HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLKELERİ

Av. Ender Dedeağaç (Bu çalışma resen incelemeye konu davaları kapsamamaktadır.) Bir davamın istinaf başvurusu için dilekçe hazırlarken, HMK 31 maddesini, değerlendirmek istedim. Bu değerlendirme sırasında, ilkelerin birbiri içine girmiş olduğunu gördüm. Okul kitaplarında bunların ayrı ayrı anlatılması, eğitim açısından kaçınılmaz olmasına rağmen, duruşma salonunda bunlardan yararlanmak için, bir bütün olarak değerlendirmek gerektiğine inandım. Bu nedenle, HMK ya hakim olan ilkeleri bir kez de bu açıdan değerlendirerek sizlerle paylaşmayı arzu ettim. Yargılamanın pasif süjesi olan hakimin, davayı aydınlatma görevi, hakimi aktif hale getirmemekte, yasanın verdiği bir görevi yapmasını sağlamaktadır. Bu görevin yapılabilmesi için, hakimin, tüm usul kurallarını özellikle, hukuk muhakemeleri kanununda yer alan ilkelere uygun davranması gerekmektedir. Hakimi pasif süje olarak kabul eden usul hükümlerimiz arasında yer alan, HMK 24/1 maddesi hükmüne göre, hakimin bir davaya bakabilmesi için, bu uyuşmazlığın, taraflarca, dava olarak mahkemeye sunulmuş olması gerekmektedir. Bu kurala, “Tasarruf İlkesi” denilmektedir. HMK 31 maddesi hükmüne göre, “hakim, uyuşmazlığın aydınlatılması zorunlu kıldığı hallerde, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili konularda taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir.” Hakim, HMK 31/1 maddesini uygularken, tasarruf ilkesine uymanın yanı sıra, HMK 25/1 maddesinde hükme bağlanan “Taraflarca Getirilme İlkesi”ne de uymak zorundadır. HMK 25/1maddesinde düzenlenen taraflarca getirilme ilkesine göre, “…..Hakim iki taraftan birinin söylemediği şeyi, vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz..” Bu nedenle, hakim, HMK 31 maddesi ile kendisine verilen görevi yerine getirirken, HMK 25/1 maddesi ile kendisine getirilen sınırlamaya uymak zorunda olup, tarafların yerine geçip, yargılamaya yeni vakıalar getirilmesine ve delil toplanmasına olanak veremez. Böylece usul hükümlerine göre pasif süje olan konumunu, aktif hale getiremez. Madde gerekçesine göre, bu madde HMUK 75/2 ve 75/3 maddelerinin karşılığıdır. Arada yazılım açısından bir fark yer almakta ise de, bu fark maddenin, hakim için emrettiği sınırlamayı değiştirmemektedir. HMUK döneminde “iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere” şeklindeki ifade HMK döneminde “uyuşmazlığın zorunlu kıldığı durumlarda” şekline dönüşmüştür. Bu madde hükmüne göre, hakimin, açıklatma yapılmasını isteme, soru sorma ve delil isteme yetkisine, “zorunluluk” şartı olarak yeni bir sınırlama getirilmiştir. Hakim için HMUK döneminde var olan sınırlama hala devam etmektedir. Çünkü; - Yargılamada tarafların getirmiş olduğu bilgiler ve deliller açısından, davanın aydınlanabilmesi için, hakimin bir zorunlulukla karşı karşıya kalması gerekmektedir. - Bu zorunluluk, taraflarca sunulan dilekçelerde hukuki yada maddi vakıalar açısından o Belirsizlikten o Çelişkiden Kaynaklanmalıdır. Bu durumda hakim, HMK 31/1 maddesindeki değerlendirmeyi ancak, taraf dilekçelerinin sunulmasından sonra yapabilecektir. Çünkü bu aşamaya kadar, tarafların anlatıları bitmemiştir. Bilindiği gibi, HMK 141/1 maddesine göre, taraflar dilekçe aşaması tamamlandıktan sonra “iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı” olarak bilinen, usul kuralına uymakla yükümlüdür. Bu kural doğrultusunda taraflar, dilekçeler aşamasından sonra, HMK 145/1 maddesindeki koşulların varlığı ve hakim izni olmadan yada ödeme defi, ıslah, karşı tarafın açık kabulü gibi yasanın hak olarak tanıdığı istisnai durumlar hariç, davada, yeni bir maddi vakıanın incelenmesini talep edemez. Taraflar için geçerli olan bu yasak, HMK 25/1 maddesi hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde, HMUK döneminde var olan, hakimin davayı aydınlatmasını düzenleyen HMUK 74 ve 75 maddelerinde var olan hakime yüklenilen “iddia ve savunmayı gözeterek” kuralının HMK döneminde de geçerli olduğunun kabulünü gerektirmektedir. HMK 31/1 maddesinde yer alan hüküm HMK 25/1 maddesindeki sınırlamanın istisnası olarak değerlendirilemez. Bu madde hükmü, yargılamayı sonuçlandırmak ve uyuşmazlık konusunu çözmekle yükümlü olan hakimin, öncelikle, taraf dilekçelerinde yer alan maddi vakıaları aydınlatmak için, taraflara soru sormak ve açıklama yaptırmak görevini vermiştir. Yasada yer alan bu hüküm, hakime, yeni bir maddi vakıayı davaya katmasına olanak/izin vermez. Diğer bir anlatımla, HMK 25/1 maddesinin getirdiği sınırlandırmaya/yasağa aykırı değildir. Bu aşamada uygulamada yer alan, tarafların hukuki dinlenilme hakkını ve bu nedenle adil yargılanma hakkını ihlal eden bir davranıştan söz etmek zorunluluğunu hissetmekteyim. HMK 141/1 maddesinin gerekçesine göre, dava, cevap, ikinci cevap ve cevaba cevap dilekçesinden sonra, mahkemeye sunulan her dilekçe, her ne ad ile olursa olsun, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının kapsamında sayılacaktır. Bu konuda avukat ve hakimler açısından bir tereddüt olduğunu zannetmiyorum. Ancak, tarafların vermiş olduğu bu dilekçeler, karşı tarafa tebliğ edilmemektedir. Böylece, kalem tarafından, dosyanın taraflarına tanınmış olan HMK 27/1 maddesinin hükme bağladığı hukuki dinlenilme hakkına aykırı davranılmaktadır. Bilindiği gibi, iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağından haberdar olan karşı taraf HMK 141/2 maddesine göre, böylesi bir durumda, açıkça olur vererek, bu maddi vakıaların dava içinde değerlendirilmesine olanak verebilir. Kalemin görevi içeriğinde kalan yargılamanın şeklen sevk ve idaresine ilişkin tebligatın yapılmamış olması, taraf açısından bir hak kaybı olduğu gibi, kalem görevlileri için hem disiplin hem de ceza hukuku açısından suç oluşturur. Bilindiği gibi, iddianın ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesine ilişkin yasağı davanın maddi vakıaları ile ilgili olup, hakimin yada tarafların hukuki değerlendirmesi bu kapsama girmez. HMK 31/1 maddesine göre hakim, “delil gösterilmesini” de isteyebilir. HMK 31/1 maddesi hakime, delil gösterilmesini isteme görevi de vermiştir. Maddi vakıa açısından getirilen sınırlamaya uymak somut olmasına rağmen, delil istemeye ilişkin görev aynı somutlukta değildir. Okul kitaplarında yer alan “delil gösterilmesini ister” açıklaması, üstlendiği davayı vekil edenin yararına çözmekle yükümlü olan avukat açısından yeterli değildir. Avukat açısından, bunun daha somut olarak belirlenmesinde gereksinim vardır. Aslında hakim de aynı titizliği göstermekle yükümlü ise de, onun sorumluluğunu belirleyen HMK 46 vd maddelerinde yer alan yaptırımlar, Yargıtay kararları, ile nerede ise, uygulanmaz hale getirilmiştir. Halbuki avukatlar için sorumluluğa ilişkin, yasa maddelerinin uygulanması için gereken koşullar ve bunların yargı kararlarına yansıması daha kolaydır. O halde, avukat olarak bizim göstereceğimiz titizlik hakimin göstereceği titizlikten daha fazla olmalıdır. Yemin deliline ilişkin olarak YİBGK nın vermiş olduğu bir kararında yer alan açıklamalara göre, HMK 119/1.f, 129/1.e ve 194/1ve 2 maddelerine göre, delillerin, ilgili olduğu maddi vakıa ile birlikte somutlaştırma kuralına uygun olarak dilekçeler aşamasında sunulması gerekir. HMK öncesi, dilekçelerde “sair deliller” ifadesinin yer alması, yemin delili olarak kabul edilmekte ve hakim tarafından gereken hatırlatma yapılmaktaydı. Ancak, bu gün, somutlaştırma kuralı nedeniyle, yemin delilinin de taraf dilekçeleri içinde ve somutlaştırma kuralı doğrultusunda, hangi maddi vakıa ile ilgili olduğu açıkça belirtilmesi gerekmektedir. HMK 31/1 maddesi kapsamında, belirsizliğin ve çelişkinin giderilmesi kapsamında somutlaştırma kuralını uygulanmasını isteyebilir. Ancak, hakim, HMK 31/1 maddesine dayanarak, tarafların somutlaştırma kuralı doğrultusunda dilekçedeki belirsizliğin yada çelişkinin giderilmesini istediği aşamada, taraflarca, yeni bir maddi vakıanın davaya katılmasına izin vermemesi gerektiği Yargıtay kararında vurgulanmıştır. Bu aşamada, hakimin, taraflarca ve kamu oyu tarafından denetlenebilmesi için, Anayasa’nın ve HMK nın emri doğrultusunda, neden HMK 31/1 maddesini uygulamak zorunda kaldığını da belirtmesi yasaya uygun bir davranış olacaktır. Taleple bağlılık ilkesi nedeniyle, hakim talebi aşan bir karar veremez. Ancak, dilekçede yer alan talep belirsiz yada çelişkili ise hakim, HMK 31/1 maddesi hükmünden yararlanarak, talebin belirgin hale gelmesini sağlayabilir. HMK 31/1 maddesi hakimin delil isteyebileceğini de hükmünde belirtmiş ise, bu konuda, çok titiz olmak gerekecektir. Bilindiği gibi, tarafların delil bildirmeye ilişkin hakkı, taraf dilekçelerinin sunulması ile sona ermiştir. Bu nedenle hakime, asıla tanınmayan bir hakkın tanınması, taraflarca getirilmesi ilkesinin ihlali olacaktır. Hakim tarafından yeminin hatırlatılmasına ilişkin olarak yukarıda belirttiğimiz YİBBGK nın gerekçesinde yer alan tartışmaları incelediğimizde, yemin delilinin hatırlatılması için bile, yemin deliline, somutlaştırma kuralı doğrultusunda, taraf dilekçelerinde yer verilmiş olması koşulu aranmaktadır. HMK döneminde, yemin delili için getirilen sınırlama, bu kadar katı olduğuna göre, hakimin HMK 31/1 maddesine göre, delil getirilmesini isteme hakkının nerede ise yok derecesinde olduğunu söylemek gerekecektir. Delil göstermeye ilişkin yasaklar arasına , keşif ve bilirkişi delili girmemektedir. Çünkü HMK 266/1 ve 288/2 maddelerine göre, bu konulara ilişkin olarak hakimin resen görevli olduğunu bilmekteyiz. Usul hukukumuzda, davalının inkar ettiği ilke olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, hakimin HMK 31/1 maddesi ile kendisine verilen yetkiyi aşması nedeniyle yapılacak itirazlar, duruşma aşamasında yapılabileceği gibi, daha sonrada yapılabilir. Örneğin, hakimin yanlış uygulaması sonucu, davacı dava dilekçesinde olmamasına rağmen, belge ile ispat gerektiren bir davada, tanık deliline başvurmuş olabilir. Davalının duruşma aşamasında sessiz kalması, davacıya tanıkları dinletmek hakkını vermez. Yada dinlenilen tanıklar, eğer karara etki etmiş ise, bir bozma sebebi oluşturur. Yargıtay 1 HD 4.2.2020 gün ve 2016/14625 E 2020/ 536 K sayılı kararında özetle “ ön inceleme duruşmasında mahkemece, tarafların anlaşamadıkları hususların, dayanılan hukuki sebep ya da sebeplerin nelerden ibaret olduğu, isteğin ne olduğu saptanmamış; gerekçeli kararda da hukuki niteleme yapılmayarak davanın kabulüyle iptal tescile karar verilmiştir. Tüm anlatılanları içeren YHGK 6.12.2017 gün ve 2015/22-1315 E 2017/1542 K sayılı kararının, bir bütün olarak değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu karar yazının sonunda bilginize sunulmuştur. Hâl böyle olunca; iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre, yukarda anılan ilke ve düzenlemeler ışığında davadaki uyuşmazlık konusunun, dayanılan hukuki sebep ya da sebeplerin neler olduğunun açık bir şekilde belirlenmesi, buna göre hukuki nitelemenin yapılarak uygulanacak yasa hükmünün tespit edilip uygulanması suretiyle bir inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken değinilen hususların göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.” Denilmektedir. Bu karara göre, hakim HMK 31/1 maddesinin kendisine yüklediği görev nedeni ile; - Davadaki uyuşmazlık konusunu - Dayanılan hukuki sebebini ön inceleme duruşmasında belirlemek zorundadır. Karara göre, hakim hukuki nitelendirme yaparken, HMK 33/1 maddesini, lafzi olarak yorumlamış, HMK 31/1 maddesinin gerekçesini dikkate almamıştır. HMK 31/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, “Maddede, hâkimin maddî anlamda davayı sevk yetkisi düzenlenmektedir. Mukayeseli hukuktaki gelişim sonucu, günümüzde, bununla hâkimin taraflara sorular sorma, işaret ve müzakere etme ödevi anlaşılmaktadır. Bununla hâkim, olayın ve hukukî uyuşmazlığın olgusal ve hukukî boyutlarını gerekli olduğu ölçüde taraflarla birlikte ele alabilecek, tarafların zamanında uyuşmazlığın çözümü için önemli vakıaların tamamı hakkında açıklama yapmalarını, özellikle ileri sürülen vakıalardaki eksiklikleri tamamlamalarını, delilleri ikame etmelerini ve gerekli talepleri ileri sürmelerini sağlayabilecektir”. İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. HMK 31/1 maddesinin gerekçesi dikkate alındığında, hakimin hukuki nitelendirme yaparken, “taraflarla birlikte” hareket etmek zorunda olduğunu görmekteyiz. HMK 33/1 maddesine göre, hukuki nitelendirme hakimin görevi içinde ise de , hakim, hukuki nitelendirmeyi, taraflarla birlikte gerçekleştirmek ve ön inceleme aşamasında, hukuki nitelendirme konusunda bir belirsizlik varsa, bunu HMK 31/1 maddesinin kendisine verdiği yetki ile çözmek zorundadır. Yargıtay kararında da belirtildiği gibi, hakimin HMK 31/1 maddesinin kendisine verdiği görevi ön inceleme duruşmasında gerçekleştirmesi HMK nın bir bütün olarak değerlendirilmesine de uygun düşmektedir. Bilindiği gibi, ön inceleme aşamasından önceki aşama taraf dilekçelerinin sunulması aşamasıdır. Taraflar bu dilekçeleri sunma aşamasında gerek maddi vakıalarda gerekirse delil gösterme açısından iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağlı değildir. Ayrıca, tarafların dava ile ilgili söyleyecekleri henüz bitmediğine göre, hakimin davayı değerlendirmesi beklenemez. Zaten HMK 138/1maddesine göre, hakim, ön inceleme aşamasından önce dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar konusunda karar verebilir ise de Yargıtay kararları, taraf dilekçeleri tamamlanmadan, HMK 138/1 maddesi hükmünden yararlanılarak dava şartı ve ilk itirazlar hakkında karar verilemeyeceğini belirtmektedir. Kişisel kanıma göre, hakimin, yargılama aşamasına katılması ancak ön inceleme aşamasında olabilmektedir. Günümüzde uygulanmakta olan tensip zaptının yasal bir dayanağı yoktur. Üstelik tarafların diyecekleri sona ermeden tensip zaptının düzenlenmesi, hakim tarafından, davacı yanında yer aldığı kanısını bile uyandırabilecek, sakat bir davranıştır. Ayrıca, iş yükünden yakınan hakimler açısından gereksiz bir davranıştır. Yukarıda yer alan Yargıtay kararına göre, ön inceleme aşamasında, somutlaştırma kuralı doğrultusunda, taraflara düşen yükümlülüklerin yerine getirilmesi tamamlanmalıdır. Hukuki nitelendirme ve somutlaştırma kuralı doğrultusunda deliller ile maddi vakıalar arasındaki bağın kurulması davanın çözülmesi ile eş anlamlıdır. Kanımca, Yargıtay kararında dile getirilen, somutlaştırılmanın ön inceleme aşamasında yapılması bizce, en geç yapılması gereken zaman olarak kabul edilmesi olarak değerlendirilmelidir. Çünkü somutlaştırmaya ilişkin kural HMK 194/1 maddesinde yer alıyorsa da, bu kural aslında HMK 119/1,f ve 119/1.e maddelerinde de yer almaktadır. Söz konusu maddeler taraf dilekçelerinin içeriğini hükme bağladığına göre, ön inceleme duruşmasında önce, tarafa iade edilerek tamamlanması istenilebilir. HMUK döneminde HMUK 187/7 maddesinde bu açık olarak hükme bağlanmış ise de HMK döneminde aynı açıklıkla bir hükme rastlamak mümkün değildir. Ancak, somutlaştırma kuralını içermeyen dilekçe, kanımca, hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır. Görüldüğü gibi HMK 31/1 maddesine ilişkin uygulama aynı zamanda HMK 194/1 maddesi ile de bağlantılıdır. Belirsizliğin uyuşmazlığın çözümünü olumsuz etkileyen nedenlerden biri de talebin yeterli açıklıkta olmamasıdır. HMK 26/1 maddesi hükmü, hakimin taleple bağlı olmasını ilke olarak benimsemiştir. Bu nedenle, talep açısından bir belirsizlik varsa, hakimin HMK 31/1 maddesi doğrultusunda bu belirsizliği ortadan kaldırması gerekmektedir. YHGK 20.04.2016 gün ve 2014/2-695 E 2016/522 K sayılı karar baktığımızda, Yargıtay’ın hakim tarafından resen karar altına alması gereken nafaka konusunda bile, taraf dilekçesinde yer almadığı için, delil toplanmaması yolunda karar verdiğini görmekteyiz. Resen hareket etmekle görevli oldukları bir hususta bile taraf dilekçesine bağlılık yönünden karar veren Yargıtay’ın, HMK 31/1 maddesi yolu ile hakimin maddi vakıa ve delil oluşturmasına olanak verdiğini düşünmek mümkün değildir. KARAR “YHGK 6.12.2017 gün ve 2015/22-1315 E 2017/1542 K sayılı kararına baktığımızda; “Bilindiği üzere ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır. Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı ( mukabil ) delil denir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun konuya dair ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca; “ ( 1 )Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. ( 2 )Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” Ancak iki hâli birbirinden ayırt etmek gerekmektedir: a- )Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir. b- )Taraflarca getirilme ( hazırlama ) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “ ( 1 ) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. ( 2 ) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir ( m. 25/2 ). Fakat hâkim bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir ( m. 266 ve m. 288 ). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir ( m. 169/1 ). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir ( m. 31 ) ( Kuru, B. / Arslan, R. / Yılmaz, E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378 ). Belirtilmelidir ki, hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi ( m. 31 ) çerçevesinde yumuşatılmıştır ( Pekcanıtez, H./ Atalay, O. / Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd ). 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir ( Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd ). Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine dair 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları yönünden ispat yükü üzerinde olan davacı, tanık deliline dayanmış ve mahkemece de davacı tanık beyanları doğrultusunda sonuca gidilmiştir. Bununla birlikte, davalı delil listesinde somut olarak “ihale sözleşmeleri, işyeri evrakı, puantaj, bordo örnekleri, isim listesi, bilirkişi, tanık” deliline dayanmış ancak tanık listesi sunmamıştır. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, davalı tarafça delil olarak dayanılmayan ve dosyaya sunulmayan belgelerin getirtilmesi gerektiğine dair bozma kararı 6100 Sayılı HMK'nın 25. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Yine bozma kararında iş yerinde keşif yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, davalı delil listesinde keşif deliline dayanmadığı gibi yargılamada da bu yönde talepte bulunmamış ve temyiz dilekçesinde de bu hususa değinmemiştir. Bu nedenle, bozma kararında belirtilen söz konusu hususlar taraflarca getirilme ve tasarruf ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Diğer taraftan bozma kararında, tanıkların aynı işverene karşı davalarının olup olmadığı hususunun da araştırılması gerektiği de belirtilmiş ise de, davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin her ikisinin de davalarının olduğu ancak fazla çalışma alacağının kabulüne dair yerel mahkeme kararlarının Yargıtay denetiminden geçerek onama ile kesinleştiği görülmüştür. O hâlde açıklanan bu sebeplerle direnme kararı yerindedir. Ne var ki, hüküm altına alınan alacak miktarlarına dair temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle direnme kararı uygun bulunduğundan; davalı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarlarına dair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.” YRG HGK 25.02.2015 gün ve 2013/15-1523 E 2015/853 K sayılı kararının aynı mahiyette olduğunu söylemenin yanı sıra, bu kararda, mahkemeye sunulan belgede, üçüncü kişinin imzasının, üçüncü kişiye ait olup olmadığının incelenmesi için, bu kişinin tanık sıfatı ile çağırılabileceği belirtilmiştir. Kişisel kanıma göre, üçüncü kişiyi tanık olarak çağırmak yerine HMK ….maddesi gereğince elinde belgeleri imza incelemesi için talep etmek daha doğru olacaktır.

ek 27.09.2020 

Ernest Hirş'in, Pratik Hukukta medot adlı eserinde (sayfa 16 vd özetle);

Roma hukukunda, hakim davacıya davasının türünü sorar ve davada çıkabilecek tüm sorumluluğu davacıya yüklerdi. Davacı haklı bile olsa, dava türünü yanlış nitelendirirse, dava haksızmış gibi ret olunurdu.

Modern hukukta bu ilke ret edilmiştir.  Bu gün, hakim, taraflarca ileri sürülen iddiaları ve iddiaların dayandığı vakıaları hukuken nitelendirme, hakimin belli başlı görevlerinden biridir. Çünkü, bu gün ;

    - kanun mahkemece belirlenir.

    - Olayı izah etki hüküm vereyim 

kuralları geçerlidir.

Hakim, bu günkü anlayışa göre, tarafların ileri sürdükleri hukuki nedenle bağlı değildir.

Hakimin davayı aydınlatma görevinin, tarafların iddia ve savunmaları sınırları içinde kalmak şartı ile gerçekleştirilmesi gerekir. Bu konuyu doğru değerlendirmek için;

    - YİBBGK 4.6.1958 gün E 15 K 6 sayılı kararı

    - YHGK 25.11.1967 gün E 4/375 K 567 sayılı kararı

    - YHGK 27.9.1961 E 2/66 K 35 sayılı kararını gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır.

Bu ilkeyle bağdaşmayan tek dava, hakların yarışması ilkesine göre, davacının, seçinin yapmış olması halidir. Eğer böyle bir seçim yapılmış ise mahkeme bu seçimle bağlıdır. Bu konuda Baki Kuru aksi düşüncede ise de YİBBGK 4.6.1958 E 15 K 6 sayılı kararı Baki Kuru'nun görüşünü desteklememektedir. 

Kişisel kanımıza göre, günümüzde, özellikle HMK nın yürürlüğe girmesinden sonra, bu kuralın yumuşatılmış olarak uygulanmasında yarar bulunmaktadır. HMK 31/1 maddesinin gerekçesi ve 140/1 maddesi hükmü birlikte yorumlandığında, hakimin, hukuki nedeni belirlerken taraf açıklamalarını   da değerlendirmeli, onlarla bu konuda müzakere etmelidir. Elbet son karar hakimindir.

Bu düşünce tarzını, belirsiz alacak ve tespit davasına taşırsak nasıl bir sonuç elde ederiz. Bu gün olduğu gibi, kısmi dava yerine belirsiz alacak açan meslektaşımın davasını usulden ret etmek yerine doğru hukuk normu ile değerlendirmenin hakimin görevi olup olmadığı tartışılabilir. Ayrıca, belirsiz alacak davasını, dava şartı olarak taraf dilekçelerinin verilmesinden hemen sonra, usulden ret etmek yerine yıllarca sonra hak kaybına neden olan hakim için, hakim usulü hatlarda ötürü yargılanmaz kuralını ileri süren Yargıtay kararının doğruluğu da tartışılabilir.( Yrg Ceza Genel Kurulu 25.06.2019 gün 2016/9581 E 2019/ 490 K)