28 Haziran 2012 Perşembe

BİR SORU: AVUKAT, AVUKAT OLARAK GÖREV ALDIĞI DAVADA TANIK SIFATI İLE DİNLENEBİLİR Mİ?

Av. Ender Dedeağaç

Bu soru önce bir hakim meslektaşım tarafından, benim takip ettiğim bir dosyada tanık sıfatı ile dinlenmemi talep etmem nedeni ile sorulmuştu. Daha sonra avukat bir meslektaşım tarafından soruldu.

Bu konuda, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı kitabının 6. basısının 2573 ve 2574 sayfalarında HUMK dönemi ile ilgili açıklama olduğunu öncelikle belirtmek isterim.

Soru nedeniyle, bu yapıtta yer alan bilgilerden ve HMK maddelerinden gerekçeleri ile birlikte yararlanarak bir özet sunmaktayım.

HUMK döneminde avukatın tanıklık yapması, kural olarak kabul görmüş olup yasa avukatın tanıklıktan çekineceği halleri düzenlemiştir. HUMK 245/4 maddesi görev, sanat ve meslekleri nedeniyle bir kimsenin sırlarını bilenlerin, bu sırlarından ötürü, tanıklıktan çekinme hakları olduğunu hükme bağlamıştır. Madde de tanıklık yapacak kişiye, bir seçimlik hak tanınmıştır. Bu seçimlik hakka göre, ilgili, tanıklık yapabileceği gibi tanıklıktan çekinme hakkını da kullanabilir. Ancak, bu doğrudan doğruya, meslekleri nedeniyle elde ettiği sırlar için geçerlidir. Bunun dışında kalan yani sır niteliğinde olmayan, bilgiler için, örneğin, bizzat gördüğü buna rağmen davasını aldığı bir trafik kazası için, avukatın tanıklıktan çekinme hakkı yoktur.

HUMK 245/4 maddesi son cümlesinde ise, tanığın bu çekinme hakkının müvekkilin onay vermesi halinde kullanılamayacağı, tanıklığın zorunlu hale geleceği, hükme bağlanmıştır.

HUMK 254/4 maddesinin bir bütün olarak değerlendirilmesinde, eğer avukat meslek sırrı olarak tanıklığa davet ediliyorsa ve müvekkili yani sır sahibi avukatın tanıklık yapmasına onay vermiyorsa, avukat tanıklıktan çekinebileceği anlaşılmaktadır. Yani iki koşul bir arada bulunmak zorundadır. Bu kural HUMK’da tüm meslek mensupları için düzenlenmiş bir kuraldır. Bu nedenle, Av. K. 36. maddesi avukat için özel bir hüküm getirmiştir. Av. Kanununda yer alan bu özel hükme göre, müvekkilin onayı olsa dahi avukat tanıklıktan çekinebilmektedir.

HUMK’un 254/4 maddesinin karşılığı HMK 249/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin birinci cümlesi, HUMK döneminde olduğu gibi, genel olarak meslek ve sanat nedeni ile elde edilmiş sırlar için çekinme hakkını düzenlemiştir. Bunun yanı sıra HMK 249/1 maddesinin ikinci cümlesi Av. Kanununda avukata tanınan vekil edenin oluruna rağmen tanıklıktan çekinme hakkına atıfta bulunmuş ve HUMK ile Av. K. arasında var olan farklılığı gidermiştir.

Bu durumda, özet olarak, avukat mesleki sır olarak elde ettiği bilgiler hakkında vekil edenin oluru olmasına rağmen Av. K. 36. maddesi hükmü nedeni ile tanıklıktan çekinebilir. Bilgisi meslek sır kapsamına girmeyen konularda avukat da tüm tanıklar gibi mahkemeye gelip tanıklık yapmak zorundadır, diyebiliriz.

Çekinme hakkının geçerli hale gelebilmesi için hakimin tarafları dinledikten sonra bu konuda karar vermesi gerekir ( HMK 252/3 )

15 Haziran 2012 Cuma

HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR

Bu yazının gözden geçirilmiş halini buraya tıklayarak bulabilirsiniz.


Av. ENDER DEDEAĞAÇ


HMUK’un 101 vd maddelerinde düzenlenen geçici hukuki koruma uygulamalarından olan ihtiyati tedbir kurumu bu kez HMK nın 389 vd maddelerinde hükme bağlanmıştır.

HMK da yer alan ihtiyati tedbire ilişkin hükümlerin dışında diğer yasalarda da örneğin TTK da ihtiyati tedbire ilişkin hükümler bulunmaktadır.

HMK nın 389 vd maddelerine göre ihtiyati tedbir kararı vermeye hakimler yetkilidir. Ancak, tahkim uygulamaları ile sınırlı olmak üzere bu yetki HMK 414 maddesi hakemlere de tanınmıştır.

HMK 389 maddesinin gerekçesine baktığımızda, HMK 101 ve 103 maddesi hükmünü karşılamak üzere tek bir maddenin oluşturulduğu açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

HMK 389/1 maddesi her ne kadar ihtiyati tedbir talebinin hangi koşullarda isteneceği yolunda bir sayım yapmış ise de maddenin yazılımında bize göre açık uçlu bir ifade hakimdir. Bu nedenle madde içeriğinde yer alan koşullarla sınırlandırılmış bir uygulamadan söz edilemeyecektir. İşin doğrusu da budur.

HMK öncelikle, “mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme” ve “gecikme sebebiyle bir sakınca” halinin varlığını dikkate almıştır. HMK ya göre, eğer, Mevcut durumda meydana gelecek bir değişme nedeniyle;

Hakkın elde edilmesi önemli ölçüde zorlaşacak ise
Ya da tamamen imkansız hale gelecek ise

İhtiyati tedbir istenebileceği gibi, gecikme nedeniyle;
Bir sakınca doğacak ise
Ya da ciddi bir zarar doğacak ise

İhtiyati tedbir istenebilecektir. Elbette böylesi nedenlere dayalı talebe bağlı olarak ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

HMK 389/1 maddesinde yer alan bu belirlemenin uygulamaya yansımasını amaçlayan kanun koyucu, HMK 390/3 maddesinde yer alan hükümle bunu sağlamaya çalışmıştır. Söz konusu hükme göre, ihtiyati tedbir talep eden kişi dilekçesinde;

Dayandığı ihtiyati tedbir sebebini belirtmek zorundadır
İstediği ihtiyati tedbirin türünü açıkça belirtmek zorundadır.
Yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak için yapılması gerekenleri yapmak ve haklılığını kanıtlamak zorundadır.

Davanın açılmasından önce istenilen ihtiyati tedbir istemlerinde, HMUK 104 maddesinden farklı bir düzenleme getiren HMK 390/1 maddesi, bundan böyle HMUK 104/1 maddesinde yer alan  “…en az masrafla ve en çabuk nerede ifası mümkün ise …o mahal mahkemesinde…” ihtiyati tedbir başvurusu yapma olanağını kaldırmış sadece “esas hakkında görevli ve yetkili” mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebileceği hükmünü getirmiştir.

Dava açıldıktan sonra istenilecek olan ihtiyati tedbirin hangi yetkili ve görevli mahkemeden isteneceğine ilişkin HMUK 104/3. Maddesinde yer alan kural aynen HMK 390/1 maddesinde de bulunmaktadır. Her iki hükme göre de dava açıtlıktan sonra, ihtiyati tedbir kararı, ancak davayı görmekte olan mahkeme tarafından verilecektir.

HMK 390/2. Maddesinin mefhumu muhalifine  göre, tedbir kararı verilebilmesi için tarafların dinlenilmiş olması gerekmektedir. Ancak, gene aynı maddeye göre, hakların “…derhal korunmasında zorunluluk bulunan hallerde hakim karşı tarafı dinlemeden de karar …” verebilmektedir.

Madde gerekçesine göre, madde oluşturulurken, hukuki dinlenilme hakkına uygun davranılmaya gereken özenin gösterilmesine çalışılmıştır. Ancak buna rağmen, ihtiyati tedbirin niteliği gereği, zaman zaman işin acil olmasından ötürü, karşı tarafın dinlenilmesinden feragat zorunluluğu olduğu da unutulmamıştır. Bu nedenle böylesi durumlarda, ilk aşamada sağlanamayan hukuki dinlenilme hakkının daha sonra itiraz aşamasında sağlanmaya çalışıldığını ve bu amaçla HMK nın 394. Maddesinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Yaklaşık olarak ispatta gerekçede de belirtildiği gibi, hakim “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …”etmemelidir.

İşte, kanun koyucu tarafından,  bu zayıf olasılık göz önüne alınmış ve ihtiyati tedbir kararının verebileceği zararları gidermek amacıyla, ihtiyati tedbir kararı, HMK nın 392/1 maddesi uyarınca, teminat şartına bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, teminat alınması ilke ise de,

Talebin resmi bir belgeye dayanması halinde
Talebin kesin bir delile dayanması
Yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa

Hakim gerekçesini göstermek koşulu ile teminat aramaksızın da ihtiyati tedbir kararı verebilir. Sn. Bilge Umar tarafından yayınlanan HMK adlı yapıtın 1106 sayfasına baktığımızda, teminatsız olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarında zararın doğması halinde hakimin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin işletilebileceğine vurgu yapılmıştır. Bu bizce de doğru bir yorumdur.

Hakime tanınmış bu takdir hakkının yanı sıra, teminat aranmamasını gerektiren bir zorunluluk hali de bulunmaktadır. Bu hal adli yardımdan yararlanan kişiler içindir. Eğer taraf adli yardımdan yararlanıyorsa, bu kişinin istemiş olduğu ihtiyati tedbir kararı için teminat istenmez.

Madde gerekçesine baktığımızda, devletin taraf olduğu davalarda, devletin talebi ile devlet lehine verilen ihtiyati tedbir kararlarında da, kanun önünde eşitlik ilkesi gereği devlet de teminat göstermek zorundadır. Gerekçenin uygulamada dikkate alınıp alınmayacağını, devletten de teminat istenip istenmeyeceğini, zaman içinde göreceğiz

Teminatın sağladığı koruma süresi, HMK 392/2 maddesi uyarınca, teminatın kalkmasından ya da asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden itibaren bir aydır. Bilindiği gibi, HMUK döneminde bu nitelikte bir hüküm olmadığı için, kalem yönetmeliğinden yararlanılmakta idi. Bu kez kanun koyucu bu konuyu kanun hükmüne bağlayarak uygulamada birliğin doğmasına yol açmaktadır.

HMUK ile HMK arasında önemli bir fark, HMUK 112 maddesi hükmü ile HMK 397/2 maddesi hükmü arasında doğmuştur. Bilindiği gibi, HMUK 112. Maddesine göre, ihtiyati tedbir “…esas hakkında mahkeme tarafından verilen kararın tefhim yada tebliğ olunmasını mütaakip…” mürtefi olur (kalkar). Halbuki HMK 397/2 maddesine göre, ihtiyati tedbir kararı nihai kararın kesinleşmesine kadar devam eder. Elbette HMK 397/2 maddesinde yer alan bu hükmün istisnası da aynı madde içinde yer almaktadır. Söz konusu hükme göre, hakim kararında aksi yönde hükme yer vererek ihtiyati tedbirin kararla birlikte kalkması gerektiğine işaret edebilir.

Yukarıdaki sürelerin geçmesi ile birlikte teminat yatıran kişi teminatın geri verilmesini talep hakkını elde eder.

Kanun koyucu, ihtiyati tedbir kararının içeriğini de hükme bağlamıştır. HMK 391/2 maddesi, ihtiyati tedbir kararının içeriğinde nelerin olması gerektiğini tek tek saymıştır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir talep edenin, kanuni temsilcisinin ve vekilinin kimlik bilgileri, tedbirin somut olarak hangi sebebe ve delillere dayandığı, tereddüde yer vermeyecek şekilde neyin üzerinde ve ne tür  bir tedbire karar verildiği, ne tutarda ve ne türde teminat gösterileceği kararda yer almalıdır. Ancak bu maddede belirtilenlerin dışında, verilen tedbir kararının asıl uyuşmazlığı çözecek nitelikte olmaması gerektiği ve tarafların bu karara karşı var olan haklarının neler olduğu da söz konusu kararda belirtilmelidir.

Yargıtay 9 HD 25.10.2011 gün ve 2011/47825 E 2011/41222 K sayılı kararında ve Yargıtay 11 HD 301.2012 gün ve 2012/327 E 2012/1023 K sayılı kararında, ihtiyati tedbir kararının gerekçe içermemesini bozma nedeni olarak değerlendirmiştir.

HMK 392/1 maddesine göre, “mahkeme tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii yada bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak yada zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.” Ancak, yukarıda da söylediğimiz gibi, istenilen tedbirin türü,  
HMK 390/3 maddesi hükmü gereği isteyen tarafça tedbir dilekçesinde belirtilmelidir. Hakim taleple bağlı olduğuna göre, HMK 392/2 de yer alan tedbir türlerinden birini belirlerken bu ilkeye bağlı hareket edecektir.

Tedbir kararı ister davadan önce isterse dava sırasında istenilmiş olsun, HMK 393/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanması gerekmektedir. Eğer uygulanmaz ise, tedbir kararı kendiliğinden kalkacaktır. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tedbir kararı, kural olarak, icra dairesince uygulanır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme gerek görür ise, tedbirin uygulanması için yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir. Elbette burada belirtilen yazı işleri müdürü, tedbir kararı veren mahkemenin yazı işleri müdürüdür. HMUK 106. Maddeye göre, mahkeme katiplerine de infaz görevi verilmekte iken HMK bu olanağı ortadan kaldırmıştır.Tedbir kararının uygulanmasında iki ayrı icra dairesi yetkilidir. Bunlardan biri tedbiri veren mahkemenin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Diğeri ise, mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesidir.

İhtiyati tedbir kararının uygulanması aşamasında HMK 393/3 uyarınca zor kullanılabilinir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımızda, dinlenilme hakkını sağlamak için, kanun koyucunun, itiraz yoluna olanak tanıdığını belirtmiştik. HMK nın 394/1 maddesine baktığımızda, itiraz yolunun karşı tarafın dinlenilmediği tedbir kararları için ve sadece karşı taraf için tanındığını görmekteyiz. Karşı taraf dinlenilmeden verilen ihtiyati tedbir kararlarında, karşı taraf kararın varlığından ya kararın uygulanmasında hazır bulunarak yada tedbir kararının uygulanmasına ilişkin tutanağın HMK 393/4 maddesine göre kendisine tebliğ ile öğrenir. Karşı taraf öğrenmeye ilişkin bu iki halden hangisi ile öğrenirse öğrensin, öğrenmesinden itibaren HMK 394/2 maddesinde belirtildiği gibi, bir hafta içinde itiraz hakkını kullanabilir söz konusu madde itirazın sınırlarını;

İhtiyati tedbirin şartlarına
Mahkemenin yetkisine
Teminata

İtiraz olarak belirlemiştir.

İhtiyati tedbir kararına itiraz iki halde söz konusu olmaktadır. Bunlardan biri HMK 394/1 maddesinde, itiraz hakkının, karşı taraf dinlenilmeksizin verilen ihtiyati tedbir kararları için geçerli olduğu belirtilen itiraz hakkıdır. Diğeri ise HMK 394/3 maddesinde üçüncü kişiye tanınan itiraz hakkıdır. HMK 394/1 maddesi karşı tarafa tanınan itiraz hakkı için, karşı tarafın, karar verilirken dinlenilmemiş olmasını şart koşmaktadır. Buna karşılık, HMK 394/3 maddenin gerekçesine bakıldığında, “Çünkü itiraz tedbire karşı başvurulan bir hukuki çaredir. Bu çareden karar verilirken dinlenilsin veya dinlenilmesin karşı tarafı yararlandırmak gerekir.” Dendiği görülecektir. Bu beyan her ne kadar, madde metni ile çelişki yaratmakta ise de, kanımızca, madde metninin uygulanması gerekeceğinden pratik yaşamda bir sorun olmayacaktır. Üçüncü kişinin itiraz hakkından yararlanabilmesi için, üçüncü kişinin söz konusu ihtiyati tedbirden ötürü menfaatinin ihlal edilmiş olması şartı aranmaktadır. Üçüncü kişinin itiraz hakkını kullanabilmesi için de bir haftalık süre tanınmıştır. Ancak bu süre, üçüncü kişinin ihtiyati tedbir kararını öğrenmesinden itibaren başlar. Üçüncü kişinin itiraz hakkı da aynen karşı tarafın itiraz hakkındaki sınırlarla sınırlandırılmıştır.

İtiraz, HMK 394/2 maddesi uyarınca kararı veren mahkemeye HMK 394/4 maddesi uyarınca dilekçe ile yapılır.  HMK 394/4 maddesi dilekçeye tüm delillerin eklenmesini emretmektedir. Mahkeme tarafları davet eder, gelmezlerse yokluklarında dosya üzerinden inceleme yaparak karar verir. Mahkemenin kararı itirazın reddine ilişkin olabileceği gibi, itirazın kaldırılmasına yada değiştirilmesine ilişkin de olabilir. Kanımızca, itiraz nedenlerinden biri teminata ilişkin olduğuna göre, söz konusu değişiklik teminatın miktarını ve de niteliğini de içermelidir.

Tedbir kararının reddine karşı tedbir isteyen, tedbirin kabulüne ilişkin kararda dinlenen karşı taraf, itirazın reddine karşı ise yararı olan taraflar ve üçüncü kişi kanun yoluna başvurabilir. HMK 391/3 ve 394/4 maddeleri kanun yoluna başvuruya ilişkin hükümleri içermektedir.

İhtiyati tedbir kararı için itiraz edilmiş olması ya da kanun yoluna başvurulmuş olması, Mahkemeden aksine bir karar verilmedikçe, HMK 394/1 ve 394/5 maddeleri gereği ihtiyati tedbir kararının uygulamasını engellemez.

İhtiyati tedbir için kanun yoluna başvurulduğunda HMK 393/5 maddesi gereği ilgili mahkemeye sadece dosyanın örneği gönderilir ve öncelikle incelenir. Kanun yoluna başvurmanın sonucunda verilen karar HMK 394/5 maddesine göre kesindir.

Eğer dava açılmadan ihtiyati tedbir kararı istenmiş ise, HMK 397/1 maddesi hükmü uyarınca, iki hafta içinde esas hakkındaki davasını açmak zorundadır. Bu süre HMK 397/1 maddesi uyarınca, tedbir kararının uygulanması ile başlar. Burada unutulmaması gereken husus HMK 393/1 maddesinin hükme bağladığı bir haftalık süredir. Eğer bu bir haftalık süre içinde ihtiyati tedbir kararı uygulanmamış ise, iki haftalık süre içinde esas hakkında dava açılmış olması ihtiyati tedbir kararının kalkmasını engellemez.

İhtiyati tedbir kararından sonra esas hakkındaki dava açıldığında, buna dair belge kararı uygulayan memura sunulmalı ve karşılığında belge alınmalıdır. HMK 397/1 maddesine göre bu işlemin yapılmamış olması tedbirin kalkmasına neden olur. Benzer hükümler HMUK 109 ve 112 maddelerinde de bulunmakta idi.

HMUK 107 ve 108 maddeleri de ihtiyati tedbir kararına itirazın mümkün olduğunu, itirazın icrayı durdurmayacağını hükme bağlamıştı. HMUK da itiraz yapılırken esas dava açılmış ise itirazın bu mahkemece çözülmesine ilişkin hüküm olmasına rağmen HMK da böylesi bir hüküm yoktur. HMK 394/4 itirazın mahkemeye yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen, görev ve yetki açısından bunun hangi mahkeme olduğunu belirtmemiştir. Elbette dava açıldıktan sonra yapılan itiraz esas davayı görmekte olan mahkemeye yapılacaktır. Ancak, davanın açılmasından önce verilen ihtiyati tedbir kararı için nereye itiraz yapılacaktır? sorusuna HMK da cevap yoktur. Bunun cevabı kanımızca HMK 390/1 maddesinde bulunmaktadır. Bu maddeye göre, ihtiyati tedbir kararının “..dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden…” istenebileceğine göre, itiraz da bu mahkemeye yani esas davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkemeye yapılacaktır. Yani davadan önce ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme ile dava aşamasında ihtiyati tedbir kararı veren mahkeme görev ve yetki açısından değişmemektedir. Sadece birden fazla sulh yada asliye mahkemesi bulunması halinde, bunların hangisinin bakacağı konusu düşünülebilirse de, mantıklı cevap esas davaya bakan mahkeme olmalıdır.

Aleyhine tedbir kararı verilen kişi, hakkında tedbir kararı uygulanan kişi ve tedbir kararının uygulanmasından hakları zarar gören kişi HMK 394/1 ve 395/3 maddesinin HMK 394/3 ve394/4 maddelerine yaptığı yollama nedeni ile, göstereceği teminat karşılığında tedbirin değiştirilmesini yada kaldırılmasını talep edebilir.

Eğer durum ve koşullar değişmiş ise, HMK 396/1 maddesi hükmü gereği teminat aranmaksızın da tedbir değiştirilebilinir yada kaldırılabilinir.

Tedbirin değiştirilmesine dair karar hangi kanun maddesine dayalı olarak verilirse verilsin itiraza ilişkin kurallar uygulanır.

İhtiyati tedbir kararı uyulması gereken bir yargı kararıdır. Bu nedenle HMK 398/1 maddesi ihtiyati tedbir kararına uymayan kişilerin disiplin hapsi ile cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu cezayı verecek olan görevli ve yetkili mahkemenin hangi mahkeme olduğu da bu madde içinde hükme bağlanmıştır.

HMUK ta yer almamakla birlikte HMK da ihtiyati tedbir kararı nedeni ile doğmuş bir zararın varlığı halinde dava açılabileceğini HMK 399 maddesinde hükme bağlamıştır. HMK 399/1 maddesine göre;

Lehine ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin, ihtiyati tedbir kararı verildiği anda haksız olduğu anlaşılırsa
Tedbir kararı kendiliğinden kalkarsa
İhtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kalkarsa

Tazminatla sorumludur. Bu tazminat haksız ihtiyati tedbir nedeniyle verilen bir tazminat olup tazminatın miktarı gerek maddenin ifadesinden anlaşıldığı üzere gerekse BK nın haksız fiile ilişkin temel ilkelerine göre, somut olarak hesaplanan ve kanıtlanan zarara göre oluşmalıdır. Elbette bu zarar teminattan karşılanabilecek bir zarardır. Bu nedenle teminat oluşturulurken, olası zarar dikkate alınmalıdır.

Bu dava hükmün kesinleşmesinden ya da ihtiyati tedbirin kakmasından itibaren bir yılın geçmesi ile zamanaşımına uğrar. Bu tazminat davasına esas davaya bakan mahkemede bakılır.

Sayın Bilge Umar’ın eserinin 1106 sayfasında HMUK dönemindeki Yargıtay kararlarına dayalı açıklamasına göre, burada ki sorumluluk kusursuz sorumluktur.


13 Haziran 2012 Çarşamba

ANAYASAMZIN 90. MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ KONULU ATÖLYE ÇALIŞMASININ ARDINDAN *


Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu konuya ilişkin açıklamalara başlamadan önce, yabancı bir ülkenin iç hukukunun Türk Yargısı tarafından uygulanması olayı ile uluslar arası bir antlaşmanın TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak kabulünden ötürü Türk Yargısı tarafından uygulanması olayını karıştırmamak gerektiğini hatırlatmak isterim. Birincisinde söz konusu, hukuk kuralı, Türk Yargısı tarafından uygulansa da, bu uygulama söz konusu kuralı milli hukuk içinde değerlendirmeye neden olmamaktadır. O gene bir başka ülkenin iç hukuku olarak kalmaya devam etmektedir. Halbuki Devletimizle bir ya da birden fazla devletin yapmış olduğu bir sözleşmenin TBMM tarafından kabulünde, söz konusu sözleşmede yer alan kurallar milli hukukun bir parçası haline dönüşmektedir.

Bir kanun teklifinin ya da kanun tasarısının TBMM tarafından kabul edilerek, kanun olarak yürürlüğe girmesi ile, bir uluslar arası sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek yürürlüğe girmesinde, en önemli fark, ikincisi için, Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamamasıdır.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesinden sonra Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gerek Anayasamızın 90/son maddesinde gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun’un 42/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Anayasamızın 90/son maddesi aynen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz” hükmünü içermektedir.
Bunun yanı sıra, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 42/1 maddesi ise aynen  “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar aleyhine şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemeler tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.” Hükmünü içermektedir. Bir birini tamamlayan bu iki hüküm nedeniyle, bu şekilde oluşmuş hukuk normları için, Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği konusunda, ilmi ve kazai içtihatlar aynı şeyi tekrarlamaktadır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararına baktığımızda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı kuralını değerlendirerek “Gerçi, anılan Anayasa maddeleri, bu kanunlar hakkında anayasal yargı yolunun kapalı olduğunu kabul etmişse de bu durum, anılan tasarrufların kanun üstünde bir güce sahip olduğu veya normlar hiyerarşisi bakımından bir anayasa kuralı gücünde olduğunu göstermez. Nitekim, Anayasamız, sözü edilen uluslar arası sözleşmelerin sadece birer yasa olduğunu vurgulamış, bunların iç hukukta diğer yasalar karşısında uygulama önceliği ve üstünlüğü olduğu yolunda bir açıklama veya ibareye yer vermemiştir.” Açıklaması ile bu antlaşmaların normlar hiyerarşisi açısından özel bir yeri olmaması gerektiğini dile getirmiştir. Kanımızca 2004 yılında 90. maddede oluşan değişiklik nedeni ile bu karar güncelliğini yitirmiştir.


Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesi ile bu normlar Anayasa’nın 90 maddesine göre “kanun hükmüne” gelmiştir. Bu nedenle de HMK nın 33/1 maddesi gereği, bir uyuşmazlıkta yani bir davada, bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağına hakim karar verecektir. Hakim bu görevini yerine getirirken, Yargıtay 4 HD 11.7.1994 gün ve 1993/8217 E 1994/6585 K sayılı kararında belirtilen “Anayasanın 90 maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bu durumda yukarıda belirtilen ve onaylanan sözleşmeler iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmıştır. Hal böyle olduğuna göre, yasa koyucunun onayladığı sözleşmelerle kural olarak Devlet memurlarına sendika kurma hakkını verdiği ve memur sendikalarına ilişkin yorumlar söz konusu onaylanan sözleşmelerle yapılmalıdır. İç hukukumuzda halen memur sendikalarının kurulması ve özellikle sendikal haklarıyla ilgili bir düzenleme yapılmamış olması da, kurulmuş olan sendikanın tüzel kişilik kazanamayacağı şeklinde yorumlanamaz.” Düşünce tarzına uygun davranmalıdır. Yargıtay 4 HD bu görüşü Yargıtay 8 Ceza Dairesi’nin 12.2.1996 gün ve 1995/17577 E 1996/2011 K sayılı kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 9.2.2000 gün ve 1999/10183 E 2000/780 K sayılı kararında da benimsenmiştir.

Hakim uygulanacak kuralı seçerken, kurallar arasında bir “çatışma” ile karşılaşabilir. Yargıtay 2 HD 6.12.2010 gün ve 2009/16487 E 2010/20342 K sayılı kararında böylesi bir çatışmanın oluşmasında, milletlerarası antlaşmaların öncelikle uygulanması gerektiğin belirtmektedir. Buna karşılık Yargıtay 21 HD yukarıda sözünü ettiğimiz 18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararında ise böylesi bir durumun varlığında, genel ilkelerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, hakimin,
A / Sonraki norm öncekinin yerini alır
B / Özel kanun genel kanundan önce gelir
C / Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir
İlkelerini gözeterek sonuca gitmesi gerektiği belirtilen Yargıtay kararında benimsenmiştir.

Gene 21 HD kararına göre “…Anayasal hükümlerle çatışan bir uluslar arası sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlanmadan mahkemelerce doğrudan uygulanması düşünülemez.” Yargıtay bu sonuca Anayasamızın 11 maddesinde yer alan Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ilkesine uygun olduğunu da aynı kararda belirtmiştir. Bu kararda yer alan ”Anayasal olur” dan ne amaçlandığını anlamadığımızı dile getirmenin yanı sıra, bu karara katılmadığımızı da belirtmek isteriz. Kanımızca, bir kural, usulüne uygun olarak, TBMM tarafından kabul görmüş ve bu nedenle anayasaya aykırılığı iddia edilemeyecek bir şekilde uygulamaya konulmuş ise, hakim bu kuralı uygulamaktan kaçınamaz. Üstelik böylesi bir davranış, uluslar arası platformda Devletimizin itibarını zedeler. Söz konusu normun Anayasaya aykırılığı, uygulama aşamasında değil, TBMM tarafından kabul aşamasında düşünülmelidir. Çünkü, kabulden sonra Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen bir norm oluşmaktadır.

Söz konusu atölye çalışmasında, uluslar arası antlaşmaların TBMM de kabulü sırasında ağılaştırılmış toplantı ve karar yeter sayısına gereksinim var mı ?  sorusu gündeme getirilmiştir. Bu soruya, olumlu yanıt vermek gerektiğini düşündüğümüzü de dile getirmek isteriz

Uluslar arası sözleşmelerin TBMM tarafından usulüne uygun olarak kabulü ile.oluşan hukuk normlarının kanun hükmünde olduğunu ve bunlar için anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağını dile getirdikten sonra, bunları Anayasamızın 45/1 maddesinde yer alan bireysel başvuru hakkı açısından değerlendirirsek, bu normların Anayasa Mahkemesi açısından, milli hukukta yer alan diğer normlardan bir farkının olmadığı düşüncesinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

Ancak Anayasa 90/son maddesine 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7. maddesiyle yeni bir cümle eklenmiştir. Eklenen bu cümleye göre " Usulune göre yürrülüğü konulmuşi temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır." Görüldüğü gibi bu cümlenin Anayasa'nın 90. maddesine eklenmiş olmasıyla usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Milletlerarası Anlaşmalara karşı Anayasa'ya aykırılık nedeniyle iptal davası açılamayacağı gibi, herhangi bir kanunla çelişmesi halinde de söz konusu kabul görmüş anlaşmalara öncelik tanınacağı yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Böylece ilmi ve kazai içtihatlardaki eski yorumlar değerini kaybetmiştir.

Kanımızca, bireysel başvuru hakkının doğabilmesi için, iki temel normla ilgili ihlal olması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, Anayasamız tarafından güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetler ikincisi ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerdir.

 
Bu anlaşmaların TBMM tarafından kabulü ile iç norm haline dönüşmesinden sonra, Anayasaya aykırı olması halinde Anayasamızın 90. maddesi doğrultusunda bir inceleme yapılamayacağına ve karar alınamayacağına göre, söz konusu aykırılık, anayasa tarafından güvenceye alınmış temel hak ve hürriyetlere aykırı olsa bile, bu aşamada iç hukuktaki kanun yolları tükenmiş olarak kabul edilmelidir. Çünkü  bireysel başvuru yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmak olarak değerlendirilecek böylesi bir davranış olsa olsa kanuna karşı hile olur.

Eğer bu antlaşmalar Avrupa İnsan hakları sözleşmesine ve eki protokollere aykırı ise ve uygulanıyorsa ne olacaktır? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de bir uluslar arası antlaşma olduğuna göre, iki uluslar arası antlaşmanın normlarının çatışması nasıl çözümlenmeli ise öyle çözümlenmelidir.

Kanımızca, bireysel başvuruya ilişkin uygulamayı yanlış anlayarak, Anayasa Mahkemesi’ni, iç hukuka ilişkin bir kanun yolu merci haline getirmemek ya da uluslar arası itibarımızı ortadan kaldıracak bir uygulamaya alet etmemek gerekir.

Yazıda yer alan Yargıtay kararları Kazancı Bilgi Bankasından alınmıştır..
* Söz konusu atölye çalışması Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilmiştir.

6 Haziran 2012 Çarşamba

YENİ TTK DOĞRULTUSUNDA ŞİRKETLERİN ESAS SÖZLEŞMELERİNDE GEREKEN ZORUNLU DEĞİŞİKLİKLE İLGİLİ DÜŞÜNCELERİM


Av. Ender Dedeağaç

Temmuz ayı yaklaştıkça şirketlerde bir telaş gözlemeye başladım.

Şirketler yeni TTK nın yürürlüğe girip girmeyeceğini merakla beklemenin yanı sıra, her biri esas sözleşmelerini yeni yasaya uygun hale getirmenin çabası içindeler.

Yeni TTK nın yürürlüğe girip girmeyeceği konusunda, olsa olsa tahmin yürütmek mümkün, Bana göre, ülkemin pek çok yerinde, yetişmiş eleman olmadığı için, uygulanma olanağı bulunmayan denetçilere ilişkin maddeler, gene daha önceki yıllarda mahkemelerde gerçekleştirilen kuruluş işlemlerinin denetlenmesi yerini, işlem denetçisi adıyla görevlendirilen yeni meslek sahiplerinin denetlemesi ve bunun getireceği gereksiz maliyet, adli para cezası ile idari para cezasının karıştırılmasından doğan ağır sorumluluk gibi haller dışında YTTK yürürlüğe girecektir.

Bilindiği gibi, 6102 sayılı YTTK nın 1534. Maddesi yürürlük madde başlığını taşımakta olup YTTK nın hangi tarihte hangi hükmünün ne şekilde yürürlüğe gireceğini düzenlemektedir. Söz konusu maddeye baktığımızda YTTK  genel anlamı ile 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Gene söz konusu maddeye göre, YTTK nın nasıl ve ne zaman yürürlüğe gireceğini gösterir detaylar 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda hüküm altına alınmıştır.

6103 sayılı uygulama kanununun 22/1. maddesine  baktığımızda, anonim şirketlerin esas sözleşmesi ile limited şirketlerin şirket sözleşmelerinin YTTK uygun hale getirilmesi için tanınan sürenin 6102 sayılı YTTK nın yayımı tarihi olan 14.02.2011 tarihinden itibaren 18 ay içinde yani 14.8.2012 tarihine kadar yapılmasının hükme bağlandığını görmekteyiz. Gene aynı maddenin 3. Fıkrası gereğince Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu süreyi 1 yıla kadar uzatmak yetkisine sahiptir.
Peki, şirket bu süre içinde, gereken düzenlemeleri gerçekleştiremez ise ne olur?

Uygulama kanununun 22/1 maddesinin son cümlesine göre, böylesi durumların varlığı halinde anonim şirketlerin esas sözleşmesinde ve limited şirketlerin şirket sözleşmelerindeki hükümler yerine YTTK nın ilgili hükümleri uygulanır. Kanunun 22/1. Maddesindeki bu hüküm kanımca YTTK nın 3/1 maddesindeki hükümle de uyum içindedir. Diğer bir anlatımla şirketin yapısına ve çalışmasına bir zarar gelmez. YTTK daki hükümler kendiliğinden uygulanır hale gelir.

Bir zarar gelmez çünkü, şirketler, değişiklik konusunu, şirket içinden yada şirket dışından bazı kişilere havale etmekte ve şirket ortaklarının iradesine gerek görmeksizin kanunun emrettiği değişikliğin yapılmasını arzu etmektedirler. Elbette bu kişiler, suya sabuna dokunmayan değişiklik gerçekleştireceğinden hatta birden fazla değişikliği aynı kalıp içinde gerçekleştireceği için kanunun emrettiği hüküm değişiklikleri dışında bir şey yapmayacaklar, şirket ortaklarının iradelerini tam olarak yansıtamayacaklardır.

Değişiklik yapılmasını karara bağlayacak olan genel kurullar, uygulama kanununun 22/2. Maddesinin aynı kanunun 20/2. Maddesine yapmış olduğu gönderme nedeni ile, toplantı nisabı aranmaksızın toplanır ve kararlar mevcut oyların çoğunluğu ile alınır.

Kanımca, uygulama kanununun 22/2. Maddesinin göndermesi ile uygulanacak olan aynı kanunun 20/2 maddesindeki toplantı ve karar nisapları, sadece yapılması zorunlu olan değişikliklerle ilgili olarak uygulanmalıdır. Yoksa, nasıl olsa değişiklik yapılıyor, bu arada diğer maddelere ilişkin değişiklikler de aradan çıksın diye konulan değişiklikler için, kanununun aradığı nisaplar uygulanmalıdır.

Değişiklikler yapılırken, uygulama kanununun 26/1 maddesinde belirtilen hükmü de unutmamak gerekir. Bu hükme göre, şirketlerin esas sözleşmelerinde yada şirket sözleşmelerinde toplantı ve karar nisabı için 6762 kanuna madde göstererek yada göstermeden bir atıf yapılmış ise YTTK nın yürürlüğe girmesinden itibaren 6 ay için ETTK hükümleri uygulanacaktır.

Benim çözemediğim bir konuyu sizlerin bilgisine sunmakta yarar görmekteyim. Uygulama kanununun 22/2 ye göre tanığı süre 14.8.2012 de 26/1 maddesine göre tanıdığı süre 1.1.2013 de bitmektedir. Bu iki madde arasındaki farklı tarihi nasıl çözümleyeceğiz ?

İş adamlarından bir konuya dikkat etmelerini rica etmekteyim. Her hangi bir şirket sözleşmesini inceleyiniz. Bu sözleşmenin yüzde kaçının hukuk kaynaklı yüzde kaçının muhasebe kaynaklı olduğunu saptayınız. Göreceksiniz ki esas sözleşmenin nerede ise 4/5 i hukuk kökenlidir. O halde size sormak isterim, neden bu çalışmayı hukuk mesleği ile ilgilenen kişilere yaptırmayı düşünmemektesiniz ?