Av. Ender Dedeağaç
Sayın Adalet Bakanı ve arkadaşları tarafından verilen
kanun teklifi yasalaşmıştır.
ÖNCELİKLE BELİRTMEK İSTERİMKİ BU TEKLİF, GENELDE
YARGIÇLARIN VE KATİPLERİN İŞİNİ KOLAYLAŞTIRACAK KOŞULLARDA HAZIRLANMIŞTIR.
Aşağıdaki açıklamalarda önce eski metin sonra yeni
metin ve en sonunda benim düşüncelerimi sıraladım. Bu çalışmayı yaparken, eski
ve yeni madde metinlerini karşılaştırmalı olarak yayınlayan Stj Av. Sefa
Senal’ın eserinden yararlanmak istedim. Kendisinden e posta ile izin istedim.
Cevap gelmeyince başkalarının da aynı nitelikli çalışmalarından yararlandım.
(Yazıyı yayınladıktan sonra meslektaşım aradı gereken yardımı yapmaya hazır
olduğunu söyledi. Kendisine teşekkür ederim)
Yazının sonuna , yasa teklifini, genel gerekçe ve
madde gerekçeleri ile eklemek istedim ancak PTF olduğu için başaramadım. İlgi
duyanlar TBMM sitesinde bulabilirler.
HMK 28 MADDESİ İLE İLGİLİ OLAN DÜŞÜNCELERİM
Aleniyet ilkesi MADDE 28- (1) Duruşma ve kararların
bildirilmesi alenidir. (2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli
olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak
gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut resen
mahkemece karar verilebilir. (3) Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar
hakkındaki hükümler çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır.
Hâkim, bu kararının gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar.
(4) Hâkim, gizli yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o yargılamayla
ilgili edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve 26/9/2004
tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlaline ilişkin hükmünün
uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.
Aleniyet ilkesi MADDE 28- (1) Duruşma ve kararların
bildirilmesi alenidir. (2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli
olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin yahut yargılama
ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli
kıldığı hallerde, ilgilinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar
verilebilir. (3) Tarafların gizlilik talebi ön sorunlar hakkındaki hükümler
çerçevesinde gizli duruşmada incelenir ve karara bağlanır. Hâkim, bu kararının
gerekçelerini, esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklar. (4) Hâkim, gizli
yargılama işlemleri sırasında hazır bulunanları o yargılamayla ilgili
edindikleri bilgileri açıklamamaları hususunda uyarır ve 26/9/2004 tarihli ve
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun gizliliğin ihlaline ilişkin hükmünün
uygulanacağını ihtar ederek bu hususu tutanağa geçirir.
Yapılan değişikliklerden bir tanesi,
yargılamanın temel ilkelerinden olan “aleniyet ilkesini” zedeleyecek, hatta
ortadan kaldıracak niteliktedir. Yürürlükte olan HMK 28/2 maddesine eklenen
“yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin
bulunması” hükmü ile, yargılamanın aleniyeti ilkesine bir istisna daha
getirilmektedir. Maddenin bugünkü halinde, aleniyet ilkesinin, “kamu güvenliği
ve genel ahlak” la bağdaşmayan hallerde, gizlilik kararı alınabileceğine
ilişkin hüküm olmasına rağmen, bu ekin neden yapıldığını ve kimin yararına
olduğunun yasa teklifinin madde gerekçesinde görmek mümkün değildir.
Ek ile üç adet bilinmeyen, hukuk sistemine
kazandırılmaktadır.
“Yargılama ile ilgili kişi” kimleri ifade etmektedir.
Davanın tarafları dışında olan bu kişinin “korunmaya değer üstün hakları”
nelerdir? TMK da yer alan kişilik hakları sözcüğü yerine neden bu ifade
kullanılmıştır? Bu güne kadar hukuk sistemimiz içinde yer alan kişilik
haklarının korunmasına ilişkin özel ve ceza hukukunda yer alan hükümler kişilik
haklarımızın korunmasına yetmemekte midir? Kişilik hakları kapsamında kalan,
yasa ile korunan bir hakka karşı oluşturulan eylemin varlığında, hakimin
gizlilik kararı alması ve/vede ceza işlemlerinin uygulanmasını başlatması çözüm
oluşturmamakta mıdır ?
“Korunmaya değer üstün menfaat” neyi ifade etmektedir.
Bu soyut ifade ile, aleniyet ilkesinin en önemli unsuru olan yargının ve ona
bağlı olarak kuvvetler ayrımında yer alan yasama ve özellikle yürütmenin
denetlenmesi ortadan kalkmaz mı ?
Bana göre, avukat, kamu görevlisi değil, kamu
hizmetlisidir. Bu nedenle, bilgisini kamunun hizmetine sunmaktadır. Bu
hizmetlerden biri, aleniyet yolu ile yargıyı kamu adına denetlemesidir.
Böylece, yargıcın “anayasaya, hukuka ve vicdanına göre”, tarafsızlık ilkesi
ışığında karar verip vermediğini denetlenmektedir yada denetlenmesi arzu
edilmektedir. Zaten, gizli duruşmalarla görülen bir davada bile hükmün
açıklanması aleniyet ilkesine uygun olarak yapılır.
Bu düzenleme nedeni ile sorulması gereken bir soru
“yargının denetlenmesi ile sağlanan kamu yararı, kişinin soyut haklarının
korunmasından üstün müdür ?” sorusudur. Anayasa hukukuna göre, kişisel
yarar ile kamu yararı çakıştığında, kamu yararı doğrultusunda düşünmek ve karar
almak gerekmektedir. Halbuki yasaya yapılan bu ek ile, kimin ve hangi hakları
korunmaktadır. Bu hakları kamunun denetim hakkından daha mı önce gelmektedir?
Soruları cevapsız kalmaktadır.
Üstelik kamu tarafından yapılan denetim, sadece,
yargının denetlenmesi ile sınırlı yarar sağlamamaktadır. Aleniyet ilkesi
doğrultusunda toplumsal olaylardan bilgi sahibi olan, sokaktaki
birey, ülkedeki yanlışları görebileceği gibi, toplumsal yaşamdaki bozuklukları
da görecektir. Bu ise, toplumun gereksinimi olan düzenlemelerin yapılmasını
talep hakkını doğuracaktır. Yani siyasi partilerin ve yasamanın kamu tarafından
denetimine olanak verecektir. Belki de, Sayın Bülent Ecevit’in 12 Eylül sonrası
düşündüğü ve yapmak istediği gibi, yargılanmanın aleniyeti, yargılanan
kişilerin, düşüncelerinin toplum tarafından duyulmasına olanak verecektir.
Yapılan ek ile, kim olduğu bilinmeyen kişilerin
nelerden oluşan haklarının gizli duruşmalar ile toplumdan saklanmasının yanı
sıra, yargının toplum tarafından denetlenmesini de ortadan kaldırılmaktadır.
Kişisel kanıma göre, yürürlükteki HMK 28 madde, yeterliydi.
Bu çalışmayı yaptıktan sonra Prof. Dr. Seçuk Öztek,
Prof. Dr Sema Taşpınar Ayvaz ve Prof. Dr Serdar Kale’nin Hukuk
Muhakemeleri Kanunu ile bazı
“Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında 20 mart 2020
tarihli Kanun Teklifine İlişkin Bazı Açıklamalar ve Kanun Teklifinin
Değerlendirilmesi” başlıklı , birlikte yayınladığı çalışmayı gördüm ve okudum
(TBB 2020(149) sayfa 78 vd ). Öncelikle belirtmek isterim ki, söz konusu
çalışmada belirtilen kurul çalışmasının son aşamasında, TBB salonunda yapılan
çalışmaya ben de katıldım. Benden önce bir meslektaşım katılmış ancak ciddi
mazereti nedeniyle son toplantıya benim katılmam uygun görülmüştür. Katılanlar
ve katkı sağlayanlar açıklanırken, TBB belirtilmemesini anlamak mümkün
değildir. Her halde, hakim ağırlıklı, geniş bir toplantı masasında, birkaç
akademisyenin yanında TBB den bir kişinin katılmasının önemsiz olduğu
düşünülmüştür. ( Sn Selçuk ve arkadaşlarının makalesi ile birlikte Sn.
Pekcanıtez ve arkadaşlarının makalesinin de değerlendirilmesinde yarar vardır.
İnternette bulunabilir)
Şimdi, yukarıda yapmış olduğum değerlendirmeyi bir kez
de, sayın Prof. Dr. Selçuk Öztek ve arkadaşlarının makalesi ışığında
değerlendirmek isterim. Hemen belirtmek isterim ki TBMM sunulan teklifin madde
gerekçeleri bölümünde, HMK 28 maddenin değiştirilmesine ilişkin gerekçe,
değişikliğin yapılmasının kamuya fayda sağlayacağına ilişkin açıklama dışında
bir husus taşımamaktadır.
Halbuki sayın Prof. Dr. Selçuk Öztek ve arkadaşları
tarafından hazırlanan makalede, yasa maddesinin yeni halinde yer alan
“ilgililer” den feri müdahilin anlaşılması gerektiği ifade edilmektedir.
Kişisel kanıma göre, feri müdahilin yanına asli müdahil sözcükleri eklenerek,
yasa maddesinde yer alsa idi, aleniyet ilkesinin delinmesine neden olan istisna
hükmü somut verilere dayalı olarak sınırlandırılabilirdi. Üstelik
söz konusu makalede, aynen yasa değişikliğinde olduğu gibi “taraf sıfatı olmasa
bile” denilerek, maddenin uygulanması aşamasındaki tereddüdümü korumama neden
olmaktadır.
Makalede AİHS yer alan ve HMK 27 maddesinde hükme
bağlanan “hukuki dinlenilme hakkından” söz edilmektedir. Bana göre, hukuki
dinlenilme hakkı sadece davanın taraflarına tanınmış bir haktır. Bu nedenle,
“”ilgilisi” ile ne bağlantısı vardır anlamadım.
Makalede, aleniyet ilkesinin anayasa ile
sınırlandırıldığını bu sınırlandırmada, kamu menfaati ve genel ahlak
ilkelerinin yer aldığını belirtmiş olmasına rağmen anayasanın sınırlarını aşan
bir düzenlemeye bile bile yer verdikleri, açıklanmıştır. Bu
açıklamayı hukuk öğrencisi olduğum dönemlerde bile kabul etmem mümkün
olmadığını söylemek isterim.
Maddede yer alan “üstün menfaat” kavramından ne
anlaşılması gerektiği söz konusu makalede de somutlaştırılmamıştır. Böylece,
soyut bir kavramı yasaya taşıyarak, açık uçlu bir hükmün doğmasına neden
olunmuştur.
Söz konusu makalede, kamu menfaati ile kişisel
menfaatin çatışacağı kabul edilmektedir. Böylesi bir durumun varlığı halinde,
hüküm kuran, hakimin takdirinin uygulamaya yön vereceğinden söz edilmiştir. 15
temmuz hain darbe girişiminde görevli hakimlerin ve savcıların yarıya
yakınının, darbeyi gerçekleştirmeye çalışan “feto örgütünün” üyesi olduğu, bu
nedenle ihraç edildikleri dikkate alınırsa, hakim takdirine dayalı, böylesi bir
güvenin her zaman yeterli olmayacağı açıkça anlaşılır. Kişisel kanıma göre,
feto üyesi hakimler, darbenin oluşumuna, silahlı güçlerden daha fazla katkı
sağlamış ve zemin hazırlamıştır.
Ayrıca 1969 dan beri, çelişkili Yargıtay kararlarından
çektiğimi, anlatmaya gerek görmüyorum.
Makalede de, bu istisnanın zaman zaman “ünvana” göre
uygulanmasından korkulmuş ve bunun yapılmasının doğru olmadığı açıklanmıştır.
Kişisel kanıma göre, madde değiştirilmemeliydi.
Aleniyete dayalı olarak kamunun, yargıyı denetlemesine daha fazla olanak
tanınmalıydı
HMK 94 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
Kesin süre MADDE 94- (1) Kanunun belirlediği süreler
kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar
verebilir. Aksi hâlde, belirlenen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre
isteyebilir. Bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre
verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan
tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.
Kesin süre MADDE 94- (1) Kanunun belirlediği süreler
kesindir. (2) Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu
taktirde hakim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya
yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını
açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi
geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre
kesindir ve yeniden süre verilemez. (3) Kesin süre içinde yapılması gereken
işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar.
HMK 94 maddesinde yapılan değişiklik, var olanın
tekrarıdır. Bu madde ile yürürlükte olan yasasa olduğu gibi , hakim tarafından
verilen sürelerin kesin ve kesin olmayan süre olarak ayırımı yapılmakta, ANCAK,
yerleşmiş yargı kararları ile benimsenen ve Anayasa ile HMK da hüküm altına
alınan “ara kararlar dahil tüm kararların gerekçeli olması” hükmüne aykırı
olarak bazı hakimler tarafından sürdürüle gelen, yanlışı ortadan kaldırabilmek
için, “ Bu takdirde hakim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemin hiçbir
duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki
sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder.” Hükmü ikinci
fıkra hükmü olarak benimsenmiştir.
Söz konusu değişiklik ile yargı kararlarınca
benimsenen “tanınan sürenin, kesin süreye konu işlemin, ilgilisi tarafından,
zaman ve mali olanaklar açısından, gerçekleştirilebilecek nitelikte olması”
hükmü de eklense idi, uygulamada hakime daha açık bir şekilde yol göstermiş
olunur idi.
HMK 107 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
Belirsiz alacak ve tespit davası MADDE 107– (1)
Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak
belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu
hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek
suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya
tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak
belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına
tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3)
Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir
ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.
Belirsiz alacak davası MADDE 107– (1) Davanın açıldığı
tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak
belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu
hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek
suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya
tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak
belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden
verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi
yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi
takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp
karara bağlanır.
2011 yılından beri, kendi bloğumda yazdığım yazılarda
savunduğum, belirsiz alacağın belirlenmesi aşamasında, hakim tarafından bunun
taraflara bildirmesi gerektiğine ilişkin düşüncem, yasa değişikliği ile hayata
geçirilmiştir. Bu düşüncemden ötürü, kaybettiğim davalar da bulunmaktadır.
Örneğin, bilirkişi raporunun tebliğinden sonra ve raporun tebliğine ilişkin
zarfta , tahkikatın bittiği ve sözlü yargılamaya geçileceğine ilişkin ihtar
olduğu için, dava değeri, bilirkişi raporundaki değere çıkarılmış,
ancak, mahkeme yeniden rapor almış ve değer düşmüştür. Bu nedenle, karşı taraf
vekalet ücreti ödemek zorunda bırakıldım.
Bu değişiklik ile, yasa maddesinin gerçek uygulamasına
yön verileceği için mutluyum. Ancak, hakimin takdirine giren davalarda belirsiz
alacak ve tespit davası olarak kabul edildiğine göre, maddeye “ karşı tarafın
verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” hükmüne “hakimin takdir hakkını
belirlemesinden ve taraflara bildirmesinden sonra” ifadesinin de eklenmesinde
yarar bulunmaktaydı. Çünkü, bu güne kadar uygulamada hakimlerin, alacağın
belirlenmesinden sonra, bunu dava dosyasında belirtmekten kaçınmasının nedeni,
bu beyanı, “ihsas-ı rey” yasağı kapsamında değerlendirmelerinden gelmektedir.
Eğer, maddeye, takdir hakkının da açıklanması eklenmesi yapılırsa, kanunun
emrettiği konularda yapılan açıklamaların ihsas-ı rey kapsamında kalmayacağına
ilişkin kural nedeni ile, ileride yaşanması olası bir engel daha ortadan
kaldırılmış olacaktı. Üstelik taraflar sürpriz karar yasağına karşı korunmuş
olacaklardı.
Bu
düşüncemizde haklı olduğumuzu açıklayabilmek için, HMK nın genel gerekçesine
baktığımızda, HMUK hükümleri ile uyumlu olmaya dikkat edildiği açıklamasının
yer aldığı görülmektedir. Bu nedenle, tahkikatın sona ermesi ile ilgili olan ,HMUK
218 maddesinde yer alan kabul edilen delil ve kabul edilmeyen delil
kavramlarından ne anlamamız gerektiğini incelemekte yarar bulunmaktadır. HMUK
218 maddesi aynen “Tahkikat
hakimi ikame edilmek istenilen delillerden hangisinin kabule şayan olduğunu ve
hangisinin olmadığını esbabı mucibe dermeyanı suretiyle takdir ve karara
rapteder. Karar aleyhine esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir.” Hükmünü
taşımaktadır. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 baskısının
1942 sayfasında yer alan açıklamaya göre, hakim, tahkikat aşamasını bitirmeden,
mahkemeye sunulan delilleri hangilerinin kabule şayan olup olmadığını, diğer
bir anlatımla, uyuşmazlığın çözümünde etkili olup olmadığını, gerekçesini de
belirtmek şartı ile açıklamak zorundadır. Taraflar bu karar için, kanun yoluna
başvurma hakkına sahip değillerdir. Ancak, gerekçeli karar için yapılacak olan
kanun yolu başvurusunda bunu da başvuru nedenleri arasında gösterebilirler. HMK
nın madde baktığımızda, HMUK 218 maddesinin HMK 184 maddesi olarak yeni
yasamızda yer aldığını görmekteyiz. Madde aynen” (1) Hâkim,
tarafların iddia ve savunmalarıyla toplanan delilleri inceledikten sonra,
duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama
yapabilmeleri için söz verir.
(2) Mahkeme tarafların tahkikatın tümü hakkındaki
açıklamalarından sonra, tahkikatı gerektiren bir husus kalmadığını görürse,
tahkikatın bittiğini taraflara tefhim eder.” Hükmünü içermektedir.
HMK 184 maddesini Baki Kuru’da yer alan açıklama ile
değerlendirdiğimizde, tahkikatın sona ermesi için, hakimin, sunulan delilleri
değerlendirmesi ve bunların içinde hangisinin uyuşmazlığın çözümünde etken
olduğu söylemesi gerekir. Kişisel kanımıza göre, tüm davalarda özellikle
belirsiz alacak ve tespit davasında bu aşama çok önemlidir. Taraflar, hakim
tarafından yerine getirilen, bu görevden sonra, dava değerinin ne olduğunu
anlamak olanağına kavuşurlar ve alacak belirsizden belirgin hale gelir. Ancak
yıllardır uygulamada, özellikle HMU döneminde genelde, tahkikatın bittiğine
ilişkin bir ara karar kurulmaksızın, hakim “esas hakkında beyanınız” diyerek,
sözlü yargılamaya geçmekte, bizler genel de “eski beyanlarımı tekrar ederim”
ifadesi ile bu aşamayı tamamlamaktayız. Zaten, bir şeyler söylediğimizde de, hakim,
“taraflar eski beyanlarını tekrar etti” ifadesi ile tutanağı oluşturmaktadır.
Böylece, delil değerlendirmesi aşaması ve hakimin deliller hakkındaki kararı
ortaya çıkmadan, büyük oranda bizim hatamızdan kaynaklı olarak tahkikata son
verilmektedir. Tahkikat bu şekilde sona erdiği için, sözlü yargılama da
anlamını yitirmiş bir şekilde oluşmakta ve dava sona ermektedir.
Ancak, çözümlenmesi gereken bir başka konu, özellikle
BAM tarafından alınan bilirkişi raporundaki değer yada ilk derece mahkemesinin BAM
kararından sonra, yeniden yapacağı bilirkişi incelemesindeki değer, nedeni ile meydana
gelecek değişikliklerin, tarafa yeniden değer değiştirme olanağı
vermesi ve bundan ötürü yargılama masraflarında bir artışın olmayacağına
ilişkin hükmün yer almasında yarar bulunmaktaydı.
Bu maddede, HMK 109/3 maddesinde yer alan, açıkça
feragat olmadıkça, davacı tekrar dava açma olanağına sahiptir hükmüne paralel
bir açıklamaya yer verilerek, dava değerinin, belirlenen değere çıkarılmaması
halinde, geri kalen kısım için, şartlar uygun ise, yeni dava açılabilir hükmü
yada son cümlede, “eğer artış belirlenen değere çıkarılmaz ise, dava kısmi dava
olarak görülür” ilavesi yapılsa idi, uygulamada doğması olası, farklı
anlayışların önü alınırdı.
Söz konusu makalede geniş açıklamalara yer verilmiş
olmasına rağmen;
- Hakimin
takdir hakkında nasıl bir açıklama yapılması gerektiği yada hakimin takdir
hakkında belirsiz alacak davasının uygulanmayacağına ilişkin bir açıklama yer
almamaktadır.
- Hakimin
dava değerini belirlemesi ile tarafın dava değerini yükseltmemesi halinde
uygulanması öngörülen hükme yer verilmemiştir.
- BAM
yada Yargıtay incelemesinden sonra değer değişir ise, ne olacağı açıklığa
kavuşturulmamıştır.
HMK 120, 139, 140,147 ve 186 MADDELERİ İLE
İLGİLİ
Harç ve avans ödenmesi MADDE 120- (1) Davacı,
yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı
tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak
zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde,
mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre
verilir.
Harç ve gider avansının ödenmesi MADDE 120- (1)
Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider
avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine
yatırmak zorundadır. (2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması
hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin
süre verilir. (3) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için
mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.
Ön inceleme duruşmasına davet MADDE 139- (1) Mahkeme,
dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen
incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek
taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede, duruşma davetiyesine ve sonuçlarına
ilişkin diğer hususlar yanında, taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları,
duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek
istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz
edemeyeceği ve diğer tarafın, onun muvafakati olmadan iddia ve savunmasını
genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar edilir.
Ön inceleme duruşmasına davet MADDE 139- (1) Mahkeme,
dilekçelerin karşılıklı verilmesinden ve yukarıdaki maddelerde belirtilen
incelemeyi tamamladıktan sonra, ön inceleme için bir duruşma günü tespit ederek
taraflara bildirir. Çıkarılacak davetiyede aşağıdaki hususlar ihtar edilir: a)
Duruşma davetiyesine ve sonuçlarına ilişkin diğer hususlar. b) Tarafların sulh
için gerekli hazırlığı yapmaları. c) Duruşmaya sadece taraflardan birinin
gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda gelmeyen tarafın
yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği. ç) Davetiyenin tebliğinden
itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilekçelerinde
gösterdikleri, ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka
yerden getirtilecek belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı
yapmaları, bu hususların verilen süre içinde yerine getirilmemesi hâlinde o
delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarına karar verileceği.
Ön inceleme duruşması MADDE 140- (1) Hâkim, ön
inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek
için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve
savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek
tespit eder. (2) Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları
sulhe veya arabuluculuğa teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine
varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. (3) Ön
inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden
bir sonuç alıp almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları
hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı,
duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak
suretiyle yürütülür. (4) Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan
hâllerde bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. (5)
Ön inceleme duruşmasında, taraflara dilekçelerinde gösterdikleri, ancak henüz
sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek
belgelerin getirtilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki
haftalık kesin süre verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak
yerine getirilmemesi hâlinde, o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına
karar verilir
Ön inceleme duruşması MADDE 140- (1) Hâkim, ön
inceleme duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek
için gerekli görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve
savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek
tespit eder. (2) Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulh
ve arabuluculuğun esasları, süreci ve hukuki sonuçları hakkında aydınlatarak
teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus
olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. (3) Ön inceleme duruşmasının
sonunda, tarafların sulh veya arabuluculuk faaliyetinden bir sonuç alıp
almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden
ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır
bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle
yürütülür. (4) Ön inceleme tek duruşmada tamamlanır. Zorunlu olan hâllerde bir
defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin edilir. (5) 139 uncu
madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri
sunmayan veya belgelerin getirtilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın
bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir
Tarafların duruşmaya daveti MADDE 147- (1) Taraflar,
ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat için duruşmaya davet
edilir. (2) Taraflara gönderilecek davetiyede, belirlenen gün ve saatte geçerli
bir özrü olmadan mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde, duruşmaya
yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri
bildirilir.
Tarafların duruşmaya daveti MADDE 147- (1) Taraflar,
ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra tahkikat ve sözlü yargılama için
duruşmaya davet edilir. (2) Taraflara gönderilecek davetiyede, belirlenen gün
ve saatte geçerli bir özrü olmadan mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde,
duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz
edemeyecekleri, tahkikatın sona erdiği duruşmada sözlü yargılamaya geçileceği,
sözlü yargılama için duruşmanın ertelenmesi halinde taraflara ayrıca davetiye
gönderilmeyeceği ve 150 nci madde hükmü saklı kalmak kaydıyla, yokluklarında
hüküm verileceği bildirilir.
Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın
bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte
mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder.
Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede
hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir.
(2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.
Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın
bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada sözlü yargılamaya geçer. Bu
durumda taraflardan birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak
üzere ertelenir. Hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara
ayrıca davetiye gönderilmez. Şu kadar ki, 150 nci madde hükmü saklıdır. (2)
Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir
Bu maddelere ilişkin değişiklik, HMK nın ruhunu
anlamamış olmanın yanı sıra, adil yargılanma hakkına ilişkin kuralları da
görmezden gelerek, hakimlerin istemlerine cevap vermek için hazırlanmış bir
değişikliktir.
Üstelik hakimler, bu günkü uygulamaları ile,
kendilerinin ve kalem personelinin zamanını boşa harcamanın yanı sıra, davanın
taraflarının, elbette avukatların da zamanını boşa harcamaktadır.
Bu maddeler arasındaki değişikliği tek tek değil
birlikte değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Ön inceleme duruşmasının yapılabilmesi için, taraf
dilekçelerinin sunumu ve taraflara tebliği aşaması tamamlanmalıdır. Hatta bazı
hakimlerin bu kurala uymamaları nedeniyle, Yargıtay kararlarında, hakimin
duruşma yapmaksızın dosya üzerinden karara bağlayabileceği, dava şartlarına
ilişkin hususların bile taraf dilekçeleri aşamasının tamamlanmasından sonra yapılması
gerektiğini belirtilmiştir. Bu aşamada zorunluluk, dilekçelerin sunulmasıdır.
Diğer bir anlatımla, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve
genişletilmesi yasağının başlamış olması ve taraflarca getirilme ilkesi
doğrultusunda, tarafların dava dosyasına istisnalar hariç, maddi vakıa sunma
olanağının bitmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Çünkü, taraflara yüklenen ilk
görev davaya konu maddi vakıaları mahkemenin bilgisine sunmuş olmaktır. Davaya
uygulanması gereken hukuk kurallarının belirlenmesi ve delil toplanması
aşaması, taraflara, bundan sonraki aşamada görev olarak verilmiştir.
Her ne kadar, HMK 33/1 maddesinde, hakimin davaya
uygulanacak kuralları resen belirleyeceği ilke olarak benimsenmiş ise de, bu
madde hükmünün, HMK 31/1 madde hükmü ile özellikle, HMK 31/1 in madde gerekçesi
ile birlikte değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. HMK 31/1 maddesinin
gerekçesi, bu güne kadar sürdürülen bir yanlışı belirtmektedir. Gerekçeye göre,
hakim davayı aydınlatma görevi içinde, davaya uygulanacak hukuk kuralını
belirlerken, “taraflarla müzakere etmek” yükümlülüğü altındadır. Tarafların
gerek bu müzakereye katılabilmeleri için gerekse, davada sunulması gereken
maddi vakıaları belirleyebilmeleri için, davada uygulanması gereken hukuk
kuralını öncelikle belirlemesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, sık sık
kullandığımız “ilgili yasalar” ifadesinin, “aleyhe hususları kabul etmiyorum”
ifadesinde olduğu gibi bir anlamı kalmamıştır.
Tarafların delil sunma görevi, sunulan deliler içinde
delil toplaması, uygulanması gereken hukuk kuralını belirleme ve bu kurala
ilişkin unsurları gözeterek maddi vakıa sunma görevinden sonra gelmektedir.
Zaten yargılamanın omurgası olan tez ve anti tez maddi vakıaları bilmekle
gerçekleşmektedir. Deliller, tez ve anti tezin doğruluğunu hakime inandırmak
için mahkemeye sunulmaktadır. Bu nedenle, HMK 187/1 maddesi hükme
bağlanmıştır. HMK 187/1 maddesinin uygulanabilmesi için, taraf dilekçelerinin
tamamlanması, daha doğrusu, tarafların uyuşmazlığa ilişkin tüm maddi vakıaları
mahkemeye sunmuş olmaları gerekmektedir. Ayrıca, davada uygulanması gereken
hukuk kuralının taraflarla müzakere edilerek karara bağlanması gerekmektedir.
Ancak bu şekilde, HMK 187/1 maddesi hükmü olan “….tarafların üzerinde
anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek
çekişmeli…..vakıaların ispatı için delil gösterilir” uygulanır hale gelecektir.
Taraf dilekçelerinde, tarafların HMK 194/1 ve 194 / 2
maddesi ilkelerine göre, maddi vakıalarla bunların delilleri arasında gereken
bağlantı kurulmuş ise yani somutlaştırma kuralına uygun hazırlanmış ise, cevap,
cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri hazırlanabilir. Çünkü, cevap
dilekçesinin hazırlanmasında temel ilke, itiraz ve defileri sunma, dava
dilekçesindeki maddi vakıaları inkar, maddi vakıaları kabul ile birlikte
bunların sona erdiğini, yada yeni maddi vakıa bildirmektir.
Bu nedenle, hukuk eğitimi almamış olan, ön büro
görevlisinin, delilleri değerlendirmesi ve bu değerlendirmeye göre delil gideri
alması doğru değildir. Madde metnine baktığımızda makalede önerilenin aksine,
delil giderinin gene dava açılırken alınmasının hükme bağlandığı görülmektedir.
Makalede ise, gider avansının, tahkikat aşamasının başlangıcında alınması
önerilmiştir. Bize göre, delil avansı, ön inceleme duruşmasında sunulması
gereken delillerin hakim tarafından saptanmasından sonra
alınmalıdır. Bu nedenle, maddeye eklenen, noksan delil giderinin tamamlanmasına
ilişkin hüküm olayı çözümleyecek nitelikte değildir.
Ancak, HMK 139 maddesinde yapılan değişiklikle, var
olan yanlış daha da derinleştirilmektedir. HMK 139 maddesinde yapılan
değişiklikle, delillerin sunulmasında son aşama, ön inceleme davetiyesinin,
tarafa tebliğini takip eden, iki haftalık süre sonunda bitmektedir. Yani,
henüz, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralı belirlenmemiş, bu kuralın
unsurları doğrultusunda hangi maddi vakıaların ispatlanması gerektiği ve bunlar
arasında çekişmeli olanlar saptanmamış iken taraflara delilleri sunma
yükümlülüğü getirilmektedir.
Bu olumsuz bir değişimdir. HMK 120 maddesinde yapılan
değişiklikle madde metnine yansımamış olmakla beraber, değişikliğin
gerekçesinde, baştan alınan delil gideri nedeniyle, tarafın ekonomik açıdan
sıkıntıya düşmemesinin amaçlandığı belirtilmektedir. Bu değişikliğin, oluşturdu
zaman diliminin, taraflara ekonomik açıdan nasıl bir yarar sağlayacağını
anlamak mümkün değildir. Üstelik, uygulamada bazı mahkemeler, yasal hiçbir
değeri olmayan sadece mahkemelere zaman kaybettiren “tensip zaptı” ile birlikte
ilk ön inceleme duruşmasının gününü bildirdiğine göre, tarafa kazandırılan
zamandan ne anlamak gerekmektedir? Sorusunun yanıtlanması gerektiğine
inanmaktayım.
Yukarıda yer alan açıklamaları HMK 119 / 1.f maddesi
ile çelişip çelişmediğini de sorgulamakta yarar bulunmaktadır. HMK 119 / 1.f
maddesine göre, delillerin neler olduğunun belirtilmesi istenmektedir. Yani bir
çelişki yoktur. Çelişki HMK 129 / 1 maddesinde bulunmaktadır. HMK 129 / 1
maddesine göre, taraf, elinde bulunan delilleri dilekçesi ekinde sunmakla
görevlidir. Bu çelişki hakkında ne düşündüğümü sorguladığımda, HMK 129 / 1
maddesinde ifadesini bulan zorunluluk, kanıtlanması mutlak olan ve karşı
tarafça kabul görmeyecek yada resen araştırılması zorunlu maddi
vakıalara ilişkin deliller olmalıdır. Olayı bu boyutu ile
değerlendirdiğimizde, usul ekonomisine uygun davranmış olacağımızı
düşünmekteyim.
Asıl kabul edilmesi mümkün olmayan değişiklik HMK 147
ve ona paralel olarak HMK 186 maddesinde yapılması düşünülen değişikliktir. Bu
değişiklikle, eskiden olduğu gibi, sadece davanın açıldığı aşamada ve tahkikat
aşamasının başlangıcında, davetiye gönderilecek, daha sonra sözlü yargılama
aşamalarında davetiye gönderilmeyecektir.
Uygulamada, ön inceleme duruşmasının sonunda tahkikat
duruşmasının günü delillerin toplanmasına gerek duyulmaksızın, ön incele
tutanağında ara karar olarak belirlenmektedir. Davetiyelerin elektronik ortamda
gönderildiği dikkate alındığında, bu işlem için kalem personelinin kaybettiği
zaman ve harcadığı emek ile ön inceleme duruşmasında toplanmasına karar verilen
deliller dosyaya kazandırılmadan ön inceleme duruşmasından sonra gereken ara verilmeden
yani delil toplama işlemi bitinceye kadar geçen süreden sonra yeni bir davet
için harcanan emek karşılaştırıldığında, ön inceleme duruşması ile birlikte
verilen tahkikat duruşmasına ilişkin duruşma günü ile harcanan emeğin daha
fazla olduğu bir gerçektir. Bu durumda, taraflar defalarca mahkemeye gelecek ve
her duruşma günü kalem ve hakim bu dosyaları gözden geçirmek zorunda kalacaklardır.
Bu ise zaman ve para kaybından başka bir şey değildir. Bazı mahkemelerce,
uygulanmaya başlanılan “izleme duruşma gününe” ilişkin uygulama doğru
uygulanırsa, davetiye çıkarmanın kalem personeline yükleyeceği
yükten çok azına gerek olduğu görülecektir. Üstelik HMK 137
maddesine göre tahkikat için duruşma günü verilmesi için, ön incelemenin
tamamlanması yani, bilirkişi, keşif, tanık, gibi deliller dışındaki, delilerin
toplanması gerekmektedir. 13 HD 15.1.2016 gün ve 2015/137 E , 2016/23427 K
sayılı kararında da belirtildiği gibi deliller toplanmadan tahkikat aşamasına
geçilemez.
Yasada yer alan bu hükme rağmen, yeni bir tebligat
çıkarmak zahmetinden kaçınmak için var olan yanlış uygulama, tarafların sadece
delillerin toplanıp toplanmadığını anlamak için mahkeme koridoruna defalarca
gelmesine neden olunmuştur. Halbuki, bazı mahkemelerin benimsediği gibi,
tarafların katılmadığı duruşmaları izleyen duruşma defterleri tutularak,
taraflar delillerin toplanması aşamasından sonra tahkikat aşaması için davet
edilerek, hem mahkemelerin hem de tarafların boşuna zaman ve parasal kaybı
önlenebilirdi. Bu değişiklik ile, zaman kazandığını düşünen hakim aslında çok
yanılmaktadır. Çünkü, sadece, “beklenen delil gelmediğinden yeni duruşma günü verildi”
ara kararını verebilmek için, kalem personelinin duruşma öncesi dosyayı sunması
ve duruşma sonrası dosyayı yerine kaldırması için zaman harcamasına neden
olunacağı gibi, hakimi de dosyayı incelenmesi ve karar yazdırması için zaman
kaybına neden olunacaktır. Ayrıca, taraflar, boş yere mahkeme kapılarında
bekletilerek, zaman ve parasal kaybı yanı sıra yargıdan soğumuş olacaktır.
Kısaca, yasaya rağmen, var olan bu yanlış uygulama, kaybedilen zaman açısından, hakimlerin, koridorda zaman
kaybeden tarafın ve taraf avukatının zararına neden olmaktadır.
Bu yanlış uygulama devam ederken, zaman kazanmak
açısından tahkikat duruşması ile sözlü yargılamayı birleştirmek, gerek tahkikat
duruşmasının gerekse sözlü yargılamanın anlamını görmezden gelmektir.
Tahkikat ve sözlü yargılama aşamasında taraflara düşen
görev doğru bilinmediğinden ötürü gereksiz görülmektedir. Her iki aşamanın da
davanın aydınlanmasında ve doğru hüküm kurulabilmesinde inkar edilemez rolü
bulunmaktadır. Özellikle avukatların ve davanın taraflarının her iki aşamayı
da, “eski beyanlarımı tekrar ederim” olarak geçiştirmesi usul hükümlerini hiç
bilmediklerinin karinesidir. Adil yargılanma hakkına aykırı bu madde
değişikliğinin yapılmasına olanak sağlamıştır.
Tahkikat aşamasında, öncelikle, toplanmasına karar
verilen delillerin tamamının toplanıp toplanmadığı konusu değerlendirilmeli,
dosyada yer alan tüm delillerin HMK 189 ve 190 maddelerinde hükme bağlanan
koşulları taşıyıp taşımadığı incelenmelidir. Bu inceleme ve değerlendirme HMK
184/2 ve 197 maddeleri hükmü gereği hakim tarafından, tarafların
katılımı ile gerçekleştirilmelidir. HMUK 218 maddesinde açıkça ifade edildiği
gibi, kabul edilen ve edilmeyen deliller bu aşamada karara bağlanmalıdır.
Tarafların tahkikat aşamasındaki beyanı bu kapsamda olmalı, hakimin HMK 184/2
maddesine göre, tahkikatın bittiğine dair vereceği karar bu hükme uygun
olmalıdır.
Sözlü yargılama aşamasında, taraflar, mahkemece kabul
edilen delillerle, ön inceleme aşamasında belirlenen hukuki norma uygun bir
karar alınmasının mümkün olup olmadığına ilişkin görüşlerini sunmalıdır.
Görüldüğü gibi, HMK da yargılamanın beş aşamalı olarak
kabulü, tek tebligatla davanın tamamlanmasına olanak vermemektedir.
EK
HMK da yapılan son
değişiklik ile, HMK 141/1 maddesi hükmünde yer alan, ön inceleme aşamasında
karşı tarafın gelmemesi ile duruşmaya gelen tarafa tanınan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve
genişletilmesi olanağı 2020 temmuzda yapılan değişiklik ile kaldırılmıştır. Bu
nedenle taraf dilekçelerinin sunulmasından sonra HMK 141/1 maddesine göre,
iddianın veya savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı başlar. Bu
yasak ya ıslah ile ya da diğer tarafın açık muvafakati ile aşılabilmektedir. Bu
nedenle ıslah, kendine özgü (sui generis) hukuki bir çare ve yoldur. Islah tek
taraflı bir irade beyanıyla kullanılmaktadır. Islahın yapılabilmesi için
hâkimin onay vermesine veya karşı tarafın muvafakatini almaya gerek yoktur.
Hâkim, sadece ıslahın koşularını inceler ve yapılan ıslahın geçerli olup
olmadığını değerlendirir. Islah nitelik olarak değerlendirildiğinde,
taraflardan birinin tahkikat aşamasında yapmış olduğu usul işlemini
düzeltmesidir. Öyle ise, mahkemenin yapmış olduğu usul işlemlerinde, tarafların
birlikte yapmış oldukları usul işlemlerinde ıslah söz konusu olamaz. Bu cümlede
yer alan “tahkikat aşamasında yapmış olduğu” ifadesi, ıslahın yapılması için
var olan son zaman dilimini göstermek için kullanılmış olup ıslah dava
dilekçesinden başlayarak tahkikat aşamasının sonuna kadar geçen bütün usul
işlemleri için yapılabilir.
Uygulamada
tahkikatın bitmesinde önce HMK 144/1 maddesi gereği, taraflara sorulması
gereken, tahkikat aşamasına kadar olan aşama için, bir beyanı olup olmadığı
sorulmamakta, daha doğrusu HMK 197/1 maddesi gereği, delillerin birlikte
değerlendirilmesi yapılmamaktadır. Yasada yer alan birlikte sözcüğü, tüm
delillerin hakim tarafından, birlikte değerlendirilmesi anlamında kabul
görmektedir. Bana göre, HMK 144/1 maddesinde yer alan hakimin taraflarla
birlikte değerlendirmesi ile HMK 197/1 maddesinde yer alan, delilleri serbestçe
değerlendirmesi bir birinden farklıdır.
Bu nedenle, tahkikatın sona ermesi aşamasında, taraflar noksan delil
olup olmadığını, gelen delillere bir itirazları olup olmadığını, delilin
hukuken kabul edilip edilmeyeceğini beyan etmekle yükümlü olup hakim bu
beyanlardan sonra kendi takdir hakkını kullanarak uyuşmazlığın çözümlenmesi
açısından delil değerlendirmesi yapmakla yükümlüdür.
HMUK döneminde
uygulamadığımız HMUK 218 madde hükmü, HMK alınmamıştır. HMK 119 ve 129 maddelerinde,
delillerin taraf dilekçeleri ekinde yer almasına ilişkin hüküm, 2020 temmuzunda
yapılan değişiklik ile, daha olumsuz hale getirilmiştir. Bilindiği gibi, 2020
temmuz öncesi delillerin mahkeme dosyasına kazandırılması, ön inceleme
duruşmasında taraflara verilen iki haftalık süre içinde tamamlanmaktaydı.
Elbette, bu iki haftalık süre, dilekçelerde yer alan delillerin fiilen dosyaya
kazandırılmasını emretmekteydi. Değişiklik ile bu iki haftalık sürenin
başlangıcı, ön incelemeye davetin tebliğinden itibaren başlamaktadır. Bu
aşamada, hakim taraf dilekçelerini incelememiş, taraflarla müzakere ederek,
uygulanacak hukuk normunu belirlememiş, bu normun gerektirdiği unsurlar ve de
maddi vakıaların neler olduğu belirlenmemiş, taraflar arasında çekişmeli
vakıalar açısından hangileri için delil getirilmesi aydınlanmamıştır. Bu
durumda, taraflar gereken ve gerekmeyen ne kadar delil varsa dosyaya fiilen
kazandırmaya çalışacaktır. Bu ise yargılamanın usul ekonomisi ile bağdaşır bir
tutum değildir. Yargılama süreleri zorunlu olarak uzayacaktır. Halbuki HMUK 218
maddesi doğru uygulansa idi, hakim, tahkikat aşamasında sadece delilerden
hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak çekişmeli vakıalar için delil
sunulması gerektiğini dikkate alarak kabul edilen delil kabul edilmeyen delil
kararını gerekçeli olarak vermek ve bunların toplanmasına ilişkin olarak karar
vermelidir.
Günümüzde de, 2020
temmuz değişimi yapılmadan önce, hakimlerin, HMK ya uymadan özen göstermeleri
halinde, buna uymak mümkündü. Çünkü, dava dilekçesinde delil gösterme yani
delili yazmak ve somutlaştırma kuralı doğrultusunda değerlendirmek, delilin fiilen
dosyaya kazandırılması anlamına gelmemekteydi. Eğer böyle olsa idi, ön inceleme
duruşmasında iki haftalık süre verilmez idi. İki hatalık sürenin verilmesinin
amacı, ön inceleme duruşmasında HMK 187/1 ve 187/2 maddelerinin uygulanmasına
olanak vermek içindir.
HMK 141 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi
MADDE 141- (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile
serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile
iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına
taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati
aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön
inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez
yahut değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi
konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.
İddia ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi
MADDE 141- (1) Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe
iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Dilekçelerin
karşılıklı verilmesinden sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut
değiştirilemez. (2) İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda
ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır.
Söz konusu madde değişikliği ile, iddia ve savunmanın
değiştirilmesi yasağının istisnası olan, karşı tarafın gelmemesi halinde, ön
inceleme duruşmasında tanınan olanağa son verilmiştir.
Ancak, uygulamada yaşanan problem, tarafların beyan
dilekçesi adı ile vermiş oldukları dilekçelerin, davanın karşı tarafına tebliğ
edilmeksizin işleme konulması ve bu dilekçelerde yer alan beyanlara itibar
edilmesi hatta bu dilekçelerde yer alan delillerin karşı tarafın haberi
olmaksızın toplanmasıyla yaşanmaktadır.
Halbuki, değişiklik öncesi, HMK 141 maddesinin
gerekçesine baktığımızda, taraf dilekçelerinin sunulması aşamasından sonra
verilen her bir dilekçe, iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı
kapsamındadır. Uygulama yasaya uygun hale getirilmez ise, yapılan değişiklik
bir yenilik getirmemektedir.
Olayı diğer bir boyutu ile değerlendirdiğimizde, beyan
dilekçesi diye isimlendirilen dilekçelerin bile karşı tarafa tebliği, hukuki
dinlenilme hakkının gereğidir. Üstelik karşı tarafın, iddia ve savunmanın
genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı kapsamında kalan bu beyanın, kabul
edilmesi olasılığı da bulunmaktadır. Yani mahkemeler, yanlış uygulamaları ile
hem davanın uzamasına hem de hak kaybına neden olmaktadır.
Eğer bu madde değişikliği yapılırken, avukatlarında
fikri alınsa idi, daha doğru bir değişiklik gerçekleştirilebilirdi.
HMK 149 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
Ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrası
MADDE 149- (1) Mahkeme, tarafların rızası olmak şartıyla, kendilerinin veya
vekillerinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden
duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine izin verebilir. (2)
Tarafların rızası olmak kaydıyla, mahkeme; tanığın, bilirkişinin, uzmanın veya
bir tarafın dinlenilmesi esnasında başka bir yerde bulunmalarına izin
verebilir. Dinleme, ses ve görüntü olarak aynı anda duruşma salonuna
nakledilir.
Ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla veya başka yerde
duruşma icrası MADDE 149- (1) Mahkeme, taraflardan birinin talebi üzerine talep
eden tarafın veya vekilinin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla
bulundukları yerden duruşmaya katılmalarına ve usul işlemleri yapabilmelerine
karar verebilir. (2) Mahkeme resen veya taraflardan birinin talebi üzerine ; tanığın,
bilirkişinin veya uzmanın aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla
bulundukları yerden dinlenilmesine resen karar verebilir. (3) Mahkeme,
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerde
ilgililerin, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla bulundukları yerden
dinlenilmesine resen karar verebilir. (4) Mahkeme, fiili engel veya güvenlik
sebebiyle duruşmanın il sınırları içinde başka bir yerde yapılmasına, yargı
çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adalet komisyonunun uygun
görüşünü alarak karar verebilir. (5) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve
esaslar yönetmelikle belirlenir.
Bu maddede yapılması düşünülen değişiklikle, ses ve
görüntü yolu ile gerçekleştirilebilecek olan duruşmaların, tarafların ortak
kararı/ talebi yerine sadece bir tarafın kararı/ talebi ile hatta
sadece hakim kararı ile hayata geçirilmesine olanak tanınmaktadır. Bu
değişiklik yüz yüze kuralını/ doğrudanlık kuralını ortadan kaldıracak bir
değişikliktir. AYRICA, sözlü anlatımın kıymetini bilmemek anlamına gelebilir.
Ayrıca, bu güne kadar, tarafların ortak kararı ile bu
kuralın uygulanmamış olması, diğer bir anlatımla kamu oyu tarafından
benimsenmemiş olması dikkate alındığında, madde değişikliğinden sonra, hakimlerin,
resen verileceği kararlarla. yüz/yüzelik kuralının kullanılmaz hale
getirilmesine yol açacak nitelikte ve sadece hakim yararına yapılan bir
değişiklik olduğu görülmektedir.
Maddeye eklenen dördüncü fıkra ile, yetkili mahkemenin,
hakim tarafından değiştirilmesi olanağı getirilmiştir. Katılmadığımı belirtmek
isterim.
HMK 177 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM
Islahın zamanı ve şekli MADDE 177- (1) Islah,
tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. (2) Islah, sözlü veya yazılı olarak
yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma
dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla
karşı tarafa bildirilir.
Islahın zamanı ve şekli MADDE 177- (1) Islah,
tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. (2) Yargıtayın bozma kararından
veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece
mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir
işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak
bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz. (3)
Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır
değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya
tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir.
Bu maddeyle yapılan değişiklik, bu güne kadar Yargıtay
tarafından, yapılan yanlış bir uygulamaya son vermiştir.
Elbette, değişiklikte benimsendiği gibi, Yargıtay
tarafından bozulan yada BAM tarafından ortadan kaldırılan karar, davanın
tahkikat aşamasından önceye yada tahkikat aşamasına dönmeyi gerektiriyorsa,
ıslah bu karardan sonra da yapılmalıdır.
Yeni düzenlemeye göre, gene ıslah bir kez
yapılabilecektir. Bu kez düşünülmesi gereken, bozma yada kaldırma kararı ile
daha önce yapılan ıslah anlamını yitirirse ne olacağıdır. Kişisel kanıma göre,
böylesi bir durumda, kazanılmış usulü haklara uygun davranmak koşulu ile ikinci
kez ıslaha olanak verilmelidir. Örneklemek gerekirse; tam eda davasında,
bilirkişi raporu, alacağınızın davada talep ettiğiniz değerden, daha fazla
olduğunu belirtti, sizde, belirlenen bu yeni değere göre, ıslah yaptınız.
Ancak, BAM yada Yargıtay aşamasında, bilirkişi tarafından belirlenen ve
mahkemece kabul gören değerin altında bir değer ile, hüküm kurulması gerektiği
belirtildi ve ilk derece mahkemesi bozmaya uyma kararı vererek, yargılamaya
başlamış ise, ne olacaktır? Kişisel kanıma göre, hakim ve hakim yardımcısı
olarak tanımlanan bilirkişinin yanıltması ile meydana gelen zorunlu bir ıslah
halinden söz etmek gerekecek ve yeniden ıslah ile artırılan değerin altında bir
yeni değer belirlenerek ıslah yapılabilmelidir. Aksi düşünce, taraf iradesi
dışında olmuş, hakim ve bilirkişiye ait, olan bu yanlışlığın sorumluluğunu,
tarafa yüklemek, yargıya güveni ortadan kaldıracaktır. Kurala uymak uğruna,
kararın vicdani olma özelliği zedelenmiş olacaktır. Hatta belki de bilirkişi
ve/veya hakimin sorumluluğuna yol açacaktır.
HMK 186 MADDE İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM
Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın
bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte
mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder.
Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede
hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir.
(2) Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.
Sözlü yargılama MADDE 186- (1) Mahkeme, tahkikatın
bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada çer. Bu durumda taraflardan
birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir. Hazır
bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye
gönderilmez. Şu kadar ki, 150 nci madde hükmü saklıdır. (2) Sözlü yargılamada
mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir
Daha öncede ifade ettiğim gibi, bu madde ile, sözlü
yargılamanın hakim tarafından hiçbir anlamı olmadığı vurgulanmaktadır. Hakim,
AİHS ve diğer adil yargılanmayı garanti altına almayı amaçlamış olan tüm
kuralları görmezden gelmekte sadece dosyanın karara çıkmasını amaçlamaktadır.
Bu günkü uygulamada, tarafların, hakimin taraflara sorması ve
tarafların sözlü yargılama için süre istememesi halinde, tahkikatın
sona erdiği duruşmada, sözlü yargılamaya devam edilmektedir. Bu kez, hakimin
tarafların süre isteyip istemediğini sormaksızın sözlü yargılamaya geçmesi,
ilke olarak benimsenmiştir. Bu değişikliğe katılmamaktayım.
Bu değişikliğin tüm suçunu hakimlere yıkmak doğru
değildir. Bu konuda biz avukatlara da yüklenmesi gereken suç vardır. Biz sözlü
yargılamada ne yapılacağını bilmediğimizden ötürü, “eski beyanlarımızı tekrar
etmekle” yetinmekteyiz. Doğada kullanılmayan uzvun kendiliğinden yok olması
gibi, kullanılmayan hak ta kendiliğinden ortadan kalkmıştır. Zararını ileride
biz çekeceğimiz bir yasal durum oluşmuştur.
Bu konuda küçük bir hatırlatma yapmak isterim; Eğer
sadece yazılı beyan yeterli olsa idi, bunca devlet büyüğü, basın toplantısı
yapmak yerine , basın bildirisi hazırlamakla yetinir yada bildiriden sonra basın
mensuplarına bildiriyi aynen tekrar ediyorum demekle yetinirdi.
MADDE 222 İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması MADDE 222 -
(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına
kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2)
Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için,
kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış
onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması
şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari
defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi
için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki
kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi
yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle
ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki
sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya
kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari
defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa
dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini
belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden
taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.
Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması MADDE 222 -
(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına
kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2)
Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için,
kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış
onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması
şarttır. (3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari
defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi
için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki
kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz
etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle
ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun
olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi
halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara
uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar
birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği
kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil
olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari
defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf
defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş
sayılır
Bu değişiklik ile, karşı tarafın defterlerinin yasal
koşulları taşıması halinde, defter deliline dayananın, defterlerinin yasal
koşulla tutulmuş olması, defter deliline dayananın, defterleri onun lehine delil
olarak sayılamayacaktır.
TTK nın belge yok kayıt yok kuralını benimsemesi
nedeniyle, defter deliline dayanmak yerine, kayda esas belgeyi delil olarak
sunmak daha akılcı gözükmektedir.
HMK 281 MADDE İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM
Bilirkişi raporuna itiraz MADDE 281- (1) Taraflar,
bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde,
raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını;
belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının
sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler. (2)
Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya
açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek
suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak
açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir. (3) Mahkeme, gerçeğin
ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi
aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.
Bilirkişi raporuna itiraz MADDE 281- (1) Taraflar,
bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde,
raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını;
belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının
sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.
Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya
imkansız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi halinde yine
bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye
başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre
verilebilir. (2) Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin
tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni
sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği
duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir.
(3) Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni
görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.”
Bu madde ile, uygulamada “bilirkişi raporuna itiraz”
olarak nitelendirdiğimiz işlemin, süresi yasanın eski halinde olduğu gibi, iki
hafta olarak benimsenmiş fakat talep halinde bu sürenin bir defaya mahsus olmak
üzere iki haftalık ek bir süre verilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu madde, bilirkişilik kurumunun yasanın emrettiği
şekilde uygulanmadığını, bunun yasama tarafından hoş görüldüğünü
göstermektedir. Diğer bir anlatımla yasama kendi koyduğu kuralı uygulanmaz hale
getirecek yeni bir kural koymuştur.
Bilindiği gibi, bilirkişilik kurumu, özel ve teknik
bir konuda hakime yardım amaçlı olarak yasalaşmıştır. BU madde değişikliği ile
yasama özel ve teknik bir konu dışında bilirkişiye başvurmayı kabul etmiştir.
Özünde bu konuda suçlanacak biri varsa oda davanın
tarafları, özellikle taraf avukatlarıdır. Bilirkişi deliline başvurulurken
diğer delillerde olduğu gibi, somutlaştırma kuralına uygun davranılmadığı için
yani bilirkişiye sorulması gereken sorular taraf dilekçelerinde belirtilmediği
için, hakim bu sorular içinden sorulması gerekenleri seçip ve resen ekleyeceği
sorularla birlikte bilirkişiyi görevlendirmemektedir. Bilirkişi ise, “iddia ve
savunma dikkate alınarak” bir rapor hazırlamaktadır.
Bilirkişi raporuna itiraz ise, uygulamada, HMK 281
maddesinde belirtildiği gibi, sorulardan noksan yada soruya verilen
cevap açıklamayı gerektiriyorsa, bu açıklama ile sınırlandırılmamaktadır. Yani,
gerek taraflar gerekse hakim kendi görevini bilirkişiye bırakarak dosyanın
çözümünü bilirkişiden beklemektedir. Özellikle, taraflar, eğer bilirkişi
tarafından çözümü gerektiren bir konu varsa bunu dava öncesi uzman raporu ile
çözmelidir. Böylece bilirkişi incelemesine gerek duyulmadan olayın çözümünü
yada bilirkişilere doğru soru sorma olanağını sağlamak yerine tüm çözümü
bilirkişiye bırakmaktadır. Yasa koyucu da bu yanlışı bir yanlışla düzeltmeye
çalışmıştır.
Dava öncesi yada içinde uzman raporu diye hukukçu akademisyenlerden
alınan rapor bilirkişi raporu değildir. Çünkü, hukukçu akademisyenlerden alınan
rapor, “özel ve teknik” bilgiyi içermemekte, hakimin mesleki bilgisi ile
bilmesi gereken bir konuyu detaylı olarak mahkemenin bilgisine sunan, makale
değerinde bir mütalaadır. HMK 293 maddesi gerekçesi bunu açıkça dile
getirmektedir.
HMK 353 MADDESİ İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM
Duruşma yapılmadan verilecek kararlar MADDE 353- (1)
Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki
durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve
davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı
çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili
mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya
bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret
talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli
ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması
veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması
4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak
davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine
veya ayrılmasına, karar verilmiş olması. 6) Mahkemece, tarafların davanın
esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya
gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması. b) Aşağıdaki
durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme kararının usul
veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan
reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya
uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı
takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas
hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak
nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma
yapılmadan karar verilir.
Duruşma yapılmadan verilecek kararlar MADDE 353- (1)
Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; a) Aşağıdaki
durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve
davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı
çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili
mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verir: 1) Davaya
bakması yasak olan hâkimin karar vermiş olması. 2) İleri sürülen haklı ret
talebine rağmen reddedilen hâkimin davaya bakmış olması. 3) Mahkemenin görevli
ve yetkili olmasına rağmen görevsizlik veya yetkisizlik kararı vermiş olması
veya mahkemenin görevli ya da yetkili olmamasına rağmen davaya bakmış bulunması
4) Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması. 5) Mahkemece usule aykırı olarak
davanın veya karşı davanın açılmamış sayılmasına, davaların birleştirilmesine
veya ayrılmasına, karar verilmiş olması. 6) Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde
etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş
olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması. b)
Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1) İncelenen mahkeme
kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde
başvurunun esastan reddine, 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber,
kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına
ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise
düzelterek yeniden esas hakkında, 3) Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma
yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra
başvurunun esastan reddine veya yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar
verilir
Bu maddede birbirini tamamlayan iki değişiklik
yapılmıştır. Yasanın ilk halinde, delillerin toplanılmamış olması, istinaf
sebebi sayılırken, yapılan değişiklik ile “uyuşmazlığın çözümünde etkili
olabilecek delillerin toplanılmamış olması” hali istinafa başvuru nedeni olarak
kabul edilmiştir.
Bu değişikliği olumlu bulabilmek için, HMUK 218
maddesinde yer alan hükmün de HMK ya gerçekten taşınması
gerekmektedir.
Kişisel kanıma göre; hakim ön inceleme aşamasında,
taraf katılımı ile / taraflarla müzakere ederek, uyuşmazlığa uygulanması
gereken hukuk normlarını belirledikten sonra uygulanması gereken hukuk normunun
unsurlarını saptayarak, HMK 187 maddesindeki ilkeye uygun olarak, uyuşmazlıkta
değerlendirilmesi gereken delillerin neler olduğunu, bunlardan hangilerinin taraflarca
çekişmeli hangilerinin çekişmesiz olduğuna ilişkin gerekçeli kararını da
taraflarca paylaşması ve delil toplanması için gereken kararı bizzat vermesi
şartının getirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Böylece, ön inceleme tutanağı,
davanın yol haritası olurken, hakime tanınan sınırlar da belirlenmiş olacaktır.
Böylece, aleniyet ilkesi uygulama olanağına kavuşmuş ve hakimin taraflarca ve
kamu oyu tarafından denetlenmesine olanak verilmiş olacaktır. Sadece
değişikliğin yapılması, yargılamanın denetlenmesini zorlaştıracağı gibi,
hakimin denetiminin gerçekleşmesini diğer bir anlatımla aleniyet ilkesinin
uygulanmasını engelleyecektir.
HMK 358 MADDE İLE İLGİLİ DÜŞÜNDÜKLERİM
Duruşmaya gelinmemesi ve giderlerin ödenmemesi MADDE
358- (1) Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde,
duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak
karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca,
yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri
duruşma gününe kadar avans olarak yatırması gerektiği açıkça belirtilir. (2)
Başvuran, kabul edilebilir bir mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini
bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma günü tayin edilerek taraflara bildirilir.
(3) Başvuran mazeretsiz olarak duruşmalara katılmadığı veya tahkikatla ilgili
giderler süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre
karar verilir. Şu kadar ki, öngörülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine
olanak bulunmayan hâllerde başvuru reddedilir
Duruşmaya gelinmemesi ve giderlerin ödenmemesi MADDE
358- (1) Duruşmalı olarak incelenen işlerde taraflara çıkartılan davetiyelerde,
duruşmada hazır bulunmadıkları takdirde tahkikatın yokluklarında yapılarak
karar verileceği hususu ile başvuran tarafa çıkartılacak davetiyede, ayrıca,
yapılacak tahkikatla ilgili olarak bölge adliye mahkemesince belirlenen gideri,
iki haftadan az olmamak üzere verilecek kesin süre içinde avans olarak
yatırması gerektiği açıkça belirtilir. (2) Başvuran, kabul edilebilir bir
mazerete dayanarak duruşmaya gelemediğini bildirdiği takdirde, yeni bir duruşma
günü tayin edilerek taraflara bildirilir. (3) Belirlenen giderin, verilen kesin
süre içinde yatırılmış olması kaydıyla, taraflar mazeretsiz olarak duruşmaya katılmadıkları
taktirde tahkikat yokluklarında yapılarak karar verilir. Belirlenen gider,
süresi içinde yatırılmadığı takdirde, dosyanın mevcut durumuna göre karar
verilir. Şu kadar ki, ön görülen tahkikat yapılmaksızın karar verilmesine
olanak bulunmayan hallerde başvuru reddedilir.
Bu maddede yapılan değişiklik ile, duruşma gününe
kadar olan mahkeme tarafından belirlenen
giderin ( dava mı? delil mi ?)yatırılması uygulamasından dönülmekte, dava
giderinin yatırılmasında süre tanıyarak, hakim açısından kolaylık
sağlanmaktadır.
Ancak, eklenen 3 fıkranın daha net ifadeleri içermesi
gerektiğine inanmaktayım. Taraf, delil giderini yatırmadığı yada
mazeretsiz olarak duruşmaya gelmediği takdirde, başına nelerin geleceğini,
davete ilişkin tebligatta yer alacak meşruhatla öğrenmek zorundadır. İstinaf
mahkemelerinin, tarafın yerleşim yerine uzaklığı dikkate alındığında, tarafın
mali gücünün ve sağlık durumunun katılmaya elverişli olup olmadığına karar
vermesi için bir olanak sağlanmalıdır.
HMK 305/A MADDESİ HAKKINDA DÜŞÜNDÜKLERİM
Bu madde hukuk sistemiz açısından yeni bir olanaktır. Madde resen karar verilmesi
gereken konularda, karar verilmemiş ise, kararın tebliğinden itibaren, karar
veren mahkemeden bu hususların tamamlanmasını isteme olanağı getirmiştir.
Maddenin sağladığı ikinci olanak, taraflarca talep
edilen bir hususta karar verilmemiş ise, gene aynı süre içinde, başvurarak, bu
noksanın giderilmesi talep edilebilecektir.
Yapılan bu değişiklik, kanun yolunun iş yoğunluğunu
ortadan kalıdrıcı niteliktedir.
Ancak, yapılan tamamlama isteğinin karar bağlanması,
kanun yolun başvuru süresinden sonra gerçekleşir ise, bu yeni olay taraflar
açısından yeni bir olanak getirip getirmediği açıklanmamıştır.
HMK 306 maddesi HMK 305/a maddesi ışığında yeniden
oluşturulmuştur
HMK 391/3 MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLİK İLE İLGİLİ
DÜŞÜNCELERİM
Bu değişiklik, bir haksızlığın önüne geçmektedir.
Maddenin eski yazılımına göre, aleyhine tedbir kararı verilen tarafında itiraz
etmesine olanak sağlanmıştır
393/2 MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLİK İLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
Maddenin değişiklikten önceki halinde, tedbir
kararının uygulamaya konulması için verile bir haftalık sürenin, “kararın
verildiği tarihten” başlaması ile olan hüküm değiştirilmiş ve sürenin tefhim
yada tebliğ ile başlayacağı belirtilmiştir.
HMK 394/2 MADDESİNDEKİ DEĞİŞİKLER İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM
İhtiyati tedbire ilişkin itiraz eğer davanın
açılmasından sonra yapılacak ise, görevli mahkemenin davaya bakan mahkeme
olduğuna ilişkin kural getirilmiştir.
EK
Bu bloğda 9.8.2020 tarihinde İzmir Barosunda yayınlanan sn. Pekcanıtez ve
Özekez in konuşmaları hakkında düşüncelerimi yayınladım.
bilginize sunulur
