TEŞEKKÜR EDERİM

İZLENME SAYISI BİR MİLYON YÜZ BİNİ GEÇTİ

TEBLİGAT ve KARŞI TARAF VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN İKİ KARAR HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM

 

Av. Ender Dedeağaç

Bana göre, HMK 28  maddesinde yer alan “aleniyet ilkesini” yeterince işletmemekteyiz. İşletmemek bir yana, pek çoğumuz, bu ilkeyi sadece, duruşma salonlarının kapısının açık olması olarak, değerlendirmekteyiz. Halbuki bu ilke, yargının kamu oyu tarafından denetlenmesini sağlamaktadır. Az daha geniş düşünürsek, yargı, yürütme ve yasamayı, yasama ise yargı ve yürütmeyi denetleyebildiğine göre, kamu oyu, yargıyı denetlerken, eleştirirken, öneri sunarken, ülkenin yönetimine doğrudan katkıda bulunmaktadır. Bu denetim, bireysel olarak gerçekleştiği gibi, basın yolu ile de gerçekleşebilmektedir. Ancak her iki yolla yapılan denetlemede de, hukuk bilgisini toplum yararına sunmakla görevli avukatlar aktif rol oynamalıdır.

Bu gün sizlerle, kısa kısa anlatımlarla iki ayrı Yargıtay kararı hakkında düşüncelerimi paylaşmak istiyorum.

Bunlarda birincisi, sosyal medyada, bolca, paylaşılan e tebligatla ilgili Yargıtay kararıdır. Söz konusu karara göre, elektronik ortamda yapılan tebligat, ilgilinin, posta kutusuna düştüğü tarihten sonra, hangi tarihte, okunmuş şerhini almış ise o tarihte tebliğ edilmiş sayılacak, ancak posta kutusuna düştüğü tarihten itibaren beş gün içinde açılmayan tebligatların ise, beşinci gün açılmış sayılacaktır.

Her şeyi bilen Mr Google danıştığımda, bu konuda birden fazla bir biri ile çelişen kararların olduğunu ve bu yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte bilimsel araştırmaların da var olduğunu öğrendim.

Benim anladığım kadarıyla, tebliğ süresini, tebligatın açılması ile başlatanlar, görüşlerini, yönetmelik hükümlerine dayandırmaktadırlar. Buna karşılık, tebligat açılsın yada açılmasın tebliğ süresinin ilgilinin posta kutusunda düşmesini takip eden beşinci günden sonra başlatanlar ise, yasaya dayanmaktadırlar.

Bu konudaki çelişkili kararların varlığı bana iki konuda hukukun ihlali olarak gelmektedir. Bunlardan birincisi, hukuk birinci sınıfta, “Hukuk Başlangıcı” dersinde anlatılan normlar hiyerarşisine ilişkin kuralların ihlalidir. Normlar hiyerarşisine göre, yasa, yönetmeliğin üstünde yer alır. Yasaya aykırı, yönetmeliğin uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü, yasa, yasama erkinin oluşturduğu bir kuraldır. Yönetmelik ise, yürütme tarafından oluşturulan bir kuraldır. Yönetmelik yasaya uygun hatta yasanın izin verdiği alanlarda sadece uygulamacılara yön göstermektedir. Bu nedenlerle, yasaya aykırı bir yönetmelik hükmünü uygulamak, yargı eliyle, yürütmenin yasama yetkisini gasp etmek anlamına gelir. Eğer yönetmeliğin değerini olması gerekenden fazla olarak benimserseniz, bürokrasinin değişik kademelerinde yer alan atanmışların, millet iradesi ile seçilerek görev üstlenmiş olan yasama organının, yasa olarak oluşturduğu düzenlemelerini, uygulanmaz hale getirmesi kaçınılmazdır. Bunun yargı tarafından gerçekleştirilmiş olması ise, benim açımdan affedilmesi mümkün olmayan bir davranıştır.

Olayı Yargıtay Kanunu açısından değerlendirdiğimizde ise, direnme kararı ile HGK taşınan bu konu hakkında, neden sadece ilgili dosyayı çözüme kavuşturacak karar yerine, içtihatı birleştirme kararı alınmamış olması, bana göre hukukun başka açıdan ihlalidir. Eğer içtihatı birleştirme kararı almış olsaydı, uyulması zorunlu bir karar olacağı için,  hem yasadan kaynaklı hem de hakimliğin özünde yer alan hukuk devleti ilkelerinden biri olan “belirginlik” ve “güvenirlik” ilkelerine uygun davranmış olurdu.

Diğer karar ise, mimhukuk adli internet sitesinde yayınlanan, Yrg 2 HD 18.02.2020 gün 2010/190 E 2020/1195 K sayılı kararıdır.

 Söz konusu karara göre, kanun yolu incelemesi sırasında, örneğin istinaf dilekçesinde, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin hüküm yer almıyorsa, bu konuda, bozmaya uymakla, karşı taraf vekalet ücreti hakkında, usulü kazanılmış hak doğacağına ilişkin karardır.

Usulü kazanılmış hak açısından yapılan açıklamaya, genel anlamı ile katılmakla birlikte, ilk derece mahkemesi tarafından verilen uyma kararından sonra, yapılan kanun yolu başvurusunda  bu konunun Yargıtay’ı bile bağladığına ilişkin açıklamayı da eklemekte yarar görmekteyim.

Bu karara ilişkin eleştirim, HMK nın, HMUK dönemindeki 423 maddesinin tekrarı olan maddesinin ve onu takip eden maddelerinin yanlış yorumundan kaynaklanmaktadır.

Özellikle HMK 323/1 g maddesine baktığımızda, yargı organlarının ısrarla uygulamadığı bir hükümle karşılaşmaktayız. Üstelik resen uygulanması gereken bu hükmü ne ilk derece mahkemeleri görmekte nede kanun yolu başvurularında Yargıtay yada BAM görmektedir.

HMUK 423/5 maddesine baktığımızda, “ Mahkemede bizzat hazır bulunanların bulundukları günlere ait seyahat ve ikame masraflarına” resen karar altına alınmasının hükmedildiğini görmekteyiz. Söz konusu maddeyi, yargılama giderlerine ilişkin diğer maddelerle, özellikle HMUK 423/6 maddesi ile birlikte yorumladığımızda, “mahkemede bizzat hazır bulunmaktan” davanın avukat olmaksızın takip edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

HMK 323/1.g maddesi ise HMUK 423/5 maddesinin daha anlaşılır ve daha kolay uygulanır hale getirilmesi dışında yeni bir hüküm getirmemektedir.

Her ikisinde de, davanın taraflarının, davayı bizzat takip etmeleri yada vekil aracılığı ile takip etmeleri halinde, yapmış olduğu giderlerin, HMK 326 maddesi hükmü gereği, haklı çıkan tarafından haklılığı oranına göre alınmasını emretmektedir. Dikkatinizi çekerim, davanın taraflarca takip edilmesi halinde de vekille takip edilmesi halinde de tarafın yapmış olduğu giderlerin haklılığı oranında ödenmesi esas alınmıştır. AAÜT yer alan tarifenin değil gerçek giderin ödenmesi esas olarak kabul edilmiştir. AAÜT tarifede yer alan ücretin, davanın bizzat davanın taraflarınca takibi halinde, ödenmesine karar verilmesi, kabul edilmesi mümkün olmayan bir davranış olacaktır. Evi adliye sarayının karşısında olan bir ev hanımının, davasını bizzat takip etmesinde yapacağı gider karşılığında AAÜT ne göre yargılama giderine hükmetmek ne kadar yasayı yanlış yorumlamak anlamına geliyorsa, davasını bizzat takip edenlere yapmış oldukları giderler karşılığına uğradıkları zarara hükmetmemek aynı şekilde yasaya aykırılıktır. Davanın bizzat yada vekil ile takip edilmesine ilişkin görüşlerimi şimdilik burada sonlandırmaktayım.

Bu aşamada kararda yer alan, “kazanılmış usulü hak” konusundaki, hükmü değerlendirmek isterim.

Eğer, söz konusu kararda yer alan düşünce ile hareket edersek, HMK 326 maddesini uygulamamış hatta yanlış uygulamış oluruz. Çünkü, böylesi bir yargılama giderinin kazanılan ve kaybedilen kısımları göz önüne alınarak, hakkaniyete uygun olarak hükme bağlanması gerçekleşmemiş olacaktır. Yukarıda yer alan açıklamamı, tekrar etmekte yarar görmekteyim. Hesaplamaya AAÜT değil fiilen yapılan gider esas alınacaktır. Elbette avukata fiilen ödenen ücret Av.K 164 maddesindeki sınırlamaya ve TMK 2 maddesi hükmüne uygun olması gerekir. Tarafa ödenecek ücretin de TMK 2 aykırı olmaması gerekir.

Kararın bozulması, tarafların haklılık oranlarını değiştireceği ve resen gözetilmesi gereken bir husus olduğuna göre, bozmadan sonra tekrar değerlendirilmesi gerekir. Aksi düşünce ile hareket edersek, harçlar açısından da usulü kazanılmış haktan söz etmemiz gerekecektir.

Yrg 2 HD kararlarının hemen hemen hepsinden bir şeyler öğrendiğimi ve zaman zaman başkanın karşı oyda kaldığını görmekten ötürü gerçek anlamda tartışma yapıldığına inandığımı söylemek isterim.

Şimdi, okuduğum başka bir dairenin kararında, yargılama giderlerine işletilecek faizin, karar gününden başlatılması gerektiği belirtilmiştir. Bunun da temerrüt açısından irdelenmesi gerektiğine inanmaktayım.