara yanıt bulamamaktayım.

Yargıtay 4. HD 22.12.1976 gün ve 1976/2850 E 1976 / 11209 K sayılı kararını incelediğimizde, avukatın hukuki yardımda bulunduğu tarafın davanın kısmen kabul kısmen red nedeniyle ödemek zorunda kaldığı karşı taraf vekalet ücretinin kararlaştırılan avukatlık ücretinden indirilip indirilemeyeceğinin tartışıldığını görmekteyiz. Tartışma sonucunda ulaşılan karara göre, böylesi bir indirime gidilmesi için, sözleşmede bunun açıkça belirlenmiş olması gerekmektedir. 4 HD bu görüşünü yukarıda belirttiğimiz 5.2.1980 tarihli kararında yer alan “tarafların serbest iradeleri ile avukatlık ücretini belirtilmesine ilişkin bir sözleşme (kamu düzenini bozacak ya da genel ahlak kavramı ile bağdaşmayacak toplum yararına aykırı ve kişi hak ve hürriyetleri ile toplum yararı arasındaki dengeyi sarsacak) bir sonuç doğurmaz görüşü ile birlikte değerlendirmekte ve avukatlık ücretine gerek kanunla gerekse yargı kararları ile getirilen sınırlamaların asgariye indirilmesini ilke edinmekte yarar olduğunu, sözleşme serbestisine olabildiğince geniş yer verilmesinin gerektiğini, düşünmekteyiz.

Özel hukuk alanında, dava ve icra takibinin ayrı ayrı ücrete tabi olduğunu ve ayrı ayrı yüzde yirmi beş değerlendirilmesine konu olacağını belirtik. Aynı değerlendirmeyi ceza davaları için yaptığımızda, Yargıtay kararlarında da belirtildiği gibi (Ankara Barosu’nun Avukatlık Hukuku uygulama örnekleri adlı yapıtında yer alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 13.05.2008 gün ve 2008/10-101 E 2008 /13 K sayılı kararı), cezada iş kavramının davanın kesinleşme aşaması ile sona erdiğini belirtmemiz gerekmektedir.

Karşı taraf vekalet ücreti ve akdi vekalet ücreti kapsamında KDV nin yer alıp almadığı zaman zaman tartışma konusu olmaktadır. Bu konuda ki uygulamaya ışık tutması açısından, Yargıtay 13 HD 13.02.1996 gün 1996/466 E 1996 / 1329 K sayılı kararı bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim. Söz konusu karara göre, eğer taraflar KDV konusunda anlaşamamışlar ise, AAÜT gereği saptanan ücret ister akdi isterse karşı taraf vekalet ücreti olsun, KDV de içinde olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 6. bası cilt 5 ve sayfa 5334 ve devamında yer alan kararlara baktığımızda, nafaka gibi, hakimin takdirine dayalı davalarda yargılama gideri kapsamında kalan karşı taraf vekalet ücretine hükmedilirken, Yargıtay 2 HD 22.3.1979 2061/2334 K sayılı kararında, vekalet ücretinin tamamının davalıya yükletilmesi gerektiğine ilişkin karara uygun davranmak gerektiğine inanmaktayız. Gene söz konusu eserin aynı bölümünde, her hangi bir tespit davasında, reddedilen kısmın değeri çok küçük ise bu değer için davalı yararına karşı taraf vekalet ücreti hükmedilmesi gerekmediği yolundaki Yargıtay 3 HD 20.12.1979 7232/7295 K sayılı kararının da yer aldığını hatırlatmakta yarar görmekteyiz.