27 Nisan 2017 Perşembe

DELİL BİLDİRMEDE VE DEĞERLENDİRMEDE AVUKATIN ROLÜ


Av. Ender Dedeağaç

Bir uyuşmazlığın çözümünde, delillerin seçimi, karşı tarafın delillerinin ve kendi delillerinizin değerlendirilmesi önemli rol oynamaktadır.
Taraf dilekçelerini incelerken, tarafların temel görevinin maddi vakıaları sunmak olduğunu belirtmiştik. Sunulan bu maddi vakıalar delillerle desteklenmediği takdirde, inandırıcı olmaktan uzak, hikaye niteliğinde anlatımlar haline dönüşür. Elbette, seçilen maddi vakıalar ile uygulanması istenilen hukuk kurumunun ve uygulanması istenilen yaptırım içeren hukuk normunun bağı inkar edilemez. Ancak, hukuk kurumunun ve hukuk normunun doğru saptanmış olması ve buna ilişkin maddi vakıaların da dilekçede sunulmuş olması, yeterli değildir. Dilekçe bu hali ile sizin hikayeniz olarak kabul edilecektir.
Bilindiği gibi, yargılamada ki amaçların başında, uyuşmazlığın çözümünde talep edilen sonuca ulaşmak gelmektedir. Bunun sağlanabilmesi için ise uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak maddi vakıaların kanıtlanması gerekmektedir. Her ne kadar özel hukuk yargılamasında şekli gerçekliğin hakim olduğu söylenmekte ise de, Anayasamızın 138. maddesine baktığımızda, Anayasanın hiç bir ayrım gözetmeksizin, tüm hakimlerin “vicdani kanaatlerinin” kararlara yansımasının hükme bağladığı görülmektedir. Anayasanın bu hükmü karşısında, şekli gerçeğin yanı sıra, hakimin vicdani kanaatinin de oluşmasına özen göstermemiz gerektiği açıkça anlaşılmaktadır. Uygulamada hakimin, delillere doğrudan ulaşmasına ilişkin hükümler bunu sağlamak için yasalaştırılmıştır. Örneklemek gerekirse, tanığın hakim huzurunda dinlenmesi ile tanığın hangi oranda gerçekleri anlattığının hakim tarafından saptanabilir olmasına olanak verilmesi sağlanmak istenmiştir.
“En genel çerçevede delilden maksat, ispat faaliyetinde kullanılacak olan tüm ispat araçlarıdır. İddianın ve savunmanın temelinin teşkil eden, davanın halli bakımından önem arz eden ve çekişmeli bir nitelik taşıyan maddi vakıaların doğruluğu yada gerçekliği hususunda, mahkemenin inandırılmasında kullanılabilecek olan ispat araçları, delil olarak adlandırılır.” (Süha Tanrıverdi Medeni Usul Hukuku sayfa 798).
Yukarıda ki tanımda belirtildiği gibi delil “davanın halli bakımından önem arz eden ve çekişmeli bir nitelik taşıyan maddi vakıalar için” gösterilir. Bu tanım HMK 187/1 maddesinde yasa hükmü olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kanımca yasanın bu hükmü, yargılamada ki bazı gerçekleri dikkate almadan oluşturulmuştur. Bilindiği gibi, deliller, taraf dilekçelerinde belirtilmek zorundadır. Hatta kişisel kanımıza göre, davacı, dava dilekçesinde yer alan bir maddi vakıa için cevaba cevap dilekçesinde delil gösterememelidir. Aynı şekilde, davalı da cevap dilekçesinde yer alan bir maddi vakıa için ikinci cevap dilekçesinde delil gösterememelidir. Çünkü, 119 ve 129 maddeleri, dava ve cevap dilekçelerinde yer alan maddi vakıaların, söz konusu dilekçede hangi delil ile ispatlanacağının da belirtilmesini emretmektedir. Cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesini hükme bağlayan HMK 136/2 maddesine göre, bu dilekçelerde de, dava ve cevap dilekçelerine ilişkin hükümler uygulanacağına göre, bu dilekçelerde ancak, dilekçe içeriğinde yer alan maddi vakıa ile ilgili delilin yer alması gerekmektedir. Yaptığımız bu açıklama, HMK 194/1 ve 194/2 hükmü ile bağdaşmaktadır. Somutlaştırma kuralı olarak HMK da yer alan madde kapsamında yer alan kurala göre, taraf hangi maddi vakıaya dilekçesinde yer vermiş ise, bu maddi vakıa için hem delil göstermek hem de göstermiş olduğu delili o maddi vakıa ile ilişkilendirmek zorundadır. HMK 119,129 ve 194 maddelerinde yer alan hükümleri birlikte değerlendirdiğimizde, yukarıda belirttiğimiz kanımızın yani delilin sadece, ilgili dilekçede ki maddi vakıa için sunulması gerektiğinin doğruluğunu anlamaktayız.
Olayı biraz daha yakından değerlendirmek için, HMUK dönemindeki yasa maddelerini ve uygulamayı gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır. HMUK döneminde de delillerin dava dilekçesinde belirtilmesi hükmünün aynen bulunduğunu görürüz. HMUK 179 ve 200 ile 201 maddelerine baktığımızda, bu maddelerinde, dilekçede yer alan maddi vakıaya ilişkin delilin bildirilmesi gerektiğini hüküm altına aldığını görmekteyiz. Ancak uygulama bu hükme rağmen, “ ne kadar hakim varsa o kadar usul vardır” ilkesi doğrultusunda gerçekleşmiştir. Kanımızca, HMUK 217/2 maddesinde delillerin bildirilmesi için yer alan hükümden ötürü, delil bildirme çoğunlukla ilk duruşmada, hakim tarafından verilen süre içinde tamamlanmak daydı. Üstelik bu süre çoğunlukla, duruşmadan bir hafta öncesine kadar gibi, son derece geniş bir zaman dilimini kapsamaktaydı. Ayrıca hakim, HMUK 217/2 maddesinde, yer alan, “hakim davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise” hükmüne ve  bazı Yargıtay kararlarında hükme bağlanmış olmasına rağmen, ispat ve delil yükünü belirlemeksizin ve bunları taraflara bildirmeksizin, tarafların delil sunmaları yönünde ara karar oluşturmaktaydı. O günlerin sık sık duyulan ara kararlarından birisi “delillerin hasredilmesi için taraflara süre verilmesi” kararıydı.
Bu gün HMK da yer alan hükümler nedeniyle bu uygulamaya devam etmeye imkan bulunmamaktadır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, deliller,  ancak maddi vakıanın yer aldığı taraf dilekçesinde ve somutlaştırma kuralı ile uyumlu olarak yer almak zorundadır. Bunun dışında delil bildirmek ancak HMK 145/1 maddesi hükmü doğrultusunda hakime yönlendirilecek talep ve onun kararıyla mümkün olabilmektedir. Elbette taraf dilekçelerinden her hangi birinin ıslahı ile delil bildirme hakkı doğacaktır. Ancak bu hakkı da ıslah sınırları ile bağlantılı olarak gerçekleştirmek zorundayız.
Hakimin HMK 31 maddesine dayanarak talep edeceği delil bizim inisiyatifimiz dışında delil sunma olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak, hakimin bu hakkını kullanması daha doğrusu ödevini yerine getirmesi gerektiğine inanıyorsak, hakime bu hakkını kullanmak için uyarı yapmak mümkündür. Ancak, hakimin bu görevini yerine getirmemiş olması halinde, kanunun, bize bölge adliye mahkemesine yada Yargıtay’a başvurma şansı verip vermediği konusunda bir açıklama yapacak bilgiye sahip olmadığımı da söylemek isterim.
Buraya kadar yapılan açıklamayı özetlersek, taraflar delillerini dilekçelerinde yer alan uyuşmazlığı çözebilecek olan, maddi vakıalarla bağlantılı olarak sunmak zorundadır, demek zorunda kalırız. (Süha sayfa 808)
Her ne kadar, delile ilişkin tarifte, delilin taraflar arasındaki çelişkili konulara ilişkin olarak sunulması gerektiği belirtilmiş ise de, bunu özellikle dava dilekçesinde ve diğer taraf dilekçelerinde gerçekleştirmek mümkün değildir. Bu nedenle, kişisel kanımıza göre, dilekçelerimizde yer alan uyuşmazlığın çözümünde yararlanacağımız tüm maddi vakıalar için, çekişmeli konuların belirlenmesini beklemeksizin, delil bildirmemiz gerekecektir. Kanımıza göre, taraflar arasındaki çekişmeli vakıaların saptanması ancak, ön inceleme aşamasında gerçekleştirilebilecek bir eylemdir. İşte bu aşamada delillerin bildirilmesi değil, ortaya çıkan ve uyuşmazlığın çözümünde etken olacak, maddi vakıalara göre, bildirilen deliller arasından gerekenlerin dosyaya kazandırılması, hakimin gerekçe içeren ara kararına dayalı olarak gerçekleşmelidir. HMUK dönemine ilişkin bir görüşe göre, hakimin, tahkikat aşamasından önce delillerin hasredilmesine karar vermesinin doğru olacağı beyan edilmektedir (Baki Kuru Hukuk Usulü Muhakemeleri 6 bası sayfa 2026) . Kanımızca ve bazı Yargıtay kararlarına göre, ispat ve delil yükü HMK döneminde de ön inceleme aşamasında çözümlenmelidir.
Ancak bu aşamada, istinaf mahkemelerine HMK 353/6 maddesi ile tanınan, ilk derece mahkemesinde gerçekleşen yargılama aşamasında, taraflarca sunulmuş olmasına rağmen dosyaya kazandırılmamış delilin, dosyaya kazandırılmasına ilişkin hükmü unutmamak gerekmektedir. Bu nedenle, tahkikat aşamasının sonunda HMK 184 maddesi hükmü gereğince tanınan beyan hakkı kullanılırken bu hususa yani uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek, zamanında bildirilmiş bir caiz delilin dosyaya kazandırılmadığını beyan etmek zorunda olduğumuzu unutmamamız gerekmektedir. Bu eylem avukat olarak bize düşen bir eylemdir. Böylece, hakimi gerekçeli kararında açıklama yapmaya zorlamış olacağımız gibi, istinaf incelemesinde, delilin değerlendirmeye alınmasına olanak sağlamış olabiliriz.
HMK nın getirmiş olduğu, delillerin taraf dilekçeleri ile birlikte verilmesine ilişkin kural nedeniyle, HMUK dönemine ait, delillerin hasredilmesi aşamasına kadar delil bildirme olanağı ortadan kalkmıştır. Çünkü, HMUK 217 maddede yer alan   hükümlere HMK da yer verilememiştir.
 Her ne kadar, HMK nın kabulünden bu yana ön inceleme duruşmasının nasıl yapılması gerektiği konusunda, hakimler ve avukatlar olarak somut bir çözüm getirilmemiş ise ve tüm duruşmalarda olduğu gibi, hakimlerin biz avukatları yada tarafları dinlemeye yetecek kadar vakitleri yoksa da, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin pek çok sorunun bu aşamada çözüme kavuşturulmasının yasanın emri olduğu unutmamalıdırlar bizde unutturmamalıyız. Bu gerçekten yola çıkarak, ön inceleme duruşması öncesi yasada yer almayan ancak verilmesi bu günün koşullarında zorunlu olan bir dilekçe vermek gerektiğine inanmaktayım. Yasaya uygun davranabilmek için bu dilekçenin konusuna “ ön inceleme duruşmasında şifahi olarak sunacağım beyanlarımın HMK 154/2 maddesinden yararlanarak ön inceleme duruşmasından önce sunulmasıdır” şeklinde bir beyan yazmayı önermekteyim. Böylece, hem duruşmada oluşacak ani durumlara karşı, uyuşmazlık hakkında, beyanda bulunma alışkanlığına sahip olmayan biz avukatların hem de aynı şekilde duruşmada oluşan durumlardan ötürü karar vermeye alışık olmayan hakimlerin rahat nefes almasına olanak sağlarız. Elbette yasada yer almayan bir dilekçeyi sunmak olarak gerçekleşen eylemimiz, tarafların ve hakimin, yasanın izin verdiği aşamalardan sonraki aşamalarda,  dilekçe sunulmasının mümkün olmadığının ve  uyuşmazlığın duruşmada çözümleneceği ilkesinin benimsenmesi ile unutulması gereken bir yöntemdir.
Ön inceleme duruşmasından önce yapacağımız böylesi bir beyanla, taraf dilekçelerinin verilme aşaması tamamlandığı ve ;
  • Dava şartları açısından
  • İlk itirazlar açısından
  • Uyuşmazlık konusu olay için uygulanması gereken hukuk kurumu ve bu kurumun talep ile bağlantısını kuran hukuk kuralı ve bunu oluşturan maddi vakıalar açısından
  • Maddi vakıalara ile delillerin somutlaştırılıp somutlaştırılmadığı açısından
  • Taraflar arasında çekişmeli olan ve olmayan vakıalar açısından
  • Herkesçe bilinen vakıalar açısından
Gereken açıklamaları yapabilecek hale geleceğimiz için, yargılamanın pasif süjesi olan hakimin aktif hale gelmesi önlenmiş ve bir anlamda avukatlık mesleğinin gereği yapılmış olur.
Delil bildirmek kadar karşı tarafın bildirdiği delilleri değerlendirmek de önemlidir. Daha önce söylediğimiz gibi, karşı tarafın sunduğu maddi vakıaların uyuşmazlığın çözümünde etkili olup olmadığı ve bunlara ilişkin delillerin somutlaştırma kuralına uygun olarak sunulup sunulmadığı kadar sunulan delilin caiz delil olup olmadığı da önemlidir. Caiz delil sözcüğü yerine HMUK döneminde var olan “kabul edilebilir delil” sözcüğünü kullanmayı tercih etmekteyim.
Kabul edilebilir delil incelemesini de iki ayrı bölümde değerlendirmenin gerektiğine inanmaktayım. Bunlardan birincisi, maddi vakıanın yasanın şart koştuğu delille ispat edilip edilmediğinin irdelenmesi, diğeri ise söz konusu delilin hukuka uygun olarak elde edilip edilmediğinin irdelenmesidir. Örneklemek gerekirse, tanık dinlenme sınırlarını aşan ve tanık dinlenilmesi için aranılan diğer koşullara sahip olmayan bir maddi vakıayı tanıkla ispat etmek istemek yada boşanma davasında karşı taraf olan eşin gizlice kaydettiği ve Yargıtay kararlarında tanınan istisnanın dışında kalan sez ve görüntü kayıtlarını delil olarak sunması gösterilebilinir.
Eğer, cevaba cevap yada ikinci cevap aşaması tamamlanmamış ise, delilin caiz delil olup olmadığı, bu dilekçeler kapsamında değerlendirilmelidir. Eğer bu aşamalar geçilmiş ise, tahkikat aşamasının sonunda taraflara tanınan delil değerlendirme hakkını beklemeksizin, ön inceleme öncesi yapacağımız değerlendirme ile bu konulara çözüm getirmek mümkündür. Böylece yargılamanın süresinin kısalmasına olanak tanırız.
Gerek HMUK gerekse HMK döneminde, hakime görev olarak verilen ancak bir türlü hayata geçmeyen, ispat ve delil yükünü belirlemek ve ara kararla taraflara duyurmak yükümlülüğü bizlerin yapacağı bu tür çalışmalarla gerçekleşebilir. Örnek bir karar olarak YHGK 10.03.2010 gün 2010/4-125 E 2010 / 144 K sayılı kararı gösterilebilinir.
HMK da yargılamaya hakim olan ilkeler olarak düzenlenen ilkelerden birisi de HMK 25 maddesinde hükme bağlanmış olan “taraflarca getirilme ilkesidir”. Bu ilkenin geçerli olduğu davalarda, delillerin, davanın taraflarınca gösterilmesi ve dosyaya kazandırılması gerekir. Bu davalarda hakimin kendiliğinden delil toplaması mümkün değildir. Taraflarca getirilme ilkesinin dışında kalan resen araştırma ilkesinin uygulanacağı davalarda ise hakim kendiliğinden delil toplayabilmektedir (Süha Tanrıverdi sayfa 806). Bu konuda YHGK 20.04.2016 gün ve 2014/2-695 E 2016 / 522 K kararında yer alan gerekçeye ve hükme katılmadığımızı, karşı oy yazısının HMK ya daha uygun bir yorum içerdiğine inandığımızı da bildirmek isteriz. Bu Konya ilişkin olarak 19.09.2016 gün ve Delil Sunma Vaktini Düzenleyen YHGK başlıklı bir yazımız bu bloğda yer almaktadır.
Hangi tarafın delil sunmakla yükümlü olduğunun cevabını HMK 190/1 maddesinde ve TMK 6 maddesinde buluruz. Her iki yasa maddesi de, ispat yükünü, söz konusu maddi vakıadan kendisi yararına hukuki bir yarar sağlayan tarafa ait olduğunu hükme bağlamaktadır. Bu hükümleri HMK da yer alan diğer hükümlerle birlikte değerlendirdiğimizde;
  • Delil ancak mahkemeye sunulan bir maddi vakıa için gösterilebilmektedir.
  • Söz konusu maddi vakıa, bu uyuşmazlıkta çözüm sağlayacak nitelikte olmalıdır.
  • Aynı zamanda, taraflar arasında çekişmeli bir vakıanın aydınlanmasını sağlamalıdır.
  • Yasanın öngördüğü sürede ve usulde sunulmalıdır.
  • Caiz delil olarak kabulü mümkün olmalıdır.
Her ne kadar davanın açılışı davacı tarafından gerçekleştirildiği için, ispat yükünün davacıda olduğu fikri hakim fikir olarak karşımıza çıkmakta ise de, bu fikir tam anlamı ile doğru değildir. Çünkü, davacının ileri sürmüş olduğu maddi vakıaların sona erdiğini, dava dilekçesinde yer almamakla birlikte uyuşmazlığın çözümünde yeni maddi vakıalar ileri süren davalı da ispat yükü ile yükümlü olarak delil sunma görevini üstlenmiştir. Ancak, ispat ve delil yükünün bir sarkaç gibi, yer değiştirmesi gerektiğini belirten bu açıklama dikkate alınırken, hakim tarafından, ispat ve delil yükü açısından önceliklerin doğru belirlenmesi gerekir. Davacıya hukuki yarar sağlayacak olan maddi vakıanın davacı tarafından kanıtlanmamış olması halinde, davalının göstermiş olduğu maddi vakıaların ve buna ilişkin ispat ve delil yükünün değerlendirilmesine gerek olmadığını düşünmekteyiz. Delillerin aynı celsede değerlendirilmesi gerektiğini hükme bağlayan HMK 197/1 maddesi hükmünü doğru değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız. Söz konusu madde her iki tarafın delillerin aynı günde incelenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Yoksa, davacının kanıtlaması gereken bir hususun davalı delilleri ile kanıtlanmasına olanak vermemiştir. Kanımızca, bu görüşümüz HMK 191/1 maddesinde yer alan karşı delil sunmanın ispat yükünü üstlenmek anlamına gelmeyeceğine ilişkin hüküm ile desteklemektedir. HMUK dönemine ilişkin olarak yapılan bir değerlendirmede de aynı ilke benimsenmiştir (Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 bası sayfa 2027).
Sunduğumuz ve karşı tarafın sunduğu delilleri değerlendirirken, HMK da kanuni delil sisteminin benimsenmiş olduğunu unutmamamız gerekmektedir. Bu sistemin temel özelliği senetle ispat kuralını benimsemiş olmasıdır. Her ne kadar HMUK dönemine ait senetle ispat kuralı HMK da belge ile ispat olarak değişikliğe uğramış ise de, kanuni delil ilkesi devam etmektedir.
Ön inceleme aşamasına, usulen yapılması gereken bir işlem gibi bakmak, bize davanın uzamasına hatta aleyhimize sonuçlanmasına neden olacaktır. O nedenle, gerek ön inceleme öncesi vereceğimiz beyan dilekçesi ile gerekse ön inceleme duruşmasına aktif olarak yapacağımız katkı ile davayı daha kısa sürede ve lehimize sonuçlandırmak mümkün olacaktır.
İspat ve delil yükünü belirlemek nasıl hakimin görevi ise delilleri serbestçe değerlendirmek ve bu değerlendirmeyi yapabilmek için, uyuşmazlığa uygulanacak kuralı belirlemekte hakimin görevidir.
Yargılamanın her aşamasında özellikle ön inceleme aşamasında, hâkim, tarafların adil yargılamanın bir unsuru olan ve HMK 27/2.a maddesinde yer alan hukuki dinlenilme hakkının ikiz kardeşi olan bilgi edinme hakkına uygun davranmak zorunda olduğunu unutmamalı ve ara kararlarını gerekçeli olarak oluşturmanın yanı sıra, ara kararlarını oluştururken HMK 27/2.c maddesi doğrultusunda taraf açıklamalarını dikkate alması gerekir. Diğer bir anlatımla, hakim, yargılamayı taraflar için kendi kurguladığı bir bilmece olarak görmemeli, tarafların aktif olarak yargılamaya katılmasına olanak vermelidir. Avukat olarak bizlerin bu yolun açılmasını sağlamak için gayret göstermemiz gerektiği inkar edilmez bir gerçektir.
Özet olarak, avukat olarak bizler delilleri dilekçelerimizde yer alan maddi vakıalarla birlikte ve somutlaştırma kuralına uygun olarak sunmak zorunda olduğumuz unutmamalıyız. Aynı zamanda karşı tarafında bu kurala uygun delil bildirmesi gerektiğini her zaman kontrol etmeli ve gerektiğinde haklarımız kullanmalıyız.
Tüm bunların yanı sıra, delil değerlendirmeye ilişkin olan HMK 185. maddesini “eski beyanlarımı tekrar ederim”, “ben yetki belgesi ile girmekteyim” gibi bir avukata yakışmayan beyanlarla geçiştirmekten vazgeçmeliyiz. Bu aşamada, toplanmayan delilleri belirtmeli, toplanan delillerin zamanında sunulan delil olup olmadığını ve caiz delil olarak kabul edilip edilmeyeceğini beyan etmeliyiz. Üstelik bu beyanlarımızın tutanağa geçirilmesinde ısrarcı olmalıyız. Unutmamak gerekir ki yargılanan hakim değil taraftır. Hak kaybı taraf için söz konusu olmaktadır. Kararın bozulması hakim için not kaybına yada prestij kaybına neden olmakta ise de tarafın kaybı ile ölçülmesi mümkün değildir. Örneğin, yaşanmış olayda, ispat ve delil yükünü yanlış değerlendirerek, cevap dilekçesinde yer alan ikrarı kabul etmeyen, ikrar yerine davanın kabulünü arayan mahkeme heyeti kararının bozulması yeniden hüküm kurulması aşamasında davalı şirketin kaybolmasını ve davalı şirketi oluşturan gerçek kişinin yeni şirketler yolu ile hayatına devam etmesini önleyememiş. Davacının maddi kaybının giderilmesi için, perdenin aralanması yolu ile hakkını aramak için yeni ve umutsuz bir uğraşa girmesine neden olmuştur. Heyetin yapmış olduğu bu hata “beşeri hata” olarak değerlendirilmemeli gereken yaptırımlar uygulanmalıdır.