17 Ekim 2011 Pazartesi

BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVA (2)

Av. Ender Dedeağaç

Ben bu belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı anlamakta zorluk çektiğim için, konuyu hala öğrenmek için, unvanı ne olursa olsun tartışmak isteyen herkes ile tartışıyor, bulduğumu okuyorum.

Elbette, bu arada yeni bilgiler ediniyorum.

Elde ettiğim yeni bilgiler ile, hazırlayacağım yazıyı, eski yazıyı blogdan çekerek, sizin bilginize sunmanın bana yakışmayacağını düşünerek, eski yazıyı blogdan çıkarmadan yeni yazıyı sizlerin bilgisine sunmaktayım.

Öncelikle, gerek HUMK gerekse HMK da hükme bağlanan, kısmi davanın, temel vasfının eda davası olduğunu düşünüyorum, bunun HUMK içinde hükme bağlanmamış olmasına rağmen ilmi ve kazai içtihatların görüş birliğine dayanarak bu güne kadar uyguladığımızı hatırlatmakta yarar görmekteyim. Bu nedenle bundan sonraki anlatımlarımda konuyu daha iyi anlayabilmem için hiçbir yasal dayanağı olmayan, “kısmi eda davası” deyimini kullanmak istediğimi de belirtmek isterim.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığı, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum yada benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi bir başka dava ile yada ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önce okuduklarımdan, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek
oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta, ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır.

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması, bu hakkın parçalanabilir olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Belirsiz alacak ve tespit davasının anlatımında dikkatimizi çeken bir husus olduğu ve ileride değineceğimiz için, manevi tazminat istemlerinin kısmi dava yolu ile bölünemeyeceğini, belirtmekte yarar görmekteyiz. Bunun bazı istisnaları olduğunu Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’unun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 1523 vd sayfalarında görmekte isek de istisnaların kaideyi bozmadığını da unutmamalıyız.

Kısmi davada da mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek ;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası gereği, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, kısmi eda davasının açılmasında da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.”

Halbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmekte idi, çünkü davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacaktır. Bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Halbuki, HMK 109/2 fıkra hükmünü uyguladığımızda, kısmi dava eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Çünkü, talep konusunun belirgin yada tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile yada hakim resen, davacı yana, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir.

Bu durumda, kısmi dava, talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır.

Halbuki talep konusunun belirsiz olduğu hallerde, belirsiz alacak ve tespit davası açmak olanağımız da bulunmaktadır. Bu dava türü, bir tespit davasıdır,eda özelliği taşımaz. Bu yüzden buna da ben kendimce “belirsiz alacağın tespiti davası” demek istiyorum. Davayı bu adla andığımda, daha iyi anladığım için beni bağışlayacağınızı ummaktayım.

Yukarıda belirttiğim gibi, kısmi eda davası belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı anda, talep konusunun belirsiz olması gerekmektedir. Ancak, belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında, yargılamanın her hangi bir aşamasında, talep konusu belirgin hale geldiğinde, kısmi eda davasının aksine, müddeabihi bu değere arttırmak davacının takdirine bırakılmıştır. Üstelik davacının bu arttırma talebi, iddianın genişletilmesi yasağı ile sınırlandırılmayacaktır. Bana göre, bu bir avantaj olarak görünmektedir.

Belirsiz alacağın tespiti davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklanmıştır. Kanımca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor yada tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir.

İki davanın açışlında aranılan koşulların benzerliğine rağmen kısmi eda davasının taşıdığı dezavantajlardan birinin talep konusunun belirgin hale gelmesi ile kısmi eda davasının tam eda davasına dönüşmesi gerektiğini yukarıda belirtmiştim. Kısmi eda davasının dezavantajı bununla da kalmamaktadır. Belirsiz alacağın tespiti davası tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacağın tespiti davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olsun. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının bir başka avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasından sonra açılan ek davanın kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi, tam eda davsını nasıl etkiler yönündeki tartışmaları dikkate alırsak belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” Denilerek, tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacağın tespiti davsını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat,TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren benim, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacı yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davsı açılamamakta idi, kanımca HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacağın tespiti davsı kapsamında kalmak şartı ile eda davası açılabilecek hallerde de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. Bu ise tespit davası özelliğinin olmadığı kanısını uyandırmaktadır.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre bu dava sonucunda verilen hüküm genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre katılmam mümkün değildir.

HMK nın dava türlerini düzenleyen hükümlerinden sonra Yargıtay kararlarında yer alan tespit davasının hangi koşullarda açılabileceğine ilişkin hükümlerinin geçerliliği kalmadığını düşünmekteyim.

Bu arada, bu konunun en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, örneğin 16 iş mahkemesi, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Önce klasik iş davasından ne anladığımı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem,ihbar,fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti,yemek parası,yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava yada ıslah yolu ile hakka ulaşmak istemektedirler. İşte bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hakimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale gelmektedir. Bunu kısmi dava örneğinde de görmemiz mümkündür. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlatılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, böylece davalının hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı.HMK nın yürürlüğe girmesi ile belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi de uygulanma şansı elde etmiştir. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini karara bağlamakta belki buna uymayanlar hakkında davanın usulden reddi kararları da vereceklerdir. Elbette olay Yargıtay incelemesi ile daha sağlıklı bir hale gelecektir. Ancak benim dileğim, Yargıtay’ın, iş hukukunda işçi yada işveren için konulan cezai şart kuralının uygulamasında yaptığı gibi, kendiliğinden hukuk yaratmaması, eğer böylesi bir durum doğarsa, akademisyenlerin ve uygulamacı olarak bizlerin sessiz kalmamamızdır.

İnternet ortamında elde ettiğim bilgilere göre, Konya ve İzmir’de HMK ile ilgili olarak yapılan toplantılarda konuşan/bildiri sunan akademisyenler ve uygulamacılar, klasik işçi alacağı davalarının HMK açısından kabul edilemeyeceğini dile getirmişlerdir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek yada dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır.

Son olarak, yeri burası olmamakla beraber, iş hukukundaki cezai şarta ilişkin uygulamaya değinmek isterim. Bilindiği gibi, işçinin, işten, tarafların sözleşme ile kararlaştırdığı süreden önce, çıkarılması halinde talep ettiği cezai şartın uygulanmasında, iş mahkemeleri, işverenin tacir olduğu olaylarda bile, cezai şartın indirilmesine karar vermektedirler. Ticaret kanununun tacirin cezai şartın indirimini talep edemez kuralını görmezden gelmektedirler. Bu görmezden gelmeyi, tacirin zorda kaldığı, tüm ekonomik yaşamının sona ereceği gibi kabul edilmez bir gerekçeye bağlamakta ve BK nın ahlaka aykırı sözleşme kapsamına sokmaktadırlar. Bir bankanın bir şube müdürüne ödeyeceği para ile ekonomik yaşamının sıkıntıya gireceğini düşünmek bile bana hayatın olağan kurallarına aykırı gelmektedir. Üstelik, bilindiği gibi BK nın bu yöndeki kurallarının uygulanması hak düşürücü süreye tabidir. Halbuki iş hukukunda böylesi bir süreye de dikkat edilmemektedir. Hadi bunlar için kanunu yanlış anladılar diyelim, peki, bu cezai şartın değerlendirilmesi için karşı taraf lehine ve dengeli bir cezai şartın varlığını aramayı hangi maddi hukuk kuralında bulmak mümkündür? Bu sorunun yanıtını ise bulamadım.

Eğer yargının kuvvetler ayrımı içinde bir erk olduğunu kabul ediyorsak ve yargının saygın bir yeri olmasını istiyorsak, diğer erklere saygı göstermemiz gerektiğini düşünüyorum. Diğer erklere özellikle yasama erkine saygı göstermenin bir göstergesi ise onun yetki alanına tecavüz etmemektir. Kısaca yorum yolu ile kuralları yok etmemeli, olmayan kuralları varmış gibi uygulamamalıyız. Unutmayalım ki yasama somut olayla sınırlı kalmak ve yerel mahkemeler tarafından uygulanmak koşulu ile kural koyma yetkisinin bizim tarafımızdan kullanılmasına bile MK 1 maddesi ile izin vermiştir.

Unutmadan söylemek isterim ki Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtından çok yararlanmaktayım.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder