1 Aralık 2011 Perşembe

Ankara Barosu Üyelerine Duyuru

HMK konusunda yayınlanmış makaleler Ankara Barosu tarafından toplanmış ve kitap halinde basılmıştır. Tarafımıza verilen bilgiye göre Ankara Barosu üyelerine ücretsiz olarak dağıtılacaktır.Bilgilerinize sunulur.

15 Kasım 2011 Salı

BİR RİCA

HMK uygulanmaya başladığından beri, zaman zaman meslektaşlarımdan gelen sorularla karşılaşmaktayım. Benim açımdan da yeni bilgilere ulaşmak anlamına gelen bu davranıştan ötürü mutluyum. Teşekkür ederim. Ancak, eğer sorularınızı, e-posta yolu ile gönderirseniz, sevinirim. Çünkü, telefonla sorulan sorularda, sorunun yanlış anlaşılması ve yanlış cevaplanması olasılığı çok yüksek. Hem de çalışmadan cevap vermek yanlış cevap verme riskini arttırmaktadır. Bu nedenlerden ötürü, ricamın kabul edileceğini ummaktayım.
Saygılarımla

BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI/KISMİ EDA DAVASI VE İŞ HUKUKUNA İLİŞKİN BİR SORU VE CEVAP

İş hukukunda yeteri kadar davam olmadığından ötürü, olanlarda işveren vekilliği ağırlık kazandığı için, iş hukukunda işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın sorularını onlar gibi değerlendirememekten ötürü üzgünüm. Ancak, bilinmesini isterim ki, kıdem, ihbar, fazla çalışmaya ilişkin konularda ki davaların kısmi dava olarak gündeme getirilmesine HMK dan önce de karşı çıktım, bu günde karşı çıkıyorum. Karşı taraf vekalet ücretini değerlendirirken, bu şekilde açılan davaların, davalısı olan işverenin vekili olan meslektaşlarımı mağdur ettiğini dile getirdim ve yazıya döktüm. HMUK döneminde açılan kısmi davalara karşı menfi tespit davası açılabileceğine dair sn. Baki Kuru’ya ait açıklamaların varlığına rağmen menfi tespit davası açmanın davalı işverene gereksiz yere davacının yapması gereken harç ve benzer yargılama giderlerini yüklemesi nedeni ile uygulamaya konulamadığını da akılım erdiği kadar açıkladım. Bu nedenle, şu anda gündemde olan bu soruyu, kendi penceremden değerlendirmemde bir sakınca görmemekteyim.
Daha önce de söylediğim gibi, işçinin işe girdiği tarihi, aldığı son maaşını, geçen yıllarda izin yapıp yapmadığını, fazla çalışması karşılığı ücretini alıp almadığını bilmemesi mümkün değildir. Bu bilgilerde bazı yanılgılar olsa bile işçi bu bilgileri bilen kişidir.
Bir an için, yoğun olarak işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın dile getirdiği gibi, işçinin bu bilgileri bilmediğini düşünelim ve işçinin HMUK döneminde kısmi dava açmakta haklı olduğunu kabul edelim.
Sembolik dava değerlerine dayalı olarak açılmış olan böylesi bir kısmi davada, işçi, fazla çalışmalarını kanıtlamak için, kendisi ile birlikte çalışan bir başka işçiyi tanık olarak göstermektedir. İşçinin kısmi davadaki bu davranışı kendisinin fazla çalıştığını bildiğini hatta kimlerle birlikte çalıştığını bildiğini ortaya koyan bir davranış değil midir? Tanık sıfatı ile dinlenen işçi, davacı işçinin aleyhine bir beyanda bulunduğunda hemen itiraz edilmiyor mu?. Kısaca işçi hem fazla çalışmasının nasıl oluştuğunu hem de kimlerle çalıştığını bilmektedir. Zaten davasını bu bilgisine dayandırmaktadır. O halde, dava açılırken, davacı işçinin ve onun tanığı olan işçinin beyanları birlikte değerlendirilerek, davayı üstlenen avukat tarafından, fazla çalışma süreleri hesaplanabilir. Yani, alacağın belirsizliği daha işin başında giderilir. İşyerlerinde bu hesaplar, personel yada muhasebe servislerince yapılmıyor mu? Bizce neden yapılamasın.
Ancak uygulamada bu yapılmamakta, açılan sembolik davada dinlenen tanık, “biz birlikte her gün geç saatlere kadar çalışırdık, cumartesi pazar bayram demez hep gelirdik” dediğinde bu beyan yeterli görüldüğünden ötürü, kısmi dava yolu ile yapılan hesaplamaya dayalı olarak ek dava yada ıslah yolu ile tüm alacak talep edilmektedir.
İleride kendisi lehine delil olabilecek bir davada ifade veren kişinin tanıklığının sorgulaması yapılmamaktadır.
İspat yükü işçide delil yükü işverende olan izin ücretinde, işçi izne çıkıp çıkmadığını hiç hatırlamamakta, izin yaptığının kanıtlanmasını işverenden beklemektedir.
İşçi, fazla mesai yapmadığını gösteren bordroya rağmen fazla mesai istemektedir. Buna karşılık, yargı aynı bordro içinde fazla mesai varsa bunun noksanlığının tartışılmayacağını söylemektedir. Ancak, bordro olmasına rağmen, ücretin az gösterildiğini tartışabilmekte, meslek odalarının beyanları ile ücret belirlemesi yapmaktadır.
Bu ve benzeri uygulamaları sergilediğimizde, işçinin iş mahkemelerinde korunduğunu söylemek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Şimdi, aynı korumanın sürdürülmesi talep edilmektedir. Kanımca, bu talep, işçiden çok biz avukatlardan gelmektedir. Çünkü, işçi adına dava açan meslektaşlarımız çoğunlukla toplu dava açmaktadır ve masrafları kendileri karşılamaktadır. Kısmi dava uygulamasının bir şekilde devamı, gerek ispat açısından gerekse masraf açısından onlara yarayacaktır.
İşçinin korunmaya gereksinimi olduğunu kabul ederken bir başka gerçeği unutmaktayız. Bilindiği gibi, cumhuriyetin kuruluşunda işveren yoktu, bu nedenle karma ekonomi seçildi ve KİT ler oluşturuldu. İşveren yoktu, 10 işçiden fazla işçi çalıştıran işyerleri ve ancak sınırlı illerde uygulanmak üzere SSK kapsamına alındı.
İşveren olmadığı gibi, işverene danışmanlık yapacak kadroda yoktu. Eğer olsa idi ve vicdanı olanak verse idi, örneğin, her ayın bordrosunda bir ya da iki saat fazla mesai göstererek bordroları tartışmasız hale getirebilir işçinin hakkını gasp edebilirdi.
O halde işverenin de kanundan yeterince yararlanmak hakkına sahip olduğu düşünülmelidir. Eğer böyle düşünür ve yasamanın yetkisini uygulamada yok etmeye kalkmaz isek, problem kendiliğinden çözümlenir ya da yasama gereken önlemleri alır.
İş davalarında belirsiz alacak ve tespit davası ya da kısmi dava öneren tüm meslektaşlarımdan hakim yada avukat ayrımı yapmaksızın, öncelikle davada hükme esas olacak hangi maddi vakıanın bilinemeyen/bilinemeyecek vakıa olduğunu da açıkça dile getirmesini rica etmekteyim.

HMK nın SENETLE İSPAT KURALI VE TANIK DELİLİ İLE İLGİLİ BİR SORU

Bir meslektaşımdan gelen bir soruyu sizlerle paylaşmak ve elimden geldiğince cevaplamak istiyorum. Bu nedenle, soruyu aynen aşağıya alıyorum.

“Sayın Ender bey, her bloğunuzu ilgi ile okuyorum öncelikle size bu tür bloglar yazdığınız için çok teşekkür ediyorum. bu konu hakkında size bir soru sormak istiyorum,
HMK
GEÇİCİ MADDE1 de; "Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.

(2) Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz." denilmekte,

GEÇİCİ MADDE 2 de ise, "1086 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da geçerliliklerini korur." denilmektedir

O halde HUMK yürürlükte iken düzenlenmiş bir belge hakkında ilk kez HMK döneminde işlem yapılmış, dava açılmış ise tanıkla ispat sınırı bakımından HUMK mu HMK'mı uygulanır? bu soruyu sorma sebebim şu 200. maddeye göre hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri göz önünde bulundurulacaktır ve HMK derhal uygulanacaktır, o halde hazırlandığı tarihte 2.500TL'yi geçmeyen ancak HUMK tanıkla ispat sınırının üstünde olan bir belge, HMK döneminde bir alacak davasına konu olursa söz konusu belgeye dayalı alacağın varlığını Tanıkla ispat mümkün olacak mıdır? Bu soruya kesin bir cevap bulamadım zira Pekcantez'ın bir yazısından Gecici 2. madde sebebi ile böyle bir olayda tanıkla ispatın mümkün olamayacağını çıkardım ancak söz konusu kanun maddelerinden ben tam tersinin çıkacağını düşünüyorum. Eğer soruma cevap verme lutfunda bulunursanız çok sevinirim şimdiden teşekkür ederim.”
Sorudan anladığıma göre belge 1.10.2011 tarihinden önce doldurulmuş olup HMUK 288 madde hükümlerine göre saptanan tanıkla ispat sınırdan fazla ancak HMK nın tanıkla ispat sınırı olan 2.500 TL den az bir değere ilişkin. Örneğin 2.000 TL.
Gene sorudan anladığım kadarıyla, bu belgeye dayalı olarak HMK yürürlüğe girdikten sonra örneğin 15.10.2011 tarihinde dava açılacak.
Eğer soruyu bu şekilde anlarsak, ortada bir problem olmamalıdır. Çünkü, ortada bir belge var. O halde ispat bu belgeye göre yapılabileceğine göre burada tanıkla ispata neden gereksinim olsun?.
Bilindiği gibi, gerek HMUK 288 gerekse HMK 200/1 maddeleri, tanıkla ispat sınırını hükme bağlarken, davanın açıldığı tarihi değil, işlemin gerçekleştiği tarihi esas almıştır. Bu nedenle, 1.10.2011 tarihinden önce gerçekleşen bir hukuki işlemde, tanıkla ispat sınırı HMUK 288 maddesine ve bunda oluşan değişikliklere göre kabul edilecektir. HMUK 288 maddesinde yer alan değerlerin altında kalan değerlere ilişkin dava ister 1.10.2011 den önce isterse sonra açılsın, bu davada tanık deliline başvurulabilecektir.

Hukuki ilişki belgeye dayandırıldığı için, alacağın varlığını bu belgeye dayandırmak gerektiğini düşünmekteyim. Eğer elinizdeki belge hukuki işlemi belirlemesine rağmen bu hukuki işlemin doğurduğu edimin yerine getirilip getirilmediğini kanıtlamak için yeterli olmamakta ise, belgeye karşı belge ile ispat gerekir kuralı ve işlemin hukuki yapısı dikkate alınarak bu soru çözümlenebilir. Ancak açıklamalarınızda böyle bir bilgi yok.
Tanıkla ispat sınırı, sizin belirttiğiniz geçici maddelerin yanı sıra, HMK 200/1 maddesi hükmünde de yer almaktadır. Bu maddeye ve bundan önce uygulanan HMUK 288. maddesine göre, hukuki işlemin gerçekleştiği tarih, tanıkla ispatın parasal sınırının tayininde dikkate alınacaktır. Bu işin mantığı gereği olduğu gibi hukuka güvenin de sonucudur. Çünkü, bir hukuk kuralına dayanarak yaptığınız özel hukuka ait bir işlemin daha sonra geçersiz sayılması hukuk düzenini bozar.
Sn Pekcanıtez’in makalesini bilmiyorum. Ancak, Sn. Pekcanıtez’in Oguz Atalay ve Muammed Özekes ile birlikte yayınladığı Medeni Usul Hukuka adlı kitabının 59 vd yer alan, HMK nın zaman açısından uygulanması adlı bölümü okursanız, derhal uygulanırlık ve hukuka güven ilkeleri ışığında yapılan ve benim açıklamalarımla örtüşen açıklamaların yer aldığını görürüsünüz.
Saygılarımla

1 Kasım 2011 Salı

YÜRÜRLÜKTEN KALKAN TCK VE CMUK’A GÖRE KURULAN HÜKMÜN ELEŞTİRİSİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Bu yazıda, 2007 yılında meydana gelmiş bir hakaret fiilinden ötürü, o tarihte şahsi dava sisteminin yasalarımızdan kalkmış olmasına rağmen, yerel mahkemece verilen manevi tazminat ödenmesine ilişkin kararın, Yargıtay tarafından onanmasından dolayı düşündüklerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Yürürlükten kalkmış bir yasa maddesinin tüm ikazlara rağmen yerel mahkemece uygulanmasını anlamadığımı hele hele bunun Yargıtay tarafından onanması karşısında, kendimi sevgilisi tarafından ihanete uğrayan 18 yaşındaki genç gibi hissettiğimi dile getirmek istiyorum. Elbet kararı ve hukuki boyutunu aklım erdiğince sizlere aktaracağım ancak, önce bu davranışın bende ve toplumda yaratacaklarını dile getirmek istiyorum. Dilerim, işin hukuki boyutuna gelmeden, başlangıçtaki duygusal değerlendirmelerden sıkılıp okumaktan vazgeçmezsiniz.

Eğer kuvvetler ayrımına inanıyorsak, yargının vazgeçilmez bir güç olduğunu yaşadığımız topluma inandırmak zorundayız. Toplumun buna inanabilmesi için ise, bu alanda akademik boyutta yapılmış inceleme ve tartışmalara gereksinimi yoktur. Toplum, bu inanca ulaşmak için, günlük yaşamında elle tutulur bir şeylerin varlığını aramaktadır. Toplum için, ciltler dolusu yazılmış bir akademik araştırmadan çok toplumun vicdanını tatmin edecek bir yargı kararı daha önemlidir. Hele hele bu yargı kararı, adil olduğu kadar işin doğası gereği bir yoksulun hakkını bir itibarlı/güçlü haksız kişiden alarak yoksula/güçsüz ancak haklı bir kişiye teslim ediyorsa o zaman toplumun yargıya olan güveni artacak ve onu bir güç olarak kabul edecektir.
Burada yer alan yoksul, itibarlı, güçsüz ve güçlü sözcüklerini değerlendirirken, kanımca bu sözcüklerin günlük anlamlarından çok, yasalara aykırı eylemin doğumunda toplumun bu eylemin tarafları için yapmış olduğu değerlendirme dikkate alınmalıdır. Örneğin, ülkenin hatta dünyanın en varlıklı üç beş ailesinden birinin kızına yapılmış bir tecavüz olayında, tecavüzü gerçekleştiren evsiz/homeless, toplum nazarında güçsüz olarak tanımlanmaz, tecavüze uğrayan kız tüm zenginliğine rağmen güçsüz olarak tanımlanır.
Yaşadığımız Van depremini düşünün bu deprem nedeniyle kaç kişi Marmara depreminin tek sorumlusu olan yükleniciyi/müteahhidi hatırladı. Ben Bolu depreminin içinde yaşamış olan bir kişi olarak hatırlamadım. Çünkü, o yargılamada beni huzura kavuşturmayan bir şey vardı. O şahıs dışında başka ev yapan kimse yok mu? Bu şahıs evleri pakete sarılı olarak bilinmeyen bir ülkeden gümrükçüleri aldatarak mı getirdi? Evlere elektrik su bağlayan yetkililer, bu evlerin inşaat aşamasında kontrol edilip edilmediğini hiç mi düşünmedi? Vb sorulara bir türlü yanıt bulamadım. Bunun sonucu olarak yargı gibi benim de, yıkımın ve ölümlerin sorumlusu olarak gördüğüm kişi, bir anda hem suçlu hem de mağdur olarak karşıma çıktı. Kısaca çok sevmiş olmama rağmen yargıya gücenmeme neden oldu. Benim gücenmeme aldırmayın, ben hem gücenir hem de her gün artan bir tutku ile sevmeye devam ederim. Ancak toplumun benim gibi davranmasını beklemek hayalcilik olur. Bu nedenle, toplumun bizi sevmesini beklemek yerine bizim kendimizi ona sevdirmek için yapmamız gerekenlerin neler olduğunu düşünmemiz gerekir. Kanımca bunu düşündüğümüzde ise, haklıyı koruyan adil kararlara gereksinimiz olduğunu, bunlarla toplumun sevgisini ve saygısını kazanacağımızı anlarız.
Bir kararın haklıyı koruyan ve adil olduğunu söyleyebilmek için ise, öncelikle söz konusu kararın yürürlükteki mevzuata uygun olması gerekir. Çünkü, hepimiz, toplumla uyum içinde yaşayabilmek için bu kurallara uyum göstermek zorunda olduğumuzu hissetmekteyiz. Bizim uyum gösterdiğimiz bir kural bir başkası tarafından hiçe sayılıyor ise, kurallar bütününe olan saygımız ve uyum göstermedeki tutarlılığımız zedelenir. Kötü yapılmış hatta kişisel yararına uymayan bütün kanunların sorumlusu olarak siyasileri görmeyen, onun yerine hukukçuları sorumlu tutan, toplumumuz böylesi bir uygulamadan ötürü de hukukçuları yani hakim, savcı ve avukatları sorumlu tutacaktır. O zaman yargının itibarından söz etmek mümkün olmayacak, yargının kuvvetler ayrımındaki yeri sadece akademik bir düşünce olacaktır.
Dilerim ben yanılırım. Gelelim olayımıza;
Bilindiği gibi, yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’un 358 ve 367 maddeleri ile yürürlükten kalkan 765 sayılı TCK ın 111 maddelerine dayalı olarak, ŞAHSİ HAK DAVASI olarak isimlendirilen bir dava ile şahsi dava ya da kamu davası olarak görülen bir ceza davasında, suça konu haksız fiilden kaynaklanan zararlarımızın tazmini için dava açabiliyorduk. Eski CMUK ve eski TCK döneminde uyguladığımız şahsi hak davasıyla ilgili daha detaylı bilgi almak için, Sn. Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu’nun Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde yayınladığından ötürü Ankara Üniversitesi’nin resmi internet sitesinde yer alan “Haksız Fiillerden Sorumlulukta Ceza Hukuku İle Medeni Hukuk İlişkisi” adlı makalesi ile Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın 1989’da Kazancı Yayınları arasında yayınlanan “ Şahsi Dava ve Uygulaması” adlı kitabından yararlanılabilir.
765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK’un yürürlükten kaldırılması ile yürürlüğe giren CMK ve TCK hükümleri arasında, ceza hukukuna özgü şahsi davaya yer verilmediği gibi, şahsi hak davası olarak da nitelendirdiğimiz tazminat davalarına da yer verilmemiştir. Bu konu Sn. Zekeriya Yılmaz’ın Terazi dergisi Mayıs 2008 sayısında yer alan “ Suç – Haksız Fiil Ayrımı, Haksız Fiil Sorumluluğu ve Yeni Ceza Mevzuatı Açısından Şahsi Hak Davası” adlı makalesinde ise detaylarıyla incelenmiştir.
Bu konuyla ilgili olarak YCGK’nın 03.02.2009 gün 2008/11-250 E 2009/13 K, Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 13.01.2010 gün 2009/10174 E 2010/2 K, Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 26.01.2006 gün 2005/1512 E 2006/314 K aynı dairenin 17.10.2005 gün 2004/12133 E 2005/22119 K ve 19.09.2007 gün 2007/8687 E 2007/11385 K, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 08.05.2007 gün 2007/3723 E 2007/3921 K sayılı kararları da örnek olarak gösterilebilir.
Görüldüğü gibi ilmi ve kazai içtihatlarda da hiçbir fark ve çelişki olmaksızın 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın kabulünden sonra ceza mahkemelerinde şahsi hak davalarının görülmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle de yeni yasal düzenlemenin oluştuğu dönemden bu yana da ceza davalarında şahsi hak davası görülememektedir.
Zaten 5320 Sayılı CMK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi de aynı gerçekle hükme bağlanmış olup, Eski TCK ve CMUK döneminde açılmış davaların nasıl sonuçlanacağını da içermektedir.
Şimdi anlatacağımız somut olay, bu hukuki gerçekliği hiçe sayarak hüküm verilen ve Yargıtay tarafından onanan bir yargılamaya ilişkindir. Olayın içeriğini tam olarak anlatırsak ve yerel mahkemenin hangi mahkeme olduğunu söylersek işin dedikodu boyutuna önem verdiğimiz kanısına sahip olacağınızdan, somut olayı özet olarak, yerel mahkemeyi belirtmeden açıklamaya çalışacağız. Elbette inancınızı sağlama için Yargıtay kararının tarih ve numarasını ve içeriğini bilgilerinize sunacağız.
Yerel mahkemenin gerekçeli kararına göre suç hakaret suçudur. Suçun tarihi 14.07.2007’dir. Yani 5271 sayılı CMK ve 5237 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu döneme ilişkindir. Bu nedenle de şahsi hak davasına ilişkin herhangi bir hükmün ceza mahkemesi tarafından verilmesi mümkün değildir. Halbuki yerel mahkemenin hüküm kısmına baktığımızda “katılanın manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1000 TL manevi tazminatın sanıktan alınıp katılana ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine” kararı verildiği görülmektedir.
Manevi tazminata ilişkin bu kararın görevsiz mahkeme tarafından verildiği yukarıda belirtilen ilmi ve kazai içtihatlar doğrultusunda tartışılmaz bir gerçektir. Bilindiği gibi herhangi bir hukuki işlemin kurucu unsurlarından biri ya da birkaçının eksik olması haline işlem yok hükmündedir. Görevsiz mahkeme tarafından verilen bu kararda işlemin kurucu unsurunun eksikliğinden, burada verilen karar yok hükmündedir.
Sulh ceza mahkemesinin görev alanına giren hakaret davası ile birlikte mahkemenin görevi dışında verilen bu manevi tazminat hükmü değerlendirildiğinde, manevi tazminatın hüküm tarihi olan 12.05.2009 tarihinde Yargıtay incelemesi kapsamı dışında kalan kesin hüküm niteliğinde olduğu görülecektir.
Manevi tazminata ilişkin hüküm için kanun yolları açık olmadığından ötürü, mahkemeye yapılan temyiz başvurusu, temyiz isteminin reddi kararıyla sonuçlandırılmıştır. Mahkemenin bu kararı sonucunda biz, temyiz isteminin reddine ilişkin kararla birlikte görevsiz mahkemenin vermiş olduğu yok hükmündeki bu kararı Yargıtay’ın incelemesine sunduk. Söz konusu karar Yargıtay 2. Ceza Dairesi tarafından 04.07.2011 gün 2011/15113 E 2011/15229 K sayılı kararıyla onandı.
Bizim somut olayımızla ilgili olan Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin onama kararı işbu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay 2. ceza dairesinin diğer kararlarıyla çelişmektedir. Öncelikle bu çelişkiyi anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Yargıtay kanununa ve hukuk mantığına göre Yargıtay dairelerinin herhangi birinde bir içtihat yerleşmiş içtihat olarak sayılabiliyorsa, o dairenin bu karardan dönebilmesi için Yargıtay Kanunu 15. maddesi gereğince Genel Kurul’a başvurması gerekmektedir. 2. Ceza Dairesi, Yargıtay kanununun bu hükmüne de aykırı davranmış, kendi başına daha önceki vermiş olduğu yerleşik kararlarından dönmüştür. Yani hukuka aykırı 2. bir davranış sergilemiştir. Bunu da anlamadığımızı belirtmek isteriz.
Gerek 1086 sayılı HUMK’da gerekse 6100 sayılı HMK ve 6110 sayılı yasada hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlere baktığımızda “farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı bir karar veya hüküm verilmiş olması” hakimin sorumluluğunu doğurur kuralının yer aldığını görürüz. Bu açıklamalar ışığında, gerek yerel mahkemenin gerekse Yargıtay’ın yasanın bu hükmüne aykırı davranıp davranmadığının değerlendirilmesini sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bilindiği gibi hakimlere ilişkin cezai sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanmasında da HUMK’da yer alan sorumluluk hallerinin değerlendirilmesi yapılmaktaydı. Bu kuralın HMK ile değişmediği düşüncesindeyiz. Yani kanımızca burada Ceza Kanunu’nun ihlali de vardır. Bunu da sizlerin takdirlerinize sunarız.
Bu yazı kaleme alınırken meslektaşlarımız olarak nitelendirdiğimiz hakimlerin cezalandırılması ya da tazminat sorumlusu tutulması amaçlanmamıştır. Amaç zaman yokluğu ya da başka bir nedenle yeterince incelenmeden kurulan hükümlerin topluma verdiği zararı hep birlikte tartışabilmektir. Bu nedenle dilerim ki işbu yazıda yer alan tüm eleştirilerimde ben haksız çıkayım ve yapmış olduğum bu hukuki hatadan ötürü hakim unvanlı meslektaşlarımdan özür dileyeyim.
Bu olayda değerlendirilmesi gereken birkaç şey daha var. Onlara da değinmeden geçmek istemiyorum: Katılanın manevi tazminat istemine ilişkin beyanı, sadece kendisine yöneltilen uzlaşmayı kabul edip etmediği sorusuna ilişkin verdiği cevapta “5000 TL manevi tazminat ödenir ise uzlaşırım” şeklinde belirtilmiştir. Katılan bu istemiyle birlikte harç ödemediği gibi, yerel mahkeme hüküm fıkrasında da manevi tazminatın kabul ve reddini göz önüne alarak tarafların harç ödemesi gerektiğini hüküm altına almamıştır
Yerel mahkeme ayrıca reddedilen manevi tazminata ilişkin olarak reddedilen kısım ile ilgili karşı taraf vekalet ücretine hüküm kurmamıştır.
Son iki paragrafta belirttiğimiz hususlar hukuk davalarında uyulması gereken yasal koşullardır. Ceza hakimi şahsi hak davasını hükme bağlarken kanımızca bu kurallara uymak zorundadır. Bunlar yargılama giderlerine ilişkin olduğu için ve resen gözetileceğinden, gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda da yasalara aykırı karar oluşturmuştur.
Bu ve benzeri yazılarımın bir meslektaşın diğer meslektaşları eleştirmesi olarak değerlendirilmesini, hatalı tarafın ben olmam halinde yapılacak uyarıyla özür dilemeye hazır olduğumu, ancak hata yargıç meslektaşlarımdan kaynaklanıyorsa onların da en azından somut olayın mağdur tarafını arayıp gönlünü almasını beklediğimi belirtmek isterim. Unutulmasın ki bu tip yakınmalar hatalı hüküm veren kişiye zarar verdiği gibi, onlar tarafından verilmiş hatalı hükümler de bizlerin ekmek parasına zarar vermektedir. Bu yüzden de karşılıklı dayanışma ile hatalı hüküm kurulmasını önlememiz gerektiğine inanıyorum.

25 Ekim 2011 Salı

HMK’YA GÖRE YARGILAMA GİDERLERİ

Av. Ender Dedeağaç

HMK’nın 323. maddesi 1 fıkra ve 10 bentten oluşmuştur. Bu 10 bendin 9 tanesinde yasa koyucu nelerin yargılama giderli olduğunu tek tek saymıştır. Ancak yasa koyucu tek tek saymanın bir çözüm oluşturmayacağını da düşünerek, 10. Bentte “yargılama sırasında yapılan diğer giderler” hükmünü getirerek uygulamacıya doğabilecek teknik gelişmelere uyum açısından takdir hakkı bırakmıştır. HMK’nın karşılığı olan HUMK 423. Maddesine baktığımızda, HUMK 423. maddesinin uygulamacıya takdir hakkı bırakacak şekilde bir açık hüküm içermediğini ve yargılama gideri olarak belirtilen giderlerde de HMK dan daha sınırlı sayıda gideri, yargılama gideri olarak saydığını görmekteyiz.
Yargılama giderlerinin kapsamı
MADDE 323- (1) Yargılama giderleri şunlardır:
a) Celse, karar ve ilam harçları.
b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri.
c) Dosya ve sair evrak giderleri.
ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler.
d) Keşif giderleri.
e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler.
f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler.
g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri.
ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.
h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler.

HMK’nın 323. maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin neden yasalaştığını, yasa koyucunun amacının ne olduğunu, yasa koyucunun hangi saha araştırmasına dayanarak, toplumun gereksinimlerini saptadığını ve amacını buna göre nasıl belirlediğini görmemiz mümkün değildir. Ancak HUMK 423 ile HMK 323 maddesini karşılaştırdığımda, yasa koyucunun, haksız dava açan davacı yada haksız yere davanın oluşmasına neden olan davalının diğer tarafın bu nedenle yapmış olduğu tüm giderleri elden geldiğince karşılamayı hatta HUMK ta yer alan kötü niyetli davacı yada davalıya yüklenen mali yükümlülüklerden de öte bir yükümlülük getirildiğini böylece, tarafların dava dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarından ve bunun en eskisi, en ekonomiği ve en makbulü olan sulh yolundan yararlanmalarını sağlamaya çalışmıştır. Örneğin HUMK 423. Maddesine göre, tarafların vekaletname çıkarmak için yaptıkları noter masrafları, yargılama gideri olarak sayılmamasına rağmen haklı olarak, yeni yasada bu da yargılama gideri olarak kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Bir kişinin, gereksiz yere inatlaşması/çözümsüz davranması sonucunda diğer taraf zaman ve para kaybına uğramakta ayrıca bunun yanı sıra yargıda iş yükü gereksiz yere artmaktadır. Diğer bir anlatımla, bundan böyle, yargı yolu ile öç almanın ya da veririsin mahkemeye sürüm sürüm sürünür demenin bedeli artmaktadır. Hatta buna katılan avukat için de HMK’nın 329/2 maddesi ile 5.000 TL disiplin para cezası getirildiğini de söylemekte yarar görmekteyiz.
Kanımca, HMK’nın yürürlüğe girmesi ile HMK’da yer alan kuralların, kanunda gösterilen istisna dışında eldeki tüm davalara da uygulanması gerektiği düşünüldüğünde, biz avukatların, söz konusu disiplin para cezasına uğramamamız için, eldeki davalarda da gereksiz işlemlerimiz olup olmadığını gözden geçirmemiz ve olabildiğince çabuk bu gereksizliklerden geri dönmemizin zorunlu olduğunu düşünmekteyim.
HMK’nın 329/1 maddesini aynen bilgilerinize sunmakta yarar görmekteyim.
Kötüniyetle veya haksız dava açılmasının sonuçları
MADDE 329- (1) Kötüniyetli davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekiliyle aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir. Vekâlet ücretinin miktarı hakkında uyuşmazlık çıkması veya mahkemece miktarının fahiş bulunması hâlinde, bu miktar doğrudan mahkemece takdir olunur.
(2) Kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açan taraf, bundan başka beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile mahkûm edilebilir. Bu hâllere vekil sebebiyet vermiş ise disiplin para cezası vekil hakkında uygulanır.

HMK ile birlikte, “gider avansı uygulaması” dediğimiz bir uygulama ile karşı karşıya geldik. Gider avansı ile ilgili ilk hüküm, davanın açılmasını düzenleyen üçüncü kısım birinci bölümde bulunan HMK’nın 120. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer almaktadır. HMK ya göre, bu yükümlülüğünü yerine getirmeyen davacı, dava açamamaktadır çünkü gider avansının yatırılması HMK 119. madde hükmü gereği dava şartıdır. Yazılanları ve anlatılanları değerlendirdiğimde, nerede ise, davanın tüm giderlerinin davacı tarafından yatırılan avanstan karşılanması gerektiğini ve sonuçta davacının haklılık oranına göre bunları davalıdan alabileceği kanısına vardım. Bu kanı mantık yapısı açısından kabul edilebilir bir kanı olmakla beraber aslında HMK açısından doğru değildi ancak ben bunu ilk değerlendirmelerimde anlayamadım. Daha sonra HMK’nın 324/1 ve HMK 297/1.ç maddelerini değerlendirdiğimde anladım ve davalının da delil ikamesi için avans yatırmak zorunda olduğunu, ancak davacı için getirilen zaman belirlemesi ve dava şartı kriterinin davalı için hükme bağlanmadığını gördüm.
Gider avansının, davacı tarafından yatırılması gerektiği kadar davalı tarafından da yatırılmasını hükme bağlayan yasa koyucu, davalının gider avansını neden cevap dilekçesi ile birlikte istemediğini, ne kanun maddesi olarak belirtmiş ne de herhangi bir maddenin gerekçesinde açıklamıştır. Bunu bizlerin tahminine bırakmıştır. Benim tahminime ya da yorumuma göre, yasa koyucu, davanın öncelikle davacı tarafından kanıtlanması zorunluluğunun bulunduğu ilkesini göz önüne almış ve davacının yatırmış olduğu giderlerle davacının delillerinin toplanmasına öncelik vermiştir. Eğer bunun sonucunda davacının davasını kanıtlaması gerçekleşir ise davalının karşı delillerinin toplanmasına geçilmesi gerektiğini dile getirmiştir. HUMK 239. maddenin tekrarı olan HMK 191/1 de bizi bu yoruma götürmektedir.
Yargılama boyunca yapılan, yargılama giderleri, tarafların yatırdığı avanstan karşılanacaktır.
Yukarıda da belirttiğim gibi, davacı gider avansını, dava şartı olarak, davayı açarken yatıracak, eğer mahkeme veznesine yatırdığı gider avansının yetersiz kaldığı anlaşılırsa HMK 120. maddesi hükmü gereği kendisine verilen iki haftalık kesin süre içinde, tamamlayacaktır. Davalı ise gider avansı yatıracağı zaman HMK tarafından belirlenmemiş olmasından ötürü, hakimin talep ettiği anda bu yükümlülüğünü yerine getirecektir.
Taraflar gider avansına ilişkin yükümlülüklerini kanunun emrettiği aşamada ve kanunun emrettiği süreler içinde yerine getirmez ise, bu davranışlarının sonuçlarına katlanacaklardır. Ancak, bilindiği gibi, bazı dava türlerinde taraflar serbest tasarruf ilkesine sahip değildir. Böylesi bir davanın görüşülmesi sırasında, hakimin resen başvurması gereken bir delil için gidere gereksinim olursa ve bu gider taraflarca karşılanmaz ise, hakim HMK 325/1 maddesinin kendisine vermiş olduğu yetki doğrultusunda bunu hazineden karşılayarak söz konusu delilin dosyaya kazandırılmasını sağlar. Hakim giderin hazineden karşılanmasına karar vermeden önce, delilin niteliğine göre, taraflardan birine ya da her ikisine gider avansının yatırılması için bir haftalık kesin süre vermeli ve bu sürede taraflarca gider karşılanmaz ise hazineden gideri talep etmelidir. Bu hükmün benzeri HUMK 415. maddesinde de yer almaktaydı. Söz konusu madde ile de resen toplanması gereken delillerin hazineden ödenecek giderle toplanması hüküm altına alınmıştı.
Ne yazık ki, bir aydan kısa süren HMK uygulamasında da hakimlerimiz, hukuki konularda bilirkişiye başvurmakta, ilgili hukukun hakim tarafından uygulanması kuralını dikkate almaksızın bilirkişiye uygulanması gereken hukuk kuralını seçme hakkını vererek HMK 33’de açıkça hükme bağlanan ilkeyi ihlal etmektedirler. Hatta, bu arada hukuki dinlenilme hakkını, ticari davalarda defter belgelerin sadece ilgili kısımlarının incelenmesi gerektiği kuralını (Bundan bizlerin de kabahati var. Defterin tamamını sunmaktayız.) da ihlal etmektedirler. Yasanın yasakladığı daha doğrusu değişik tarihlerde birden fazla yasakladığı, hukuki konularda bilirkişiye gidilmez kuralı diye anabileceğimiz kuralı, delmek için zaman zaman bizlerin de yardımı ile nerede ise tüm yargıçlar uğraşmakta bu amaçla hukukçu bilirkişiye hesap uzmanı, koordinatör gibi yeni isimler bulma yarışına girmektedirler. Bu yanlıştan dönülmesi gerektiğini düşünüyorum. Bu konuda gerek yerel mahkeme gerekse Yargıtay hakimlerinden çok avukat olarak bizlere güveniyorum. Yargıtay hakimlerine bu konuda güvenemiyorum, çünkü, HUMK uygulaması aşamasında “heyette bir hukukçu olması gerekirken…” diye verilen bozma kararlarını henüz unutmadım.
İşte yargılama sonunda, gerek bu gider avanslarından gerekse gider avanslarının kapsamına girmeyen ancak kanunda yargılama gideri olarak kabul edilen örneğin vekalet için yapılan noter masrafı, ihtiyati haciz masrafı gibi giderler toplanacak ve tarafların haklılığı oranı dikkate alınarak HMK 326/1 hükmü gereği, taraflara paylaştırılacaktır. Bu paylaştırma ilkesinin bir istisnası HMK 327. maddesinde hükme bağlanmıştır. İki fıkradan oluşan bu maddenin birinci fıkrası HUMK 418. maddesinin aynıdır. Kanımca ikinci fıkra yeni bir hüküm getirmektedir. Birinci fıkraya göre, eğer davanın taraflarından biri, davanın gereksiz yere uzamasına sebep olmuş ise davayı kazanmış olsa bile bu tarafa davayı uzatmaya yönelik hareketlerinin cezası olarak masraflarının tamamını ya da bir kısmını ödemesi emredilebilir. İkinci fıkraya göre ise, bir kişi davada sıfatı olmadığı halde karşı tarafı bu konuda yanıltırsa bunun cezası olarak, dava sıfat yokluğundan reddedilmiş olsa bile, yargılama giderleri ile mahkum edilebilir.
Dürüstlük kuralının sonucu olarak hükme bağlanan HMK 327. maddesinin yanı sıra dürüstlüğün bir başka ihlali olan kötü niyetli kişileri de cezalandırmak için yukarıdan da belirttiğim gibi HMK 329. maddesi eski HUMK 421. ve 422. madde hükümlerini tek madde halinde hükme bağlamıştır. HMK 329/1 maddesine göre, “kötü niyetli davalı”yı ve “haksız yere dava açan davacı”yı cezalandırmayı amaçlamıştır. Kanun bu tür davacı ve davalının karşı tarafın avukatına ödediği akdi vekalet ücreti olarak adlandırdığımız vekalet ücretinin bir kısmını ya da tamamını ödemeye mahkum edileceğini hüküm altına almıştır. Burada yer alan vekalet ücreti, HMK’nın323/1.ğ de belirtilen vekalet ücreti değildir. HMK 323/1.ğ de yer alan vekalet ücreti, tarafın kötü niyetli olup olmamasına bakılmaksızın davayı kaybetmesi sonucunda ödemesi gereken vekalet ücretidir. Bu ücretin ödenmesinde, davanın tarafı ile avukatı arasındaki akdi vekalet ücretinin hiçbir önemi yoktur. Bu vekalet ücreti AAÜT üzerinden hesaplanır. Yargıtay kararlarına göre, bu ücret yargılama giderleri kapsamında kaldığı için ve avukat davada taraf olmadığından ötürü, Avukatlık Kanununda yer alan hükme rağmen bu paranın taraf lehine hükmedilmesi gerekmektedir. Yargıtay’a göre, Avukatlık Kanununda yer alan hüküm, avukat ile vekil eden arasındaki iç ilişkiyi düzenlemektedir.
HUMK 425. maddesinin karşılığı olarak hükme bağlanan HMK 331. maddesinin daha kapsamlı olarak kaleme alındığını görmekteyiz. HMK 331. maddesinin 1. Fıkrasına göre, dava konusuz kalmış ve bu nedenle esas hakkında karar vermeksizin sadece konusuz kaldığına dair karar verilmiş ise, hakim davanın açıldığı tarihteki haklılık durumuna göre yargılama giderlerine ait kararını vermek zorundadır. Buna karşılık eğer davanın açılmamış sayılmasına karar verilirse, yargılama giderleri aynı maddenin üçüncü fıkrası gereği davacıya yükletilir.
Söz konusu HMK 331. maddesinin ikinci fıkrası ise, görevsizlik, yetkisizlik ve gönderme kararı verilmesi halinde, yargılama giderlerinin davaya bakacak ve sonuçlandıracak olan yeni mahkeme tarafından hükme bağlanması ilkesini kabul etmiştir. Ancak, dosyanın görevli, yetkili, ya da gönderilen mahkemeye gönderilmesi için gerekenler yapılmamış ise, ilgilinin başvurusu üzerine, ilk mahkeme yargılama giderleri konusunda karar verir. Kanımca, burada aynı maddenin üçüncü fıkrasından yararlanılarak, yargılama giderlerinden ötürü davacıyı sorumlu tutmak gerekecektir. Çünkü dava açılmamış sayılmasına karar verilmesi gereken konuma gelmiştir.
HMK 328. maddesi HUMK 420. maddesinin karşılığı olarak feri müdahilin yargılama giderlerinden ötürü sorumluluğunu hükme bağlamıştır. Eğer feri müdahilin katıldığı taraf haklı çıkarsa, feri müdahilin yapmış olduğu masraflar da karşı taraftan istenir. Aksi olursa yani, dava, feri müdahilin katıldığı tarafın aleyhine sonuçlanırsa, feri müdahil sadece kendi katılımının oluşturduğu yargılama giderlerinden sorumlu tutulur. Elbette kanunda yer almamakla birlikte dava iki tarafın yararına sonuçlanmış ise yani kısmen kabulle bitmiş ise feri müdahile ait giderler de hakkaniyet ölçüsünde hükme bağlanmalıdır. Kanun koyucu HMK 328/1 maddesinin son cümlesi ile müdahalenin oluşmasının müdahale edilen tarafın davranışlarından kaynaklanması halini düzenlemiş ve böylesi durumlarda müdahale edilerek yanında yer alınan tarafın bu kusurlu hareketinden ötürü sorumlu olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 332. maddesi, 1. Fıkrası ile yargılama giderlerine mahkemece resen karar verileceği ilkesini HUMK’a göre daha açık bir dille hükme bağlamıştır. HMK 332/2 maddesine göre, yargılama giderleri hükmün altında dökümü yapılarak gösterilir. Yeni bir hüküm olan HMK 332/3 maddesine göre ise, hükümden sonraki yargılama giderlerinin de hükümde gösterilmesi gerekmektedir.
Hükmün kesinleşmesi ile birlikte gider avanslarından geriye kalanın taraflara ödenmesine karar verileceği HMK 333/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.

17 Ekim 2011 Pazartesi

BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVA (2)

Av. Ender Dedeağaç

Ben bu belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı anlamakta zorluk çektiğim için, konuyu hala öğrenmek için, unvanı ne olursa olsun tartışmak isteyen herkes ile tartışıyor, bulduğumu okuyorum.

Elbette, bu arada yeni bilgiler ediniyorum.

Elde ettiğim yeni bilgiler ile, hazırlayacağım yazıyı, eski yazıyı blogdan çekerek, sizin bilginize sunmanın bana yakışmayacağını düşünerek, eski yazıyı blogdan çıkarmadan yeni yazıyı sizlerin bilgisine sunmaktayım.

Öncelikle, gerek HUMK gerekse HMK da hükme bağlanan, kısmi davanın, temel vasfının eda davası olduğunu düşünüyorum, bunun HUMK içinde hükme bağlanmamış olmasına rağmen ilmi ve kazai içtihatların görüş birliğine dayanarak bu güne kadar uyguladığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle bundan sonraki anlatımlarımda konuyu daha iyi anlayabilmem için hiçbir yasal dayanağı olmayan, “kısmi eda davası” deyimini kullanmak istediğimi de belirtmek isterim.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum yada benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi bir başka dava ile yada ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önce okuduklarımdan, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek
oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta, ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır.

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması, bu hakkın parçalanabilir olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Belirsiz alacak ve tespit davasının anlatımında dikkatimizi çeken bir husus olduğu ve ileride değineceğimiz için, manevi tazminat istemlerinin kısmi dava yolu ile bölünemeyeceğini, belirtmekte yarar görmekteyiz. Bunun bazı istisnaları olduğunu Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’unun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 1523 vd sayfalarında görmekte isek de istisnaların kaideyi bozmadığını da unutmamalıyız.

Kısmi davada da mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek ;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası gereği, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, kısmi eda davasının açılmasında da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”

Halbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmekte idi, çünkü davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Halbuki, HMK 109/2 fıkra hükmünü uyguladığımızda, kısmi dava eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Çünkü, talep konusunun belirgin yada tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile yada hakim resen, davacı yana, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir.

Bu durumda, kısmi dava, talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır.

Halbuki talep konusunun belirsiz olduğu hallerde, belirsiz alacak ve tespit davası açmak olanağımız da bulunmaktadır. Bu dava türü, bir tespit davasıdır,eda özelliği taşımaz. Bu yüzden buna da ben kendimce “belirsiz alacağın tespiti davası” demek istiyorum. Davayı bu adla andığımda, daha iyi anladığım için beni bağışlayacağınızı ummaktayım.

Yukarıda belirttiğim gibi, kısmi eda davası belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı anda, talep konusunun belirsiz olması gerekmektedir. Ancak, belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında, yargılamanın her hangi bir aşamasında, talep konusu belirgin hale geldiğinde, kısmi eda davasının aksine, müddeabihi bu değere arttırmak davacının takdirine bırakılmıştır. Üstelik davacının bu arttırma talebi, iddianın genişletilmesi yasağı ile sınırlandırılmayacaktır. Bana göre, bu bir avantaj olarak görünmektedir.

Belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklanmıştır. Kanımca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor yada tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir.

İki davanın açışlında aranılan koşulların benzerliğine rağmen kısmi eda davasının taşıdığı dezavantajlardan birinin talep konusunun belirgin hale gelmesi ile kısmi eda davasının tam eda davasına dönüşmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştim. Kısmi eda davasının dezavantajı bununla da kalmamaktadır. Belirsiz alacağın tespiti davası tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacağın tespiti davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olsun. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının bir başka avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasından sonra açılan ek davanın kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi, tam eda davsını nasıl etkiler yönündeki tartışmaları dikkate alırsak belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” Denilerek, tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacağın tespiti davsını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat,TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren benim, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacı yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davsı açılamamakta idi, kanımca HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacağın tespiti davsı kapsamında kalmak şartı ile eda davası açılabilecek hallerde de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. Bu ise tespit davası özelliğinin olmadığı kanısını uyandırmaktadır.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre bu dava sonucunda verilen hüküm genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre katılmam mümkün değildir.

HMK nın dava türlerini düzenleyen hükümlerinden sonra Yargıtay kararlarında yer alan tespit davasının hangi koşullarda açılabileceğine ilişkin hükümlerinin geçerliliği kalmadığını düşünmekteyim.

Bu arada, bu konunun en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, örneğin 16 iş mahkemesi, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Önce klasik iş davasından ne anladığımı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem,ihbar,fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti,yemek parası,yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava yada ıslah yolu ile hakka ulaşmak istemektedirler. İşte bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hakimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale gelmektedir. Bunu kısmi dava örneğinde de görmemiz mümkündür. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlatılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, böylece davalının hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı.HMK nın yürürlüğe girmesi ile belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi de uygulanma şansı elde etmiştir. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini karara bağlamakta belki buna uymayanlar hakkında davanın usulden reddi kararları da vereceklerdir. Elbette olay Yargıtay incelemesi ile daha sağlıklı bir hale gelecektir. Ancak benim dileğim, Yargıtay’ın, iş hukukunda işçi yada işveren için konulan cezai şart kuralının uygulamasında yaptığı gibi, kendiliğinden hukuk yaratmaması, eğer böylesi bir durum doğarsa, akademisyenlerin ve uygulamacı olarak bizlerin sessiz kalmamamızdır.

İnternet ortamında elde ettiğim bilgilere göre, Konya ve İzmir’de HMK ile ilgili olarak yapılan toplantılarda konuşan/bildiri sunan akademisyenler ve uygulamacılar, klasik işçi alacağı davalarının HMK açısından kabul edilemeyeceğini dile getirmişlerdir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek yada dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır.

Son olarak, yeri burası olmamakla beraber, iş hukukundaki cezai şarta ilişkin uygulamaya değinmek isterim. Bilindiği gibi, işçinin, işten, tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süreden önce, çıkarılması halinde talep ettiği cezai şartın uygulanmasında, iş mahkemeleri, işverenin tacir olduğu olaylarda bile, cezai şartın indirilmesine karar vermektedirler. Ticaret kanununun tacirin cezai şartın indirimini talep edemez kuralını görmezden gelmektedirler. Bu görmezden gelmeyi, tacirin zorda kaldığı, tüm ekonomik yaşamının sona ereceği gibi kabul edilmez bir gerekçeye bağlamakta ve BK nın ahlaka aykırı sözleşme kapsamına sokmaktadırlar. Bir bankanın bir şube müdürüne ödeyeceği para ile ekonomik yaşamının sıkıntıya gireceğini düşünmek bile bana hayatın olağan kurallarına aykırı gelmektedir. Üstelik, bilindiği gibi BK nın bu yöndeki kurallarının uygulanması hak düşürücü süreye tabidir. Halbuki iş hukukunda böylesi bir süreye de dikkat edilmemektedir. Hadi bunlar için kanunu yanlış anladılar diyelim, peki, bu cezai şartın değerlendirilmesi için karşı taraf lehine ve dengeli bir cezai şartın varlığını aramayı hangi maddi hukuk kuralında bulmak mümkündür? Bu sorunun yanıtını ise bulamadım.

Eğer yargının kuvvetler ayrımı içinde bir erk olduğunu kabul ediyorsak ve yargının saygın bir yeri olmasını istiyorsak, diğer erklere saygı göstermemiz gerektiğini düşünüyorum. Diğer erklere özellikle yasama erkine saygı göstermenin bir göstergesi ise onun yetki alanına tecavüz etmemektir. Kısaca yorum yolu ile kuralları yok etmemeli, olmayan kuralları varmış gibi uygulamamalıyız. Unutmayalım ki yasama somut olayla sınırlı kalmak ve yerel mahkemeler tarafından uygulanmak koşulu ile kural koyma yetkisinin bizim tarafımızdan kullanılmasına bile MK 1 maddesi ile izin vermiştir.

Unutmadan söylemek isterim ki Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtından çok yararlanmaktayım.

11 Ekim 2011 Salı

YARGITAY’IN BİR KARARINDA YER ALAN KESİN HÜKÜM/KESİN DELİL UYGULAMASINA ELEŞTİRİ

Av. Ender Dedeağaç

Yargıtay 19 Hukuk Dairesi’nin 13.07.2011 gün 2010/14558 E ve 2011/10013 K sayılı kararına baktığımızda, “Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı F Ltd. şti ne kiraladığı aracın arızalandığını, anılan dava dışı şirket aleyhine onarım için açılan dava sonucunda aracın kullanımından kaynaklanmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği, bu hükmün kesinleştiği, bu sefer onarım bedelinin davalı imalatçı T A.Ş. den tahsili için yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.” Denilerek dava dosyasında yer alan iddia ve savunmayı özetlediğini görmekteyiz.
Yargıtay 19 Hukuk Dairesinin kararından ve bana gönderilen yerel mahkemenin dava dosyası örneğinden açıkça anlaşıldığı gibi, davacı, uğradığı zarardan ötürü, iki ayrı dava açmıştır. Bunlardan birincisi, F Ltd. Şti karşı açılmış olup, mülkiyeti davacıya ait olup F Ltd. Şti ne kiraya verilen araçta meydana gelen hasarın, kötü kullanımından kaynaklanan, tazminat davasıdır. Dava kötü kullanıma dayalı olarak açılmıştır, çünkü, aracın tamirinden sonra, araç T A.Ş. ye kontrol ettirilmiş ve T A.Ş. hasarın kötü kullanımdan kaynaklandığını rapor etmiştir. Bu husus yerel mahkemenin gerekçeli kararından açıkça anlaşılmaktadır.
Bu dava kiracının hor kullanımına dayalı bir davadır. Bu davanın davalısı, F Ltd. Şti dir. X plaka sayılı araçta meydana gelen hasarın hor kullanımdan kaynaklandığı iddia edilerek, hor kullanıma dayalı olarak BK..ya göre tazminat istenmektedir. Tazminatın miktarı, davacının aracın tamiri için ödemiş olduğu bedeldir.
Bu davada yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, araçta meydana gelen hasarın, hor kullanımdan olmayıp, aracın imalatından kaynaklandığı saptanmış ve bu gerekçe ile dava reddedilmiş Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
Yargıtay ve yerel mahkeme kararında belirtilmeyen, ancak, yerel mahkemenin dava dosyasından anlaşılan bir husus ise, reddedilen bu davada, davanın imalatçı T A.Ş. ye ihbar edilmiş olmasıdır.
İlk davanın reddinden sonra, davacı bu kez ikinci davasını, imalatçı firmaya, imalat hatasından kaynaklanan zararının ödettirilmesi istemi ile açmıştır.
Yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı ve kararda yer alan özet açıklama bu ikinci davaya aittir. Görüldüğü gibi, bizim özetimizle, Yargıtay’ın özeti arasında tek fark, bizim özetimizde, ikinci davanın davalısının, ilk davada ihbar edilen olarak yer almasına ilişkin açıklamaya yer verilmiş olmasıdır.
Bilindiği gibi, HMUK a göre, ihbar edilen aleyhine yada lehine hüküm kurulamaz. Çünkü, ihbar edilen ister HMUK 50. Maddede belirtilen şekilde, “ihbar eden kimsenin makamına kaim olarak” isterse HMUK 51 maddede belirtilen şekilde ihbar edenin yanında yer alsın, davada taraf olmaz. HMUK 50. Madde gereği ihbar edenin makamına kaim olarak davayı takip etmek istediğinde bile, “ihbar eden şahsı temsil eder.”. Hüküm taraf adına kurulur.
Kısaca, ikinci davanın davalısı, birinci davada taraf olmamıştır.
Yargıtay kararının, “KARAR” bölümünün üçüncü paragrafında, yerel mahkemenin gerçekleştirdiği tahkikat ve hükmü özetlenmiştir. Bu özete göre, “Mahkemece iddia ve savunma, toplanan delillere göre, davacının aynı konuda Ankara 9 Sulh Hukuk Mahkemesinin….sayılı dosyasında dava açtığı, reddedilen davanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, kesinleşen hükme dayanak alınan rapor içeriğine göre davacının iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.”
Yargıtay kararının bu bölümünün son paragrafında ise “Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillere gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına …” denilmektedir.
Her şeyden önce belirtmek isterim ki, bu karar, formül karar dediğimiz karardan bir farkı olmayan karardır. En az onun kadar usul hükümlerine ve Anayasamıza hatta evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır. Çünkü gerekçe içermemektedir. Aksini iddia etmek ve Yargıtay kararının son paragrafında yer alan açıklamanın gerekçe olduğunu beyan etmek ise, mümkün değildir. Özellikle HMUK 436. Maddesinin değişiklikten önceki halindeki açıklamalar karşısında bu gerekçeyi gerekçe olarak kabul etmek imkansızdır. Gerekçesiz bir karar ise, 5236 sayılı kanunun 16. Maddesi ile değişikliğe uğramış HMUK 436. Maddesine aykırıdır. Yargının yargılama ve hüküm kurma yetkisi yasalardan gelmektedir. Yargıladığı, Türk milletinin, kendisine verdiği bir görevdir. Eğer Türk milleti kendisine yargılama yetkisi vermiş ve bu yetki doğrultusunda hakkında hüküm verileceğini kabul etmiş ise ayrıca verilen hükme saygı göstermekte ise, Yargıtay’ında kendisine yargılama yetkisi veren kanunları uygulamak yükümlülüğü vardır. Aksi takdirde, sakat hatta yok hükmünde kararların doğmasına neden olur. Gerekçesiz karar yazmayı, iş yoğunluğuna dayandırmak mümkün değildir. Kanımca, yeterince incelenmiş, yasalara uygun şekilde gerekçeye dayalı olarak karara bağlanmış bir karar, yeterince incelenmiş olsa bile gerekçesiz on karardan daha makbuldür. Çünkü, kendisine yargılama yetkisi vererek, kendisinin yargılanmasına izin veren ve bu yargılama sonucunda alınan hükme saygı gösteren Türk milleti, hakkında ki kararın neden verildiğini anlayacak ve gerek yargıya gerekse yargı mensuplarına duyduğu saygı artacaktır. Her gün ağzımdan düşmeyen bu ve benzeri eleştirileri bir tarafa bırakarak konuya devam edersek;
Yukarıda yapılan özetten, özellikle Yargıtay kararının birinci paragrafında yer alan özetten, açıkça anlaşıldığı gibi, her iki davanın davalısı farklıdır.
Yargıtay kararında yer almamakla birlikte, ikinci davanın davalısının birinci davada ihbar edilen olarak yer alması, yukarıda belirttiğimiz kanun maddeleri nedeni ile bu sonucu değiştirmemektedir.
Gerekçesiz Yargıtay kararına göre, yerel mahkemenin delil saptaması ve bu delillerin takdiri doğru olup ulaşılan hüküm onanmalıdır.
Gerekçesiz Yargıtay kararından davanın neden reddedildiği ve neden onama kararı verildiği anlaşılmadığı için zorunlu olarak yerel mahkeme kararına bakmamız gerekmektedir. Yerel Mahkeme kararına baktığımızda ise, “davacı Ankara 9. Sulh Hukuk Mahkemesinin …esas sayılı dosya ile aynı konuda dava açmış dava karara bağlanmış ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Bu nedenle de davacının talebi aynıdır. Bu konuda alınan raporda da davacının iddiasını ispat edemediği görülmekle…” denildiği böylece, tahkikat aşamasının özetlendiği ve kararın gerekçesinin belirlendiği görülmektedir.
Yerel mahkeme kararını değerlendirdiğimde, davanın ret nedeninin, öncelikle, daha önce aynı istemle bir dava açılmış ve ret edilmiş, olması olarak anlamaktayım.
Yerel mahkemenin bu gerekçesinden ikinci davanın kesin hüküm nedenine dayandırılıp dayandırılmadığını anlamak mümkün değildir. Çünkü, yerel Mahkeme kararında böylesi bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ayrıca kesin hükme ilişkin şartların başında davanın taraflarının aynı olması şartı gelmektedir ki, gerek yerel Mahkeme gerekse Yargıtay bu konuda davayı doğru değerlendirerek iki davanın taraflarının aynı olmadığını açıkça belirtmiştir.
Yerel Mahkeme yanlış bir değerlendirme ile iki davanın konusu aynı olarak değerlendirmiş ve red nedenlerinden biri olarak bunu göstermiştir. Bir an için iki davanın da “aynı konuda” dava olduğunu kabul etmiş olsak bile birinci dava kabul edilerek sonuçlanmadığına, davacı hakkını almadığına, davacının dava açmakta hukuki yararı devam ettiğine göre, iki davanın ayrı ayrı davalılara karşı, aynı konuda açılmış olması, bir ret nedeni oluşturamaz.
Yerel Mahkeme kararına göre ikinci red nedeni, birinci davada alınan bilirkişi raporuna göre, davacının iddiasını ispat edememiş olmasıdır. Birinci davada, davacının iddiası, kiracının kiralananı hor kullanımdan ötürü doğan zararın kiracıdan tahsilidir. Davacı bu iddiasını kanıtlamak için, zararın varlığını, aracın tamire gereksinimi olarak getirildiğine ve tamir faturasına dayandırmış, zararla davalı arasındaki illiyet bağını ise, ikinci davanın davalısının verdiği teknik rapora dayandırmıştır. Gerek ilk davanın gerekçeli kararı gerekse bu karara dayanak yapılan bilirkişi raporu, zararın varlığını ve zararın miktarını maddi vakıa olarak kabul etmiş ancak zararla zararı oluşturan olay arasında davalıyı sorumlu tutacak bir illiyet bağı olmadığına karar vermiştir. Üstelik bu davada, ihbar edilen olarak ikinci davanın davalısı da yer almış ve dava öncesi oluşturduğu, davacının davasına esas aldığı, kendi raporuna aykırı olarak hazırlanan mahkeme bilirkişisinin raporuna dayalı karar oluşmasını önleyememiştir.
Mahkeme bilirkişisinin hazırladığı rapora göre, zararı meydana getiren olay hor kullanma olmayıp, imalat hatasıdır. Bu rapora göre, zarar vardır ancak illiyet bağı nedeni ile kiracının sorumlu tutulması mümkün olmayıp, zarar ve zararı meydana getiren olay değerlendirilerek, imalat hatasından ötürü imalatçının sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu raporun yer aldığı birinci davada ikinci davanın davalısı yer almıştır. Buna rağmen kendi raporunun aksini belirten rapora karşı bir uğraş vermemiştir. Hatta, birinci davanın davalısının da geç yağ değiştirmekten ötürü müşterek kusur olduğunu bile savunmamıştır.Bir anlamda kendi raporunun yanlışlığını mahkeme bilirkişisinin hazırladığı raporun doğruluğunu kabul etmiştir.
İşte ikinci dava bu bilirkişi raporuna dayanılarak, imalat hatasından kaynaklanan zararın imalatçıdan tahsili amacıyla açılmıştır. Söz konusu raporda davacının, zararının imalat hatasından kaynaklandığı yolundaki iddiasını kanıtlayamadığını gösterir tek satır yer almamaktadır. O halde, yerel Mahkemenin, davacı, bilirkişi raporuna göre iddiasını kanıtlayamamıştır, şeklindeki delil değerlendirmesi, hatalı bir değerlendirmedir. Bu hatalı değerlendirmeye dayanılarak kurulan hüküm de hatalıdır.
Elbette HMUK un ve evrensel hukuk kurallarının tanımladığı gerekçeye uygun olmayan hatta ortada gerekçe yoktur dememize yol açan bir şekilde oluşturulan, yerel Mahkeme kararında ki delil değerlendirilmesini doğru bulan Yargıtay kararı da hatalıdır.
Somut olayı doğru değerlendirdiğimizde, ikinci davanın davalısı olan imalatçının, ilk davanın açılmasına neden olan yanlış raporundan ötürü, davacıya, ilk dava için yapmış olduğu zararları da ödemesi gerektiğini düşünmekteyim. Kendisine danışılan kişinin yani vekilin özen borcu bunu gerektirir.
Eğer gerek yerel Mahkeme gerekse Yargıtay, yasaların kendilerine emrettiği gibi, gerekçeli karar oluşturmak yolunu seçmiş olsalardı, İstemeyerek yapmış oldukları bu hataları, gerekçe yazımında mutlaka fark edeceklerdi. Fark ettiklerinden ötürü de hatalı karar vermeyecekler ve toplumda yargıya duyulan saygının artmasına neden olacaklardı.
Ayrıca, bu hatalı karardan ötürü, gerçek hak sahibi hakkını alamamakta buna karşılık kusurlu olan taraf sebepsiz hatta haksız zenginleşmektedir.
Kötü niyete dayanmayan sadece iş yoğunluğundan kaynaklanan hatalardan ötürü hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralları işletmek vicdan açısından kişiyi rahatsız ettiği gibi pratik açıdan bizi ileride yargılama yapacak hakim bulamamakla karşı karşıya getirir.
O halde zaman geçmeden iş yoğunluğunun esiri olmayı mı yoksa adil ve hukuka uygun karar vermeyi mi tercih ettiğimize hep birlikte karar vermeliyiz. Benim kararım şimdiden belli, iş yoğunluğu, hüküm kuran haklimin değil ona bu görevi veren Türk milletinin sorunudur. Bu nedenle adil ve hukuka uygun karar beklemekteyim.
Hakim, savcı ve avukat olarak çalışan tüm meslektaşlarıma daha doğrusu her önüne gelen tarafından eleştirilen yargı erkine başarı dilerim.

6 Ekim 2011 Perşembe

“ISLAH” “KISMİ EDA DAVASI” VE “BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI” NIN BİRLİKTE İNCELENMESİ

Av. Ender Dedeağaç

HMK nın yürürlüğe girmesini beklediğimiz günlerden bu güne kadar tartışılan konuların başında, “talebin ıslahla değiştirilmesi olanağı kalktı mı?”, “Islah olanağı varsa belirsiz alacak ve tespit davasına ne gerek var?”, “Kanunda yer alan tanım nedeniyle kısmi dava açmak olanağını nasıl kullanacağız?” şeklinde özetleyebileceğim konuların olduğunu gördüm.
Bende çorbada tuzum olsun düşüncesi ile, bu yazıyı sizlerle paylaşmaya karar verdim.
Bilindiği gibi ıslah, HUMK’un 83. vd maddelerinde düzenlenen bir kurumdur. Bu kurum ile taraflardan her hangi birinin usule ilişkin olarak yapmış olduğu hatayı düzeltmesine olanak tanınmak istenmiştir. 2000 yılına kadar, taraflara tanınan bu hak, maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm nedeni ile, davanın talep kısmını içermeyecek şekilde uygulanmakta idi. Ancak, 21.1.2000 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 2000/1 E, 2000/2 K sayılı kararla HUMK 83/2 m iptal edilmiş ve bu tarihten sonra talebinde ıslah yolu ile düzeltilmesi olanağı getirilmiştir.
Yeni yasamızda yani HMK da ıslah düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, HUMK’un ilk halinde olduğu gibi, ıslahın, davanın talep kısmını içermeyeceğine ilişkin bir sınırlama getirilmemiştir. Bu nedenle, HMK ilk günden itibaren ıslah yolu ile davanın sonuç/talep kısmının da değiştirilebileceğini kabul etmiştir.
Üstelik HMK 109/3 maddesi, kısmi davada “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” na ilişkin açıklama yer almasa bile, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunu, fazlaya ilişkin haklardan vazgeçmenin ancak açık bir irade beyanı ile yani bu konuda yapılacak bir feragatle mümkün olacağını da hükme bağlamıştır. Yani kısmi davadan sonra, alacağın geri kalan kısmı, davanın açılması, hak düşürücü süre ile engellenmemiş ise yada zamanaşımı nedeniyle zora sokulmamış ise her zaman açılabilir hale gelmiştir. Üstelik bunun birden fazla kullanılmasına da iyiniyet kuralları dışında bir başka engel de bulunmamaktadır.
Bilindiği gibi, özellikle iş mahkemelerinin görev alanına giren davalarda, davanın değeri, görevli mahkemenin değişmesine neden olmayacağından ötürü, kısmi dava uygulaması en çok iş mahkemesinde açılan davalarda gerçekleşmiştir. Elbette diğer mahkemelerin görev alanına giren davalarda da kısmi dava uygulaması yapılmıştır. Bunlar da genelde haksız fiilden kaynaklanan tazminat davaları, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davaları gibi davalar olarak karşımıza çıkmıştır.
Kısmi davanın açılmasında, dava değerinin tamamının bilinmesi, en azından, kamu düzenine ilişkin kurallar olarak kabul ettiğimiz göreve ilişkin kurallar (HUMK 4 m.) nedeniyle, görevli mahkemenin saptanması için bir zorunluluk ise de, iş mahkemesinde görevle ilgili bir sorun yaşanmayacağından ötürü, bu uygulama bir probleme neden olmadan benimsenmiştir. Ancak, görevli mahkemenin saptanabilmesine ilişkin sakıncasına rağmen, iş mahkemesinde benimsenen uygulama kısa zamanda diğer davalarda da uygulanır hale gelmiştir. Diğer mahkemelerde ki uygulamada görev problemini çözmek için, ilk açılan dava bölümü, yani kısmi dava, asliye mahkemelerinin görev alanı içinde kalacak şekilde seçilmiştir. Dava değerinin bu şekilde seçimi yapılırken, dava değerinden ötürü kanun yoluna başvurmayı engellemeyecek bir değerin de seçilmiş olmasına özen gösterilmiştir. Zaten, mahkeme, kısmi davanın değerini asliye mahkemesinin görev alanına giren bir dava olduğunu gördükten sonra, kanun yolarına başvurulup başvurulmayacağını inceleme gereğini duymamıştır. Hatta kanun yollarına başvurma ile ilgili olan bu tutum davanın hükme bağlanmasında bile devam etmiş, hüküm fıkrasında yer alan kanun yoluna başvurma hakkının var olup olmadığına ilişkin saptama gerçekleştirilirken bile zaman zaman sadece dava dilekçesinde yer alan dava değerine itibar edilmiştir. Kısaca kısmi dava uygulamasında, en azından benim davalarımda benden kaynaklanan şekilde, yasa ile uyumdan çok oluşmuş uygulamaya itibar edilmiştir.
2000 yılından önce, uygulanan ek dava yöntemine, bu tarihte oluşan, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile birlikte, talebin ıslahı olanağı geldiğinde, bu kez davacı, iki olanaktan birini seçme şansını elde etmiş ve taşıdığı sakıncalara rağmen, ıslah, ek davadan çok kullanılır hale gelmiştir. Islahın en önemli sakıncası tüm dava boyunca bir defa kullanılabilecek bir olanak olmasıdır. Genelde davacılar, yani ıslahın bir başka yerde kullanılmasına gerek olabilir endişesini taşımaksızın, ıslahı ek davaya tercih etmişlerdir.
Islah yolunun uygulanmaya başlaması ile birlikte, kısmi davanın açılmış olmasının ıslah edilen kısım için de zaman aşımını yada hak düşürücü süreyi kesip kesmeyeceği tartışması yaşanmış ve kısmi davanın zamanaşımını ve hak düşürücü süreyi kesmeyeceği kabul edilmiştir.
Ek dava yöntemi tercih edildiğinde, ek davaya ilişkin dava dilekçesi davalıya tebliğ edilirken, ıslahta ıslah dilekçesi, dava aşamasında, davalı vekiline tebliğ edilerek, tebliğ işlemleri de tamamlanmıştır. Ancak, daha önce bir başka yazımda belirttiğim gibi, kısmi dava açarak, davalı vekilin ücret talebini sınırlayan davacı vekili meslektaşım, bu kez ıslah yolu ile davalı vekilinin yeni ücret istemesi olanağını da yok etmiştir. Elbette “bu gün sana yarın bana” kuralı doğrultusunda kendi olanaklarını da ortadan kaldırmıştır. Davalı vekilleri de, açılan kısmi dava da, karşı dava olarak, bakiye kısım için olumlu yada olumsuz tespit davası açarak, davayı gerçek boyutuna taşamadığından, avukatın maddi anlamda kaybına neden olacak bir uygulamaya, bizzat avukatlar neden olmuştur.
Islah uygulaması bu günde yürürlükte olduğuna göre, ıslahı tercih edip etmeyeceğimizin kararını verirken tüm bunları yada benim aklıma gelmeyen diğer hususları göz önüne almak gerekir.
Islahın detaylarına girmeden evvel, bu gün HMK da tanımlanan iki dava türü ile ıslah yolu ile talebin/sonucun değiştirilmesi yolu arasında ki farkları değerlendirmekte yarar vardır.
HMK nın 109/1 maddesine göre, kısmi dava açılabilmesi için,” talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir” olması gerekmektedir. HMK da yer alan bu kavram, daha önceki uygulamalarımıza da uygun düşmektedir. HUMK zamanında da para borcu gibi bölünebilen ve kısmi edaya konu olabilecek alacaklar yada borçlar dava konusu edilmekteydi. HUMK döneminde, EBK 68 m.de (YBK 84.m.) yer alan hükümler de dikkate alınarak, talebin tamamının bilinmesi kısmi dava açmaya engel değildi. Üstelik, talep konusunun tamamının bilinmesi, görevli mahkemenin belirlenmesi, kanun yoluna başvurmanın var olup olmadığının saptanması gibi konularda önem taşımakta idi. Halbuki HMK nın 109/2 maddesinde yer alan, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle , uygulamada, bir tartışma başlamıştır. Bilindiği gibi, iş mahkemesinde görülmekte olan işçi alacaklarına ilişkin davaların pek çoğu, kısmi dava olarak açılmakta, bilirkişi raporunun kesinleşmesinden sonra ıslah yada ek dava yolu ile geri kalan alacak talep edilmekte idi. Bu davalar açılırken, bana göre, yanlış olan bir uygulamaya da yer verilerek eda davası açmanın mümkün olduğu hallerde tespit davası açılamaz kuralı da ihlal edilerek, işçi alacaklarına ilişkin davalar önce bir anlamda tespit davası bir anlamda eda davası gibi açılmaktaydı. Bana göre yanlış idi, çünkü, ben hiçbir işçinin maaşını bilmediği, kullandığı izinleri hatırlamadığı vb şekildeki beyanları samimi bulmamaktaydım. Kıdem hesabı gibi hesapların ise teknik nitelikte hesaplar olduğuna inanmamaktaydım. Aynı düşüncelerim bu günde geçerlidir. Bir an için bunların teknik nitelikli hesaplar olduğunu düşünsek bile, bu hesapların bir kısmı en azından kıdem tazminatı, ihbar tazminatı gibi kısımları dava öncesi, mahkemeler tarafından delil tespiti niteliğinde yada özel danışmanlarca hesaplanabilecek şeylerdir. Hesaplanacak şeylerdir, çünkü, eğer kıdem tazminatı yada benzeri hak işveren tarafından verildiğinde, bunun hesabı işverence yada işverenin muhasebe servisi tarafından yapılmaktadır. Dava açılırken de, işçi yapılan bu hesabı beğenmediği için dava açmaktadır. Yani, bu alacakların hesaplanmasının mümkün olmadığı yolundaki savunma geçerli değildir. Aynı şeyleri haksız fiil kaynaklı vücut kaybından doğan tazminat davaları içinde söyleyebiliriz.
İşçi alacaklarının önceden tespit edilip edilemeyeceğini bir tarafa bırakarak, HMK 109/2 de ki kurala tekrar dönmekte yarar bulunmaktadır. Bu kural nedeniyle, kısmi dava uygulanamaz hale gelecektir. Çünkü, eğer, alacak miktarının bilinmesi halinde HMK 109/2 deki yasak nedeniyle, üstelik BK da yer alan kurallara rağmen, kısmi dava açılamayacaktır.
Ayrıca, uygulamada, kısmi davanın çatısını oluşturan tespit özelliği, HMK 107 maddesinde yer alan belirsiz alacak ve tespit davası içinde çözülmesi gereken bir dava olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü bu günkü uygulamada, kısmi dava açmanın amacı, belirsiz olan alacağı belirgin hale getirmek ve bunu takiben de davayı tam eda davası haline dönüştürmektir. İşte HMK 107 maddesinde düzenlenen, belirsiz alacak ve tespit davası bu amacı karşılayacak bir özelliğe sahiptir. Belirsiz alacak ve tespit davası açarak, davacı, alacağın tamamının değerini yargı yolu ile saptama olanağına kavuşacaktır. Dava içinde elde etmiş olduğu bu olanağa dayanarak, “asgari bir miktar yada değeri” içeren şekilde diğer bir deyimle sembolik bir değerle açmış olduğu davayı, iddianın genişletilmesi yasağı engeli ile karşılaşmadan tam eda davası haline dönüştürecektir.
Gerek maddenin yazılımından gerekse madde gerekçesinin yazılımından anlayamadığım husus, belirsiz alacak ve tespit davası açılınca, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin nasıl etkileneceği hususudur. Bana göre, yasa koyucu madde gerekçesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının özellikle, tazminat davalarında, bir zorunluluk olduğunu kabul etmektedir. Ayrıca bu maddeye ilişkin gerekçede, hak sahibi açısından, “üstün hukuki korumanın” sağlanmasının amaçlandığı da vurgulanmaktadır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimde, belirsiz alacak ve tespit davasının açılması ile birlikte zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin kesilmesi ve alacağın belirli hale gelmesi ile birlikte bu sürelerin kesildiği yerden devam etmesi gerektiğini düşünmekteyim. Çünkü, bir zorunluluk olarak açıldığına inandığımız bu davada, alacağın belirlenmesinden sonra asgari değer üzerinden açılan davanın, tam eda davası haline dönüştürülmemesinde davacının iradesi rol oynamaktadır. O halde davacı kendi iradesi ile verdiği kararın sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Hemen bu aşamada, Avukatlık Kanununa bir ek yapılmasının gerektiğine inandığımı da belirtmek isterim. Benim gözlemlerime göre, kısmi davalarda, özellikle işçi alacaklarına ilişkin yada sigorta şirketleri tarafından ödemenin yapılmasına ilişkin kısmi davalarda, alacağın belirlenmesini takiben davacı asıl ile davalı asıl anlaşmakta, gerek davacı gerekse davalı avukatı, sadece kısmi davada hukuki yardımda bulunmuş gibi, avukatlık ücretine hak kazanmaktadır. İşte bu çarpıklığın giderilmesi, böylece başkalarının haklarını korumak uğruna kendi haklarımızdan fedakarlık yapmamamız gerektiğine inanmaktayım.
Tartışmasız bir örnek olduğunu düşündüğüm için, Av. K 164/4 de yer alan örneğe dayalı olarak açıklamak isterim. Av. K 164/4 göre, taraflar arasında bir sözleşme imzalanmamış yada yasanın saydığı nedenlerden ötürü sözleşme yok sayılıyorsa, akdi vekalet ücreti, AAÜT yer alan değerin altında olmamak üzere, davanın kazanılan kısmının %10-%20 si olarak mahkeme tarafından belirlenir. Görüldüğü gibi, bu davanın açıldığı aşamada aynen manevi tazminat davalarında olduğu gibi dava değerini belirlemek hakimin takdirine bırakılmıştır. Yani eda davasının açılabilmesi için, mutlaka bir tespite gereksinim vardır. İşte bundan böyle, bu alacak ve benzeri alacaklar için, belirsiz alacak ve eda davası açmak mümkün olacaktır.
Ancak, bu dava görülmekte iken,”Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerini tam ve kesin olarak belirlenmesinin mümkün olduğu anda davacı talebini arttırmak isterse, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini arttırabilir. Kanun “arttırabilir” ifadesini kullandığından, bu ifade zorunluluk dışında bir istemi içerdiğinden, burada davacının kararına göre davanın kısmi eda davası yada tam eda davası olarak görülmesi gerekecektir. Zaten HMK 107/3 maddesine göre, kısmi eda davası açılması mümkün olan hallerde belirsiz alacak ve tespit davası açmak mümkündür. Kanunun deyimi ile bu tür hallerde hukuki yarar olduğu kendiliğinden kabul edilir.
Ancak, HMK 109/2 ye göre, kısmi davada, “talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız yada açıkça belli ise kısmi dava açılamaz” kuralı nedeniyle, bir dava ister belirsiz alacak ve tespit davası olarak isterse kısmi eda davası olarak açılsın, talep konusunun belirlenmesi ile birlikte, tam eda davasına dönüşmesi gerekecektir. İş mahkemelerinde görülmekte olan alacak davaları yada haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında, amaç kısmi eda davasını tam eda davası haline dönüştürmek olduğu için belki uygulamacılar açısından bu fazla bir önem taşımayacaktır. Ancak, kanunun bütünlüğü açısından daha önemlisi uygulamada hak kayıplarına neden olmamak için, bunun bir an önce çözüme kavuşturulması gerektiğine inanmaktayım.
Kısacası bu üç hukuki kurum arasında ki ilişkiyi anlatırken, bunlar arasında ki çelişkiden ötürü, zorlanmaktayım. Kanımca, eğer ben ve benim gibi düşünenler bir şeyleri anlamıyor yada yanlış anlıyorsak birilerinin bize doğruyu anlatması yada zaman geçmeden burada ki çelişkinin yasa koyucu tarafından giderilmesi gerekmektedir.
Kısmi davaya değinmiş iken bir husus daha belirtmek isterim. HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada açıkça davanın açılmayan kısmi için feragat söz konusu değilse, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmasına bakılmadan ek dava açılabilecektir. Ancak bu dava açılırken, kısmi dava ile ek dava arasında kesin hüküm ve derdestlik ilişkisinin olup olmadığı incelenmelidir, diye düşünmekteyim. Eğer ek dava, kesin hüküm yada derdestlik oluşturacak nitelikte ise, bu husus mutlaka değerlendirilmelidir.
Yazının konu başlığını göz önüne alarak, ıslahla ilgili açıklamalara da yer vermek gerektiğini düşünmekteyim.
HUMK 83. Maddesinin karşılığı olarak HMK 176. Maddesi hükme bağlanmıştır. İkisi arasında fark bulunmamaktadır. Söz konusu maddelere göre, ıslah, usul işlemlerinin kısmen yada tamamen değiştirilmesine olanak veren bir hukuki kurumdur. Islah taraflara tanınmış bir hak olup tüm dava boyunca ancak bir defa ve HMK 177/1 maddesi gereği tahkikatın sona ermesine kadar, kullanılabilir.
HMK 177/1 de yer alan hüküm HUMK 84/1 den farklıdır. HUMK 84/1 tahkikata tabi davalar ile tahkikata tabi olmayan davalar arasında bir ayrım yapmasına rağmen HMK bu ayrımı kaldırmış tüm davalar için ıslahın ancak tahkikatın sona ermesine kadar yapılacağını kabul etmiştir.
Islah duruşmada yada duruşma dışında yapılabileceği gibi, ıslahın sözlü yada yazılı yapılmasına bir engel yoktur. Ancak, eğer ıslah duruşmada sözlü olarak yapılıyorsa, bu husus tutanağa geçirilmelidir. Karşı taraf duruşmada hazır ise, ıslahın yapıldığını duruşmada öğrenecektir. Ancak duruşmada hazır değilse, HMK 177/2 maddesi gereği, haber vermek amacıyla, ıslah dilekçesi yada tutanak karşı tarafa tebliğ edilir. Islah karşı tarafın kabulüne bağlı bir hukuki işlem olmadığı için, bu bildirim sadece haber vermek, amacını taşımaktadır.
Elbette, ıslah ile davanın talep kısmı değiştiriliyorsa, eski uygulamalarımızda olduğu gibi, ıslahla birlikte, harç noksanının da tamamlanması gerekecektir. Islahı yapan taraf, harç tamamlamasının yanı sıra, HUMK 86.maddenin tekrarı olan HUMK 178. Madde hükmüne göre, ıslah nedeniyle ortaya çıkan yargılama giderleri ve karşı tarafın zararının ödenmesini de üstlenmektedir. Bu nedenle, ıslah yapan hakimin takdir edeceği teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Bunu yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayılır. Burada belirtilen teminat, tahmine dayalı olarak belirlenir ve HMK 178/2 maddesi gereği, gerçek zarar ortaya çıktığında, eksik varsa tamamlattırılır fazla varsa iade edilir.
HMK 179/! Maddesi HUMK 87 maddesinde olduğu gibi, ıslahın yapıldığı andan itibaren, bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. Bu nedenle, HMK 180/1 maddesine göre, eğer ıslah davanın tamamen ıslahı şeklinde ise, ıslah eden taraf, ıslah talebini takip eden bir hafta içinde, yeniden dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi takdirde, ıslah yapılmamış gibi davaya devam edilir. Davanın tamamen ıslahı nedeniyle, dava dilekçesi verildiğini dikkate aldığımızda, dava dilekçesini takip eden bütün işlemlerin, örneğin taraf dilekçelerinin verilmesi gibi işlemlerin, yeniden yapılması gerekecektir.
Eğer ıslah, kısmen ıslah ise, gene ıslahı yapan taraf, HMK 181/1 maddesi gereği, bir hafta içinde, ıslah ettiği usul işlemini yapmakla yükümlüdür. Aksi davranış halinde ıslah yapılmamış sayılır.
Gerek davanın tamamının gerekse davanın bir kısmının ıslahında, taraf bir hafta içinde ıslah işlemini yapmaz ise, ıslah yapılmamış sayıldığına göre, ıslahı yapılmamış sayılan taraf, aynı nedenle yada bir başka nedenle ileriki bir tarihte yeniden ıslah yapmak isterse, bu ıslah istemi ikinci ıslah olarak değerlendirilip HMK 176/2 maddesi gereği kabul edilmeyecek midir? Yoksa daha önceki ıslah yapılamış sayıldığı için bu ilk ıslah olarak mı değerlendirilecektir?.
Islah anına kadar oluşmuş olan ikrar, dinlenen tanık ifadeleri, bilirkişi rapor ve beyanları, keşif ve isticvap tutanaklarının geçerli olup olmadığı HMK 179/2 ve 3 maddelerinde yer alan hükme göre belirlenir. Eğer, ıslah bu işlemlerin değerlendirilmesini gereksiz kılıyorsa, bunlar değerlendirilmez. Aksi takdirde bunlar davanın ıslahtan sonraki halinde de değerlendirilir.
Olayı yemin açısından da değerlendirmekte yarar vardır. Gene aynı maddeye göre, eğer yemin ıslahtan önce yerine getirilmiş ise ve ıslahtan sonra da dava için önemini/geçerliliğini koruyorsa, yemin ıslahtan sonraki aşamada da değerlendirilir. Eğer yemin teklifi, ıslahtan önce yapılmış ve karşı tarafça kabul edilmiş olmakla birlikte yemin yerine getirilmemiş ise, ıslahtan sonra yeminin davaya olan etkisine bakılır ve yemin hala değerini koruyorsa, buna göre işleme devam edilir. Bu husus yeminin reddi ve iadesi içinde geçerlidir.
Bilindiği gibi ve yemin delilini irdeleyen yazımda da belirttiğim gibi, yemin, bir yada birden fazla maddi vakıanın kanıtlanması için yerine getirilir. Davanın kabulü yada reddi için yemin verilmez. Olsa olsa davada yer alması gereken tüm olayları kapsayacak şekilde yemin verilir yada red ve iade edilir.
Yasa koyucu, ıslahın taraf iradesine bağlı olmaksızın davanın başından başlamak üzere, davayı değiştirmek özelliğine sahip olmasını dikkate alarak bunun kötü niyetle de kullanılabileceğini varsayarak bu konuda da karşı tarafı koruyucu hükümleri HMK 182/1 de düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, eğer hakim, ıslahın amacının davayı uzatmak yada karşı tarafı rahatsız etmek olduğu konusunda belirtilerin varlığına kani olursa, ıslah yapanın kötü niyetinin varlığının kanıtlanmasına gerek olmaksızın bu belirtilere dayanarak, mahkeme ıslahı dikkate almadan karar verir. Yani, karşı tarafın iradesine bağlı olmaksızın uygulama hakkına sahip olduğumuz ıslah kurumunu kötü niyetle kullanmaya kalkarsak bu hakkımız hakim tarafından kullanılmaz hale getirilir.
Kötü niyetle ıslaha başvuran tarafın ıslah talebi hakim tarafından dikkate alınmayacağı, yani red edileceği gibi aynı zamanda kötü niyetli kişiye, karşı tarafın bu yüzden uğradığı tüm zararları ödemeye mahkum etmekle birlikte disiplin para cezası da verir. Gerek tazminata gerekse disiplin para cezasının uygulanması hakimin takdirine tabi olmayıp uygulanması zorunludur.
Yasa koyucu ıslahı düzenlediği, ikinci kısmın beşinci bölümünün altıncı ayrımı içinde 183/1 maddesi ile maddi hataların düzeltilmesini hükme bağlamıştır. Burada söz konusu maddi hatalar, hükümden sonra yapılan hükmün tashihi olarak tanımladığımız maddi hataların düzeltilmesinden farklıdır. Burada ki maddi hatalar, “tarafların veya mahkemenin dava dosyasında bulunan belgelerdeki açık yazı ve hesap hataları”dır. Mahkeme bunların düzeltilmesini, karar verinceye kadar gerçekleştirebilir. Ancak bundan ötürü yargılama uzamışsa hükümde bu dikkate alınarak yargılama giderlerine ilişkin kararda belirtilir.

Ek: Belirsiz Alacak ve Tespit Davası ile Kısmi Davaya ilişkin 2. bir yazı ekim ayında bloga konulmuştur, bilgilerinize sunulur.

UYARI

Bu sayfada yer alan yazıların gerek kaleme alınışı gerekse yayınlanmasında bir düzene uygun olarak hareket edilmemiştir. Yazılar, kişisel gereksinime yada merakıma göre oluşturulmuş olup sizlerle beklemeden paylaşmak için bir sıralama yapmak endişesine saplanmadan yayınlanmıştır. Ayrıca sayfanın yapısı gereği tüm yazıları birden görmek yada belirli başlık altında aramak olanağı yoktur. Yada varsa benim bilgisayar bilgim buna yetmemiştir. Bu nedenle, gerek HMK gerekse YTTK ile ilgili olarak aradıklarınızı sayfanın sağ kenarında bulunan ve yazıların yayınlandığı ayları gösteren bölümü tıklayarak yaparsanız, sayfanın ilk açılışında görmediğiniz yazıları da görebilirsiniz. Elbette, daha kolay bir sayfa düzeni bilen varsa ve yardım ederse sevinirim.
Saygılarımla
Av. Ender DEDEAĞAÇ

27 Eylül 2011 Salı

DUYURU

Değerli dostlar,

1 Ekim 2011 cumartesi günü saat 14.00’da Türk Hukuk Kurumu’nun Adakale Sokak No:28 Yenişehir / Ankara adresinde bulunan Muammer Aksoy Konferans Salonu’nda “AVUKAT GÖZÜYLE HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU” adlı bir sunumum olacaktır. Söz konusu etkinlik herkese açık ve ücretsizdir. İlgilenen dostlara duyurulur.

9 Eylül 2011 Cuma

6102 Sayılı Yeni TTK’ya Göre Cari Hesap

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazı daha önce YTTK taslağına göre cari hesap sözleşmesi adı altında yayınlanmış olan yazımın, tasarının yasalaşması nedeni ile yeniden gözden geçirilmiş halidir.
YTTK’nın 89. maddesi, anlam bakımından ETTK’nın 87. maddesinin aynıdır. Sadece ETTK’da yer alan “…para,mal,hizmet ve diğer hususlardan dolayı…” şeklindeki söz dizini YTTK da “ …her hangi bir hukuki sebep veya ilişkiden doğan…” şekline dönüştürülmüştür. Görüldüğü gibi, bu değişiklik, dilde gerçekleştirilen bir değişiklik olup kurumun hukuksal yapısında bir değişikliğe yol açmamaktadır. Üstelik cari hesap kurumunun hukuki yapısına daha uygun düşmektedir.
YTTK’nın 89/1 maddesindeki tanıma göre, “İki kişinin her hangi bir hukuki sebep veya hukuki ilişkiden doğan alacaklarını teker teker ve ayrı ayrı istemekten vazgeçip bunları kalem kalem alacak ve borç şekline çevirerek hesabın kesilmesinden sonra çıkacak artan tutarı isteyebileceklerine ilişkin sözleşme cari hesap sözleşmesidir.” YTTK’nın 89/2 maddesine göre bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması, sözleşmenin geçerlik şartıdır.
Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, bir sözleşmenin cari hesap sözleşmesi kabul edilebilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da bir birinden zaman zaman alacaklı zaman zaman borçlu olması gerekmektedir. Bu nedenle, banka kredi sözleşmelerinde ve pek çok sözleşmede, cari hesap sözleşmesi, ifadesi kullanılmasına rağmen, hukuksal açıdan kabul edilir bir cari hesap sözleşmesi oluşmamaktadır. Çünkü, banka kredi sözleşmelerinde açıkça görüldüğü gibi, bu sözleşmelerde, sadece bir taraf sürekli olarak alacaklı olmuş diğer taraf ise sadece borçlu olmuştur. Bu konuda örnek karar arayanlar için YKD 1979 c.5 s.4 s.461 de yer alan HGK 20.10.1978 197711-213 E 1978/856 K sayılı kararını göstermek mümkündür.
TBMM’deki görüşmelerde yapılan değişikliğin kabulü ile ETTK’nın 88. maddesinin içerik açısından aynısı olup sözcük dizini olarak güncelleştirilen YTTK’nın 90. maddesini incelediğimizde;
1 / Cari hesap sözleşmesinde, sözleşmenin doğumundan önceki bir alacağında cari hesap sözleşmesine kaydedilebileceğini görmekteyiz. Ancak böylesi bir kaydın yapılabilmesi için tarafların onayı şarttır. Üstelik böylesi bir kaydın yapılması, söz konusu alacağın yenilenmesi anlamına gelmez. Eğer taraflar bu alacağın cari hesap sözleşmesine kaydedilmesini onayladıkları gibi, aynı zamanda sözleşmenin yenilendiğini de onaylarlarsa/kararlaştırırlarsa, sözleşme yenilenmiş sayılır.
2 / Bir sözleşme yada işlemden kaynaklanan bir alacağın cari hesaba alacak ve borç olarak kaydedilmesi, bu kaydın yapılmasına neden olan sözleşme yada işlemin taraflara vermiş olduğu, dava ve savunma haklarını ortadan kaldırmaz. Dava ve savunma hakkı ortadan kalmadığı için, böylesi bir dava açılıp, işlem yada sözleşme iptal edilirse, verilen bu yargı kararı doğrultusunda, daha önce gerçekleştirilmiş olan kayıtlar hesaptan çıkarılır.
3 / Bir ticari senedin cari hesaba kaydı, bedelin alınmış olması halinde geçerli olmak şartıyla yapılmış sayılır.
Gerek ETTK gerekse YTTK bu hükümle yetinmemiş bir sonraki madde de yani ETTK’nın 89. YTTK’nın 91. maddelerinde bu hükmü destekleyen şekilde, “…cari hesaba yazılan ancak bedeli alınmayan ticari senet sahibine geri verilerek, cari hesaptan kaydı silinir.” Hükmüne de yer vermişlerdir.
4 / ETTK’nın 92. maddesinden ve YTTK’nın 94. maddesinden anlaşıldığı gibi, bir cari hesap sözleşmesinde iki tür süre vardır. Bunlardan biri, sözleşme süresi diğeri ise hesap devresi süresidir. Bu süreler sözleşmeyle belirlenebileceği gibi, eğer taraflar bunu sözleşme ile belirlememişlerse, yasada yer alan tamamlayıcı kanun hükümlerinden yararlanılarak belirlenmesi gerekir. İşte ETTK’nın 88/4 YTTK’nın 90/1.d maddesine göre, bu hesap döneminin sonunda, cari hesap sözleşmesinde yer alan alacak ve borcu oluşturan bir birinden çıkarıldıktan sonra elde edilen bakiyenin ya taraflarca tanınması/kabulü yada hükmen belirlenmesi gerekir. Tanıma yada hükmen belirlenme gerçekleştikten sonra, elde edilen bakiye, yeni dönem için hesaba geçirilir. Tanıma yada hükmen belirleme sonucunda elde edilen bakiyenin ödenmesi için, yasaya göre, sözleşmenin sona ermiş olması yada bakiyenin haczedilmiş olması gerekir. Cari hesap sözleşmelerinde haczin, ancak bakiye haczi şeklinde yapılacağı gerek ETTK gerekse YTTK’da kanun hükmü olarak yer almaktadır. Yeri geldiğinde bu maddeyle ilgili açıklama yapılacaktır. Ancak şimdilik bu hatırlatma ile yetinilmektedir.
5 / Bir alacağın ya da borcun cari hesaba kaydedilmesi, o kayda konu alacağa ilişkin olarak, sözleşme yada ticari teamüller gereği ödenmesi gereken faiz hakkını ortadan kaldırmaz. Bunlara ilişkin faiz, kaydın yapıldığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
YTTK’nın 90/1 maddesi ile ilgili olan açıklamalara burada son verirken, YTTK’nın 91. maddesine daha önce değindiğimiz için YTTK’nın 92. maddesinde yer alan hükmü incelemeye geçmekteyiz.
ETTK’nın 90. maddesini tekrarı olan YTTK’nın 92/1 maddesine göre, “Taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunması, komisyon sözleşmesinden kaynaklanan ücretin ve her türlü giderin istenmesine engel oluşturmaz.”
Gene bir tekrar niteliğini taşıyan, YTTK’nın 93/1 maddesi, “Takas edilemeyen alacaklarla, belirli bir amaca harcanmak veya ayrıca emre hazır tutulmak üzere teslim olunan para ve mallardan doğan alacaklar cari hesaba geçirilemez.” Görüldüğü gibi bu hüküm ETTK’nın 91. maddesinde yer alan hükmün sözcük olarak güncellemesidir.
YTTK’nın 90/1.d maddesi ile ilgili olarak açıklama yaparken, cari hesap sözleşmesinde, sözleşme ve hesap dönemi diye iki ayrı dönemin bulunduğunu dile getirmiştik. ETTK’nın 92 maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 94/1 ve 2 maddelerine göre;
- Hesap ve sözleşme dönemi öncelikle taraflarca sözleşmede belirlenir.
- Eğer böylesi bir belirleme sözleşmede yer almıyorsa, bu dönemlerin belirlenmesi, ticari teamüllere göre yapılır.
- Eğer sözleşme ile belirlenmemiş ise ve bu yönde bir ticari teamülde bulunmuyorsa, “her takvim yılının son günü hesabın kapatılması günü” olarak kabul edilir.
Yukarıda belirlenen koşullara göre oluşan hesap dönemi sonunda, cari hesabın bakiyesinin belirleneceği YTTK’nın 90/1.d maddesinde hükme bağlandığı gibi aynı zamanda YTTK’nın 94/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır. Bakiye, daha öncede belirtildiği gibi alacak ve borç kalemleri arasındaki farktır.
Taraflardan her biri hesap dönemi sonun da hesapladığı bakiyeyi ve bunu oluşturan hesap cetvelini karşı taraf göndererek karşı tarafın onayını yada varsa itirazını öğrenmek hakkına sahiptir. İşte hesap cetvelinin ve bakiyenin bildirilmesinden sonra karşı taraf bu hesaba itiraz etmek isterse, bu itirazını bir ay içinde yapmak zorundadır. Yapılacak olan bu itirazın;
- Noter aracılığı ile
- Taahhütlü mektupla
- Telgrafla
- Güvenli elektronik imza ile
Yapılması gerekmektedir.
Eğer böylesi bir itiraz yapılmamışsa, bakiye kabul edilmiş sayılır.
ETTK’nın 93. YTTK’nın 95/1 maddesi, “faiz” madde başlığını taşıyorsa da, bu madde aslında, hesap dönemi sonunda elde edilen bakiyeye uygulanması gereken faizi hükme bağlamaktadır. Söz konusu maddeye göre, bakiyenin hesaplanıp yeni dönem hesabına işlenmesi ile birlikte, bakiyeye faiz uygulanır. Ancak, bu faiz uygulanırken YTTK’nın 8. maddesinin şartlarının da dikkate alınması gerekmektedir. Bu durumda gerek YTTK’nın 8. maddesinde gerekse YTTK’nın bir sonraki maddesi olan ve “birleşik faiz ve sözleşme ile belirlenebilecek hükümler” madde başlığını taşıyan 96/1 ve 96/2 maddelerini birlikte değerlendirirsek,
- Birleşik faiz uygulaması kural olarak yasaklanmıştır.
- Bu nedenle, bu yasağa aykırı sözleşme düzenlenemez.
- Birleşik faiz ancak tacirler arasındaki sözleşmelerde geçerlidir.
- Tacirler arasında birleşik faiz uygulaması için, bunun sözleşme ile belirlenmesi gerekir. Bilindiği gibi, cari hesap sözleşmesi yazılı yapılmak zorunda olan sözleşmelerden olduğu için, birleşik faiz ile ilişkin hükmün de yana ilk sözleşmede yer alamsı yada yapılacak ekin yazılı olarak yapılması gerektiğini düşünmekteyiz.
- Eğer birleşik faiz uygulaması yapılacak ve faiz ana paraya eklenerek yeni dönem faizi hesaplanacak ise, bu tür sözleşmelerde hesap döneminin üç aydan az olmaması gerekmektedir.
Burada bir soru aklıma gelmektedir. YTTK’nın 90/1.e maddesine göre, işlemin cari hesaba kaydı ile bu işleme uygulanması geren faiz işlemeye başlayacaktır. Bakiyenin alacak olarak kaydedilmesi bu anlamdaki faiz hesabını durduracak mıdır? Yoksa buna da ayrıca faiz hesaplanacak mıdır?
ETTK’nın 95. maddesinin bir tekrarı olan YTTK’nın 97/1 maddesine göre, cari hesap sözleşmesi bir bütündür. Bu nedenle de, tarafların hukuki durumu yani alacak ve borç miktarları ancak taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesi ile gerçekleştirilecek olan hesap kesimi ile belirlenir. Bu hükme göre, hesap döneminin sona ermesi bir takım sonuçlar doğurmakla birlikte taraflar arasındaki ilişkinin sona ermesi ve tarafların cari hesap sözleşmesine göre alacaklı yada borçlu sayılması ancak sözleşme döneminin sona ermesi ile mümkün olacaktır.

YTTK’nın 98/1 maddesi sözleşmenin sona ermesi hallerini düzenlemekte olup, ETTK’nın 96. maddesinin bir tekrarıdır. Bu maddeye göre ;
- Eğer sözleşmede bir süre kararlaştırılmış ise bu sürenin sona ermesi ile
- Eğer bir süre kararlaştırılmamış ise taraflardan birinin fesih ihbarı ile
- Taraflardan birinin iflas etmesi ile
Sözleşme sona erer. Sözleşmenin sona ermesi ile YTTK’nın 97/1 maddesinde yer alan hüküm doğrultusunda hesap kesilmesi işlemi gerçekleştirilir hale gelir.
Kanunda, süreli bir cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden sonra tarafların sözleşmeyi uygulamaya devam etmeleri halinde sözleşmenin yenilenmiş sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bunun nasıl çözümleneceği soru olarak karşımıza çıkmaktadır.
YTTK’nın 99/1 maddesi ETTK’nın 97. maddesinde olduğu gibi, taraflardan birinin ölümü veya kısıtlanması halinde, her iki taraf için de sözleşmenin feshini isteme hakkının doğduğunu belirtmektedir. Ancak kanuna göre, bu hakkın kullanılabilmesi için yani sözleşmenin feshini isteyebilmek için 10 gün önceden haber vermek gerekmektedir. Kanun haber verme ile fesih arasındaki süreyi hükme bağlamakla beraber, bu hakkın ölüm yada kısıtlamanın meydana gelmesinden itibaren ne kadar bir sürede kullanılacağını hükme bağlamamıştır. Kanımca makul ve MK 2’ye uygun bir süre içinde kullanılmalıdır. Burada unutulmaması gereken bir husus ölüm yada kısıtlama ile taraflardan biri sözleşmenin feshini istemek hakkına sahip olmasına rağmen hesabın bakiyesi ancak 94. maddeye göre oluşacak hesabın sonunda istenebileceği hususudur.
YTTK’nın 100. maddesi her hangi bir alacaklının cari hesap sözleşmesi taraflarından birine ait borçtan dolayı haciz uygulamasında yapılması gereken işlemleri hükme bağlamaktadır. Bu maddeye göre, alacaklı, haciz talep edebilir. Haczin talebi ile birlikte hesap kapatılır ve bu tarihten sonra hesaba yeni kayıtlar yaparak alacaklının durumunu ağırlaştırmak mümkün değildir. Bunun bir istisnası aynı madde içinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre, eğer hesabın kapatılmasından önceki bir tarihte doğmuş bulunan bir ilişkiye dayanan borç varsa bu borç kayda alınabilir.
Borçlu olan taraf 15 gün içinde, cari hesap bakiyesi üzerine konulan haczi kaldırmaz ise, cari hesap sözleşmesinin diğer tarafı için sözleşmeyi feshetmek hakkı doğar.
Sözleşmenin süresine yada hesap dönemine bakılmaksızın, cari hesap sözleşmesi üzerine haciz konabilir ise de,bakiye ancak 94. maddeye göre bulunacak olan hesap döneminin sonunda talep edilebilir.
YTTK’nın 101. maddesi, cari hesap sözleşmesi için özel zamanaşımı hükmü getirmiştir. Bu maddeye göre “Cari hesabın tasfiyesine, kabul edilen veya mahkeme kararı ile saptanan artan tutara yada faiz alacaklarına, hesap hata ve yanılmalarına, cari hesabın dışında tutulması gereken veya haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya tekrarlanan kayıtlara ilişkin davalar, cari hesap sözleşmesinin sona ermesinden itibaren beş yıl geçmekle zamanaşımına uğrar” Bu madde hükmü ETTK’nın aynı konudaki 99. maddesinden farklı olarak, zaman aşımının başlangıç süresini açıkça hükme bağlayarak öğretide yer alan tartışmalara son vermiştir.
Cari hesapta zamanaşımını dile getirirken, Kazancı’nın külliyatında yer alan Yargıtay 19. HD 4.3.1194 gün 1993/4547 E 1994/1990 K sayılı kararını da hatırlatmakta yarar var. Söz konusu karara göre, bir sözleşme yada işlem cari hesaba geçirildikten sonra, bu hesaba ilişkin olarak doğan alacakta bundan böyle hesaplanacak zamanaşımı,cari hesaba ilişkin zamanaşımı olacaktır. Elbette söz konusu sözleşmeden yada işlemden kaynaklanan diğer davalarda o hukuksal kuruma ait zamanaşımı uygulanacaktır. Ancak paradan kaynaklanan uyuşmazlıklarda cari hesaba ilişkin zamanaşımı uygulanacaktır.
Yasa koyucu, gönderilen hesap bakiyesine yapılacak itirazın hangi yollarla ulaştırılması gerektiğini gerek ETTK’nın 92. gerekse YTTK’nın 94/2 maddesinde hükme bağlamış olmasına rağmen, hesap bakiyesinin nasıl gönderilmesi gerektiğini hükme bağlamamıştır. Ancak unutulmaması gereken YTTK 18/3 maddesinin varlığıdır. Söz konusu maddeye göre, tacir, noter, taahhütlü mektup,telgraf ve e-imza ile bakiyeyi göndermek zorundadır. Bunun ispat şartı olduğunu düşünmekteyim. Bana göre, bakiyenin ve hesap cetvelinin karşı tarafa ulaştığı kanıtlanabiliyorsa, sorun çözümlenmiştir.
Bu konu ile ilgili bir başka soru ise, bakiyeyi ve hesap cetvelini alan tarafın itiraz süresi içinde itirazını karşı tarafa ulaştırması mı gerekir yoksa bu süre içinde itirazı Notere ya da PTT’ye teslim yeterli midir? sorusudur.
Elbette bunu takip eden soru, itirazın yapılmamış olması, bakiyenin kati delil olması anlamına mı gelecektir ? Yoksa, fatura ve teyit mektuplarında uyguladığımız gibi, bu durum ispatın karşı tarafa geçmesi yükünü mü getirecektir?