Av. Ender Dedeağaç
Mimhukuk.com.tr sitesinde Yrg 12 CD 2.3.2020 gün
2019/2270 E 2020/2163 K sayılı kararını okudum.
Karar, haksız tutuklamadan kaynaklı maddi tazminat
istemine ilişkindi ve Yargıtay Kanunun ile HMK ya aykırı idi. Bu nedenle kararı ve görüşümü
sizlerle paylaşmak istedim.
Davacı, maddi tazminata ilişkin, muhtelif
talepleri arasında, kendi avukatına ödemiş olduğu avukatlık ücretini de talep
etmektedir. Ancak, ilk derece mahkemesi, davacının kendi avukatına ödediği
ücretin AAÜT ni aşan kısmının tazminat kapsamında kalmadığına karar vermiştir..
Öncelikle belirtmek isterim ki, haksız tutuklama,
yargı tarafından gerçekleştirilen haksız fiilin, ceza hukukundaki görünümüdür.
Burada yargı tarafından bireye karşı, bir haksız fiil gerçekleştirilmiştir. Üstelik,
yargı kendisi, kendi fiilinin haksız olduğuna karar vermiştir. Yani hatanın
kabulü vardır.
Yargıtay İBBGK
15.11.1948 gün E 25 K 10 sayılı kararında aynen “Kanunların
bu açık hükümleri karşısında taraflardan biri haksız olarak bir para sarfına
mecbur edildiği ve davada haklı çıktığı takdirde diğer tarafın haksız
hareketinden doğan zararını behemehal o yargılama sırasında istenmeye mecbur
olacağı ve burada istemediği takdirde ayrıca dava açmak hakkından mahrum
olacağı düşünülemez.
Kaldı ki, haksız fiil olarak beliren bir hareket sebebiyle
istenilmesi mümkün tazminatın veya sarfedilen paranın hukuki mahiyeti
bakımından umumi hükümler dairesinde bir hukuk davası konusunu teşkil etmesi de
tabiidir.
Binaenaleyh bir tarafın, haksız hareketinden dolayı suçlu
olarak ceza mahkemesine sevkedilmiş kimsenin, davanın cereyanı sırasında
ihtiyarına mecbur edildiği masraftan dolayı umumi hükümler dairesinde bir hukuk
mahkemesine müracaatla dava ikame edebilecegine ikinci müzakerede oyçokluğuyla
15.12.1948 gününde karar verildi.” Denilmektedir.
YİBBGK 13.04.1949 1949/1 E 1946/6 K sayılı kararında da; “Masarifi
muhakeme ve bu meyanda vekalet ücretinin haksız tarafa tahmilini emreden Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununun 417 inci maddesi, haksız olarak diğer tarafın
zararına sebebiyet verilmesine ve esas itibariyle Borçlar Kanununun gerek
kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlikle haksız bir surette diğer
kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur, diye yazılı
hükümlerine istinat eder. Kamulaştırma muamelesine tevessül edip mülk sahibinin
bedelin arttırılması talebiyle mahkemeye müracaatından sonra kamulaştırmaktan
feragatla davayı neticesiz bırakan ve bu suretle mülk sahibini faydasız bir
takım masraf ve külfet ihtiyarına sevkeden Belediyenin bu zarara tahammül
etmesi lazım gelir.
Vekalet ücretinin nisbi veya maktu takdir edilmeği
meselesine gelince; Kamulaştırmaktan vazgeçme, vekalet ücreti tarifesinin
onbirinci bendinde zikri geçen feragat mahiyetinde olmamakla beraber hadisede
bedel ve müddeabih tasavvuruna imkan kalmamış ve çünkü, kamulaştırma ile
güdülen esas muamele ve bunun zımnında bedel mevzuu ortadan kalkmıştır. Bu hale
göre Tarifenin yirmibirinci bendi sarahati mucibince ücret, sarfedilen gayret
ve işin ehemmiyet ve güçlüğüne göre takdir edilmek iktiza eder.”
Bu kararlar , haksız fiil konusundaki görüşümün doğruluğunu
ortaya koymaktadır.
Ayrıca, yaptığım taramada, Yargıtay Kanunun 45 maddesi
gereği bağlayıcı nitelikte olan bu kararları ortadan kaldıracak YİBBGK kararı
da görmedim. ( İŞ
VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKUNA İLİŞKİN YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARININ
UYGULAMADAKİ YÖNLENDİRİCİ ETKİLERİ Doç. Dr. Tankut CENTEL Yargıtay dergisi 1989
Ocak sayfa 361 vd makalenin okunmasını önermekteyim.)
Haksız
fiile ilişkin tazminat davalarında, davacı tarafından kanıtlanmak kaydı ile, davalının
eylemi nedeniyle, uğramış olduğu zararın, davalıya ödettirilmesi ilkesi yer
almaktadır. Karşı taraf vekalet ücretinde de aynı ilkenin uygulanması gerektiği
yönünde, Yargıtay 8.H.D.’nin 15/06/1967 gün ve
3312-3141 sayılı, Yargıtay 4.H.D.’nin 16/12/1965 gün ve 964-10340 sayılı
kararların bulunduğunu, bu kararlarda, bireyin uğradığı zararı yani vekiline
ödediği gerçek ücretini tahsil etmeyi amaçladığını görmekteyiz.
Tazminat hesaplamasında, davacı tarafından talep
edilen zararın, kanıtlanmış olup olmadığının yanı sıra, davacının zararın
oluşumunda kusuru bulunup bulunmadığı, davacının bu zararın artmasını önlemek
için üzerine düşeni yapıp yapmadığı, istenen tazminatın TMK 2 maddesinde yer
alan iyi niyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığı araştırılır. Bu nedenle, bu
davalarda, maktuen bir tazminata hükmetmek mümkün değildir. Aynı zamanda adil
değildir.
Üstelik hukuka aykırıdır.
Öncelikle HMUK un 417. maddesinde yer alan aynen ve
HMK nın 326. maddesinde tekrarlanan hükmü değerlendirmek gerektiğine
inanmaktayım. Söz konusu hükme göre, kişi ister davacı olsun isterse davalı
olsun, uyuşmazlığın giderilmesi için açılan davada, yapmış olduğu “…..”
giderleri talep eder. Bu yasa hükmüdür. Ancak, ne hukuk hakimleri nede ceza
hakimleri bunu uygulamazlar. Maddeden anlaşılacağı gibi, davasını kendi takip
eden kişi gerçek zararını kanıtlamak kaydı ile, yasada yer alan giderlerini
talep etmek yada TBK 50/2 maddesi gereği hakkaniyete uygun bir giderim talep
etmek hakkına sahiptir.
HMUK 417/1 maddesinde yer alan ve HMK 326/2 maddesinde
tekrarlanan hükme göre, bu giderlerin, hakkaniyet ölçüsünde istenmesi ve
hükmedilmesi gerekmektedir. Bu hakkaniyet davanın hüküm fıkrasında taraflara
ilişkin haklılık oranına göre
belirlenir. Hakim bu giderlerin hesaplanmasında, TMK 2 maddesi hükmü
doğrultusunda, istemin iyi niyet kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığını
incelemekle görevlidir. Örneğin, sosyo-ekonomik yapısı gereği, köyünden
yargılamanın yapıldığı il yada ilçeye toplu taşım araçları ile gelen-giden bir
kişinin, özel araç tutarak gelip gitmesi TMK 2 maddesi ile bağdaşmaz.
Eğer taraf gerçek giderini kanıtlayamıyorsa, TBK 50
/2 hükmü gereğince, “hakkaniyete uygun” bir miktarın yargılama gideri olarak
hükmedilmesi gerekir.
Ayrıca, davacı yada davalı, HMK 327 ve 329
maddesinde hükme bağlanan, iyi niyetle bağdaşmayan davranışlarda bulunmuş ise,
bu maddelerin hükme bağladığı artırımlara ve disiplin para cezasına katlanmak zorundadır. Yasaya
göre, şartları oluşmuş ise disiplin para cezasının avukat aleyhine de
hükmedilmesi söz konusudur.
Tarafın yapmış olduğu bu giderler nedeni ile elde
ettiği tazminat HMK 330/1 maddesi gereği, doğrudan doğruya tarafa aittir. Avukatlık
Kanununun 164/son maddesinde yapılan değişiklikten sonra, bazı mahkemelerin,
karşı taraf vekalet ücretini avukat lehine hükmetmesi nedeniyle, bir kargaşa
yaşanmış, Yargıtay kararları ile, karşı taraf vekalet ücretinin HMK 330/1
maddesi gereği tarafa ait olduğuna karar verilmiştir. Bunlardan bir tanesi, HGK
07.04.2014/12-213 E 2014/215 K sayılı kararıdır.
HMK 330/1 maddesinde yer alan hüküm ve HGK 07.04.2014
tarihli kararında yer alan hüküm, hayatın olağan akışı ile uyumludur. Çünkü,
eğer, karşı taraf vekalet ücretini, haksız fiil tazminatı olarak görüyorsak,
bunun zarar görene ödenmesi gerekir.
Yargılama giderlerine hükmetmek, hakimin resen
gerçekleştireceği bir işlemdir. Aynen YİBBGK nun 29.5.1957 gün E 4 K 16 sayılı
kararında belirtildiği gibi, yargılama giderleri kapsamında kalan, avukatlık
ücretinin resen hükmedilmesinde yasaya ve bu konudaki kararlara göre doğru bir
davranış ise, davanın davacının yada davalının kendisi tarafından takip
edilmesi nedeniyle, tarafın yapmış olduğu giderlerin HMK 323/1.g maddesi gereği
hükme bağlanması da, hakimin resen uygulaması gereken bir kuraldır. Bunun
uygulanmamış olması yasa hükmünün yokluğunu değil, yargının ihmalini
göstermektedir.
HMK 323/1.ğ maddesi, davanın avukat tarafından
takibi nedeni ile tarafın uğramış olduğu zararın giderilmesi amacıyla yasada
yer almaktadır. Çünkü avukatın davayı takip etmesi halinde, yasada yer alan
istisnalar dışında, tarafın davayı takip etmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Eğer istisnalar dışında, davayı takip
etmek isterse, bu nedenle yapmış olduğu
giderlere bizzat katlanmak zorundadır.
Davanın bizzat taraflarca takibi halinde de, davanın
taraflarca takibi halinde uygulandığı
gibi, kanıtlanamayan giderler için de TBK 50/2 maddesinden yararlanılması gerektiği,
gibi avukata ödenmesi gereken fakat kanıtlanamayan avukatlık ücretinin
hesaplanmasında da dikkate alınmalıdır.
Avukatlık kanununun 164/4 maddesi hükmüne göre,
AAÜT nin altında ücret alınamayacağı için, kanıtlanamayan avukatlık ücreti
nedeniyle, TBK 50/2 maddesi uygulanırken AAÜT taban değer olarak kabul edilmek
zorundadır. Üstelik bu maddeden yararlanılırken daha doğrusu TMK 2 maddesi
hükmünün getirdiği sınırlamayı yaparken, madde içeriğinde yer alan %10-%20
kuralının da uygulanması gerekir.
Yukarıda yer alan nedenlerden ötürü, gerek hukuk
hakimi gerekse ceza hakimi yargılama giderlerini hesaplarken ve hükme
bağlarken, tarafın gerçek zararını hesaplamak ve hükme bağlamak zorundadır.
HMK 329 maddesi de karşı taraf vekalet ücretinin,
haksız fiil tazminatı olduğunu belirleyen yasa maddesidir. Çünkü, bu maddeye
göre, yasaya aykırı olarak davranan kişi, karşı tarafın avukatı ile
kararlaştırılan ücreti aynen ödemeye mahkum edilmektedir. Üstelik burada,
tarafın avukata ödemesi koşulu değil kararlaştırılması koşulunu aramıştır.
Anayasa Mahkemesi tarafından verilen Anayasa Mahkemesi
10/4/2019 tarihinde E.2017/154 numaralı kararı, Av.Ka.164/son maddesini anayasaya aykırı
olmadığına karar vererek, uygulamadaki yanlışı doğru olarak kabul etmenin
dışında bir yenilik getirmemiştir.
Anayasa Mahkemesi kararını bir bütün olarak
değerlendirdiğimizde, ( kabul edilmesi mümkün olmayan bir düşünce olan ), avukatla
vekil arasında, sözleşme serbestliği kuralına dayanarak, Av. K. 164/son maddesine
göre, sözleşme yapılmayacağı anlaşılmaktadır.
ACABA, HMK 323 maddesi bu doğrultuda uygulansa,
“seni mahkemelerde süründüreceğim” düşüncesinden kaynaklı dava açılmalarında
bir azalma olmaz mı ? Bunun yanış sıra Av. K. 164 maddesi hükmü gereği ücretsiz
iş alma yasağı da uygulansa, haksız, hatta sırf keyfi açılan dava sayılarında
azalma olmaz mı ?
Bu konuda kişisel yorumunuzu yapmadan önce, https://enderdedeagaç.blog.spot ta yer alan, 20.ag.2017 yazdığım “Deprem/Necati Doğru/Avukatlık Ücreti” başlıklı yazımı okumanızı, olayı günümüz felaketi olan İzmir depremi ile tekrar düşünmenizi önermekteyim.
