İş hukukunda yeteri kadar davam olmadığından ötürü, olanlarda işveren vekilliği ağırlık kazandığı için, iş hukukunda işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın sorularını onlar gibi değerlendirememekten ötürü üzgünüm. Ancak, bilinmesini isterim ki, kıdem, ihbar, fazla çalışmaya ilişkin konularda ki davaların kısmi dava olarak gündeme getirilmesine HMK dan önce de karşı çıktım, bu günde karşı çıkıyorum. Karşı taraf vekalet ücretini değerlendirirken, bu şekilde açılan davaların, davalısı olan işverenin vekili olan meslektaşlarımı mağdur ettiğini dile getirdim ve yazıya döktüm. HMUK döneminde açılan kısmi davalara karşı menfi tespit davası açılabileceğine dair sn. Baki Kuru’ya ait açıklamaların varlığına rağmen menfi tespit davası açmanın davalı işverene gereksiz yere davacının yapması gereken harç ve benzer yargılama giderlerini yüklemesi nedeni ile uygulamaya konulamadığını da akılım erdiği kadar açıkladım. Bu nedenle, şu anda gündemde olan bu soruyu, kendi penceremden değerlendirmemde bir sakınca görmemekteyim.
Daha önce de söylediğim gibi, işçinin işe girdiği tarihi, aldığı son maaşını, geçen yıllarda izin yapıp yapmadığını, fazla çalışması karşılığı ücretini alıp almadığını bilmemesi mümkün değildir. Bu bilgilerde bazı yanılgılar olsa bile işçi bu bilgileri bilen kişidir.
Bir an için, yoğun olarak işçi vekilliği yapan meslektaşlarımın dile getirdiği gibi, işçinin bu bilgileri bilmediğini düşünelim ve işçinin HMUK döneminde kısmi dava açmakta haklı olduğunu kabul edelim.
Sembolik dava değerlerine dayalı olarak açılmış olan böylesi bir kısmi davada, işçi, fazla çalışmalarını kanıtlamak için, kendisi ile birlikte çalışan bir başka işçiyi tanık olarak göstermektedir. İşçinin kısmi davadaki bu davranışı kendisinin fazla çalıştığını bildiğini hatta kimlerle birlikte çalıştığını bildiğini ortaya koyan bir davranış değil midir? Tanık sıfatı ile dinlenen işçi, davacı işçinin aleyhine bir beyanda bulunduğunda hemen itiraz edilmiyor mu?. Kısaca işçi hem fazla çalışmasının nasıl oluştuğunu hem de kimlerle çalıştığını bilmektedir. Zaten davasını bu bilgisine dayandırmaktadır. O halde, dava açılırken, davacı işçinin ve onun tanığı olan işçinin beyanları birlikte değerlendirilerek, davayı üstlenen avukat tarafından, fazla çalışma süreleri hesaplanabilir. Yani, alacağın belirsizliği daha işin başında giderilir. İşyerlerinde bu hesaplar, personel yada muhasebe servislerince yapılmıyor mu? Bizce neden yapılamasın.
Ancak uygulamada bu yapılmamakta, açılan sembolik davada dinlenen tanık, “biz birlikte her gün geç saatlere kadar çalışırdık, cumartesi pazar bayram demez hep gelirdik” dediğinde bu beyan yeterli görüldüğünden ötürü, kısmi dava yolu ile yapılan hesaplamaya dayalı olarak ek dava yada ıslah yolu ile tüm alacak talep edilmektedir.
İleride kendisi lehine delil olabilecek bir davada ifade veren kişinin tanıklığının sorgulaması yapılmamaktadır.
İspat yükü işçide delil yükü işverende olan izin ücretinde, işçi izne çıkıp çıkmadığını hiç hatırlamamakta, izin yaptığının kanıtlanmasını işverenden beklemektedir.
İşçi, fazla mesai yapmadığını gösteren bordroya rağmen fazla mesai istemektedir. Buna karşılık, yargı aynı bordro içinde fazla mesai varsa bunun noksanlığının tartışılmayacağını söylemektedir. Ancak, bordro olmasına rağmen, ücretin az gösterildiğini tartışabilmekte, meslek odalarının beyanları ile ücret belirlemesi yapmaktadır.
Bu ve benzeri uygulamaları sergilediğimizde, işçinin iş mahkemelerinde korunduğunu söylemek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Şimdi, aynı korumanın sürdürülmesi talep edilmektedir. Kanımca, bu talep, işçiden çok biz avukatlardan gelmektedir. Çünkü, işçi adına dava açan meslektaşlarımız çoğunlukla toplu dava açmaktadır ve masrafları kendileri karşılamaktadır. Kısmi dava uygulamasının bir şekilde devamı, gerek ispat açısından gerekse masraf açısından onlara yarayacaktır.
İşçinin korunmaya gereksinimi olduğunu kabul ederken bir başka gerçeği unutmaktayız. Bilindiği gibi, cumhuriyetin kuruluşunda işveren yoktu, bu nedenle karma ekonomi seçildi ve KİT ler oluşturuldu. İşveren yoktu, 10 işçiden fazla işçi çalıştıran işyerleri ve ancak sınırlı illerde uygulanmak üzere SSK kapsamına alındı.
İşveren olmadığı gibi, işverene danışmanlık yapacak kadroda yoktu. Eğer olsa idi ve vicdanı olanak verse idi, örneğin, her ayın bordrosunda bir ya da iki saat fazla mesai göstererek bordroları tartışmasız hale getirebilir işçinin hakkını gasp edebilirdi.
O halde işverenin de kanundan yeterince yararlanmak hakkına sahip olduğu düşünülmelidir. Eğer böyle düşünür ve yasamanın yetkisini uygulamada yok etmeye kalkmaz isek, problem kendiliğinden çözümlenir ya da yasama gereken önlemleri alır.
İş davalarında belirsiz alacak ve tespit davası ya da kısmi dava öneren tüm meslektaşlarımdan hakim yada avukat ayrımı yapmaksızın, öncelikle davada hükme esas olacak hangi maddi vakıanın bilinemeyen/bilinemeyecek vakıa olduğunu da açıkça dile getirmesini rica etmekteyim.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder