ANAYASAMZIN 90. MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ KONULU ATÖLYE ÇALIŞMASININ ARDINDAN *

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Bu konuya ilişkin açıklamalara başlamadan önce, yabancı bir ülkenin iç hukukunun Türk Yargısı tarafından uygulanması olayı ile uluslar arası bir antlaşmanın TBMM tarafından Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak kabulünden ötürü Türk Yargısı tarafından uygulanması olayını karıştırmamak gerektiğini hatırlatmak isterim. Birincisinde söz konusu, hukuk kuralı, Türk Yargısı tarafından uygulansa da, bu uygulama söz konusu kuralı milli hukuk içinde değerlendirmeye neden olmamaktadır. O gene bir başka ülkenin iç hukuku olarak kalmaya devam etmektedir. Halbuki Devletimizle bir ya da birden fazla devletin yapmış olduğu bir sözleşmenin TBMM tarafından kabulünde, söz konusu sözleşmede yer alan kurallar milli hukukun bir parçası haline dönüşmektedir.

Bir kanun teklifinin ya da kanun tasarısının TBMM tarafından kabul edilerek, kanun olarak yürürlüğe girmesi ile, bir uluslar arası sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek yürürlüğe girmesinde, en önemli fark, ikincisi için, Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamamasıdır.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesinden sonra Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gerek Anayasamızın 90/son maddesinde gerekse Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun’un 42/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.

Anayasamızın 90/son maddesi aynen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz” hükmünü içermektedir.

Bunun yanı sıra, Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 42/1 maddesi ise aynen  “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar aleyhine şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemeler tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.” Hükmünü içermektedir. Bir birini tamamlayan bu iki hüküm nedeniyle, bu şekilde oluşmuş hukuk normları için, Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği konusunda, ilmi ve kazai içtihatlar aynı şeyi tekrarlamaktadır.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararına baktığımızda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş antlaşmalar hakkında anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı kuralını değerlendirerek “Gerçi, anılan Anayasa maddeleri, bu kanunlar hakkında anayasal yargı yolunun kapalı olduğunu kabul etmişse de bu durum, anılan tasarrufların kanun üstünde bir güce sahip olduğu veya normlar hiyerarşisi bakımından bir anayasa kuralı gücünde olduğunu göstermez. Nitekim, Anayasamız, sözü edilen uluslar arası sözleşmelerin sadece birer yasa olduğunu vurgulamış, bunların iç hukukta diğer yasalar karşısında uygulama önceliği ve üstünlüğü olduğu yolunda bir açıklama veya ibareye yer vermemiştir.” Açıklaması ile bu antlaşmaların normlar hiyerarşisi açısından özel bir yeri olmaması gerektiğini dile getirmiştir. Kanımızca 2004 yılında 90. maddede oluşan değişiklik nedeni ile bu karar güncelliğini yitirmiştir.

Uluslar arası bir sözleşmenin TBMM tarafından kabul edilerek milli norm haline dönüşmesi ile bu normlar Anayasa’nın 90 maddesine göre “kanun hükmüne” gelmiştir. Bu nedenle de HMK nın 33/1 maddesi gereği, bir uyuşmazlıkta yani bir davada, bu kuralın uygulanıp uygulanmayacağına hakim karar verecektir. Hakim bu görevini yerine getirirken, Yargıtay 4 HD 11.7.1994 gün ve 1993/8217 E 1994/6585 K sayılı kararında belirtilen “Anayasanın 90 maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bu durumda yukarıda belirtilen ve onaylanan sözleşmeler iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmıştır. Hal böyle olduğuna göre, yasa koyucunun onayladığı sözleşmelerle kural olarak Devlet memurlarına sendika kurma hakkını verdiği ve memur sendikalarına ilişkin yorumlar söz konusu onaylanan sözleşmelerle yapılmalıdır. İç hukukumuzda halen memur sendikalarının kurulması ve özellikle sendikal haklarıyla ilgili bir düzenleme yapılmamış olması da, kurulmuş olan sendikanın tüzel kişilik kazanamayacağı şeklinde yorumlanamaz.” Düşünce tarzına uygun davranmalıdır. Yargıtay 4 HD bu görüşü Yargıtay 8 Ceza Dairesi’nin 12.2.1996 gün ve 1995/17577 E 1996/2011 K sayılı kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 9.2.2000 gün ve 1999/10183 E 2000/780 K sayılı kararında da benimsenmiştir.

Hakim uygulanacak kuralı seçerken, kurallar arasında bir “çatışma” ile karşılaşabilir. Yargıtay 2 HD 6.12.2010 gün ve 2009/16487 E 2010/20342 K sayılı kararında böylesi bir çatışmanın oluşmasında, milletlerarası antlaşmaların öncelikle uygulanması gerektiğin belirtmektedir. Buna karşılık Yargıtay 21 HD yukarıda sözünü ettiğimiz 18.10.1996 gün ve 1996/2261 E 1996/5790 K sayılı kararında ise böylesi bir durumun varlığında, genel ilkelerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, hakimin,

A / Sonraki norm öncekinin yerini alır

B / Özel kanun genel kanundan önce gelir

C / Açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir

İlkelerini gözeterek sonuca gitmesi gerektiği belirtilen Yargıtay kararında benimsenmiştir.

Gene 21 HD kararına göre “…Anayasal hükümlerle çatışan bir uluslar arası sözleşme kuralının, Anayasal değişiklik gerçekleşmeden veya Anayasal olur sağlanmadan mahkemelerce doğrudan uygulanması düşünülemez.” Yargıtay bu sonuca Anayasamızın 11 maddesinde yer alan Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ilkesine uygun olduğunu da aynı kararda belirtmiştir. Bu kararda yer alan ”Anayasal olur” dan ne amaçlandığını anlamadığımızı dile getirmenin yanı sıra, bu karara katılmadığımızı da belirtmek isteriz. Kanımızca, bir kural, usulüne uygun olarak, TBMM tarafından kabul görmüş ve bu nedenle anayasaya aykırılığı iddia edilemeyecek bir şekilde uygulamaya konulmuş ise, hakim bu kuralı uygulamaktan kaçınamaz. Üstelik böylesi bir davranış, uluslar arası platformda Devletimizin itibarını zedeler. Söz konusu normun Anayasaya aykırılığı, uygulama aşamasında değil, TBMM tarafından kabul aşamasında düşünülmelidir. Çünkü, kabulden sonra Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen bir norm oluşmaktadır.

Söz konusu atölye çalışmasında, uluslar arası antlaşmaların TBMM de kabulü sırasında ağılaştırılmış toplantı ve karar yeter sayısına gereksinim var mı ?  sorusu gündeme getirilmiştir. Bu soruya, olumlu yanıt vermek gerektiğini düşündüğümüzü de dile getirmek isteriz

Uluslar arası sözleşmelerin TBMM tarafından usulüne uygun olarak kabulü ile.oluşan hukuk normlarının kanun hükmünde olduğunu ve bunlar için anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağını dile getirdikten sonra, bunları Anayasamızın 45/1 maddesinde yer alan bireysel başvuru hakkı açısından değerlendirirsek, bu normların Anayasa Mahkemesi açısından, milli hukukta yer alan diğer normlardan bir farkının olmadığı düşüncesinde olduğumuzu belirtmek isteriz.

Ancak Anayasa 90/son maddesine 07.05.2004 gün ve 5170 sayılı kanunun 7. maddesiyle yeni bir cümle eklenmiştir. Eklenen bu cümleye göre " Usulune göre yürrülüğü konulmuşi temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Anlaşma hükümleri esas alınır." Görüldüğü gibi bu cümlenin Anayasa'nın 90. maddesine eklenmiş olmasıyla usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Milletlerarası Anlaşmalara karşı Anayasa'ya aykırılık nedeniyle iptal davası açılamayacağı gibi, herhangi bir kanunla çelişmesi halinde de söz konusu kabul görmüş anlaşmalara öncelik tanınacağı yasa koyucu tarafından kabul edilmiştir. Böylece ilmi ve kazai içtihatlardaki eski yorumlar değerini kaybetmiştir.

Kanımızca, bireysel başvuru hakkının doğabilmesi için, iki temel normla ilgili ihlal olması gerekmektedir. Bunlardan birincisi, Anayasamız tarafından güvence altına alınmış temel hak ve hürriyetler ikincisi ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerdir.

 

Bu anlaşmaların TBMM tarafından kabulü ile iç norm haline dönüşmesinden sonra, Anayasaya aykırı olması halinde Anayasamızın 90. maddesi doğrultusunda bir inceleme yapılamayacağına ve karar alınamayacağına göre, söz konusu aykırılık, anayasa tarafından güvenceye alınmış temel hak ve hürriyetlere aykırı olsa bile, bu aşamada iç hukuktaki kanun yolları tükenmiş olarak kabul edilmelidir. Çünkü  bireysel başvuru yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmak olarak değerlendirilecek böylesi bir davranış olsa olsa kanuna karşı hile olur.

Eğer bu antlaşmalar Avrupa İnsan hakları sözleşmesine ve eki protokollere aykırı ise ve uygulanıyorsa ne olacaktır? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de bir uluslar arası antlaşma olduğuna göre, iki uluslar arası antlaşmanın normlarının çatışması nasıl çözümlenmeli ise öyle çözümlenmelidir.

Kanımızca, bireysel başvuruya ilişkin uygulamayı yanlış anlayarak, Anayasa Mahkemesi’ni, iç hukuka ilişkin bir kanun yolu merci haline getirmemek ya da uluslar arası itibarımızı ortadan kaldıracak bir uygulamaya alet etmemek gerekir.

Yazıda yer alan Yargıtay kararları Kazancı Bilgi Bankasından alınmıştır..
* Söz konusu atölye çalışması Ankara Barosu Yasa İzleme Enstitüsü tarafından gerçekleştirilmiştir.