YENİ TİCARET KANUNUNUN BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİ ( 1-10 MADDELER )

Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Av. ONUR KOÇKAR



6102 sayı ile kabul edilen Yeni Türk Ticaret Kanunu 14 Şubat 2011 günlü Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

6102 sayılı kanunun geçici 2 ve 3 maddelerinin kanunun yayınlanması ile, 1534/2,3,ve 4 maddelerinde belirtilenlerin 01.01.2013 tarihinde, diğer maddelerinin ise 2012 yılının Temmuz ayında yürürlüğe gireceği, kanunun 1534. maddesinde yer almaktadır. Hemen yürürlüğe girecek olan maddeleri, özet olarak, muhasebe ve denetim sistemlerinin kurulması ile ilgili olan çalışmalar olarak tanımlayabiliriz.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda olduğu gibi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun da ilk 10 maddesi BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİNDEN oluşmaktadır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun ( bundan böyle ETTK olarak kısaltılacaktır ) 1. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ( bundan böyle YTTK olarak kısaltılacaktır ) 1. maddesi içerik olarak bir birinin tekrarıdır. Gerekçeye göre, YTTK nın yazılımında yer alan sözcük ve cümle parçalarındaki değişiklikler, YTTK da ETTK nın 12. ve 13. maddelerinin yer almamasından, YTTK nın 3. maddesi ile uyum sağlamak açısından ve kanun tekniğine uygun davranmak açısından oluşturulmuştur.

YTTK nın 1/1 maddesi iki cümleden oluşmakta ve birinci cümlesi YTTK nın, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir parçası olduğunu belirtmektedir. İkinci cümlesinde ise, ticari hükümlerin tanımı yapılmaktadır. Madde hükmüne göre ticari hüküm; “ Bu kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler…”dir.

Bilindiği gibi, ETTK nın yürürlükte olduğu dönemde 818 sayılı Borçlar Kanununun 544. maddesi, iki kanun arasındaki bağı göstermekte ve Borçlar Kanununun, Medeni Kanunun bir mütemmim cüzü olduğunu hükme bağlamaktaydı. Bu husus 6098 sayılı olup 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Borçlar Kanununun da .646. maddesinde aynen hükme bağlanmıştır. Yani YTTK ile MK ve BK bağlantıları aynen korunmuştur.

YTTK 1/1 maddesine göre, bir hükmün ticari hüküm olarak kabulü için öncelikle bu hükmün YTTK da yer alması gerekmektedir. Ancak YTTK da yer almamakla beraber “bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillerle” ilgili olarak diğer kanunlarda yer alan hükümler de ticari hüküm olarak kabul edilmiştir. Burada temel ilke, ticari işletmeyi ilgilendirmektir. Kanunun adı ya da neyi düzenlediği önemli değildir.

YTTK nın 1/2 Maddesine göre; “Mahkeme hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve adete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” YTTK nın uygulama sıra ve alanını belirleyen, YTTK nın bu hükmünü anlamaya çalışırken, ETTK döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın yanı sıra, MK ve BK ile TTK nın arasındaki bağlantıyı değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız. İşte bu düşünce ile sıralama yaptığımızda;

- Öncelikle gerek YTTK ve gerekse diğer kanunlarda yer alan ve ticari uyuşmazlıkların çözümünde kullanılabilecek tüm emredici hükümlerin uygulanması gerekir. Çünkü EBK 19 ve 20 ile YBK 26 ve 27 maddeleri buna aykırı davranışların butlanla malul olduğunu hükme bağlamaktadır.
- YTTK da ETTK gibi MK nun ayrılmaz bir parçası olduğundan ve özel hukuk alanında sözleşme serbestisinin geçerli olmasından ötürü, emredici hükümlerin hemen arkasından taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmelerin uygulanması gerekmektedir. ( Kazancı kararlar arşivinde yer alan Yargıtay 11. HD 13.10.1981 gün ve 1981/3534 E., 1981/ 4204 K. sayılı kararı bu yöndedir. )
- Üçüncü sırada ticari hükümler uygulanmalıdır.
- Dördüncü sırada ticari örf ve adet uygulanmalıdır. ( Kazancı kararlar arşivinde yer alan YİBKK 25.3.1931 gün ve 1931/26 E., 1931/36 K. sayılı kararı BK hükümlerinin ticari örf ve adetten sonra uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. )
- Son sırada ise genel hükümler yer almaktadır. Ancak genel hükümleri incelerken, genel hükümlerin, yasa, örf ve adet hukuku ile hakimin yarattığı hukuktan oluştuğunu unutmamak gerekir.

YTTK nın 2.maddesi ETTK nın ikinci maddesi ile aynı yapıdadır. Tek fark, her ikisinin de ikinci fıkrasında yer alan “ticaret şubesi” yerine “ticaret dalı” ifadesinin, Türkçe’ye daha uygun olduğu için kullanılmış olmasıdır.

YTTK nın 2/1 maddesine baktığımızda, yasa koyucunun ticari örf ve adet ile birlikte ticari teamülü de değerlendirdiğini görmekteyiz. Bu maddeye göre, ticari teamül ancak örf ve adet haline dönüştüğünde, mahkeme tarafından yargılama aşamasında değerlendirilir. Bir konuda örf ve adetten söz edebilmek, bunun 5590 sayılı Kanun gereği ilgili oda tarafından kabulü ile mümkündür. (E.Moroğlu TTK Beta Yayınları, 7 bası, 2.maddeye ilişkin kararlar Yargıtay 15. HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E., 1992/1408 K. sayılı kararı) Böyle bir kabul yoksa, teamül, mahkemenin yargılama aşamasında değerlendirilemez. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır.

Örf ve adet hukukunun uygulanmasının temelinde, kişilerin uygulamalarının bu yönde gelişmesi ve bunun da yetkili kuruluşlarca da kabul görmesi ilkesi yer almaktadır. Bu nedenle, örf ve adeti, kişinin bilmesi ve uygulamasının önemi inkar edilemez. Bu yüzden, YTTK nın 2/2. maddesine göre, örf ve adetin uygulamasında, bir konuda, bir bölgeye ya da bir ticaret dalına özgü bir örf ve adet varsa, bunlar genel örf ve adete üstün tutulur.

Örf ve adet hukuku uygulanırken YTTK nın 2/2 maddesine göre, tarafların bulunduğu bölgeye de değer verilir. Eğer taraflar ayrı ayrı bölgelerden ise, böylesi durumlarda, ifa mahallinde uygulanan örf ve adet uygulanır.

YTTK 2/3. Maddesi, tacir olmayanlara, ticari örf ve adetin uygulanmayacağını prensip olarak kabul etmekle beraber bir istisnayı da beraberinde getirmiştir. Bu istisnaya göre, eğer tacir olmayan taraf bu örf ve adeti biliyorsa ya da bilmesi gerekiyorsa, bu takdirde söz konusu örf ve adet hukuku tacir olmayan bu kişiye de uygulanacaktır.

YTTK nın 3/1.maddesi ETTK nın 3. maddesi ile aynı hükmü içermektedir. Ancak, YTTK da ticari işletmeyi düzenlerken oluşan yeni durum nedeniyle, yeni yazılımda sözcük farklılıkları oluşmuştur. Bu madde yine eskisi gibi ticari işleri tarif etmektedir. Bu tarife göre “Bu kanunda düzenlenen hususlarla, bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.”

YTTK nın 4. maddesine baktığımızda, ETTK nın 4. maddesinde olduğu gibi “ticari davalar ve delilleri” hükme bağladığını görmekteyiz. Bu madde tasarıda da aynen yer almaktadır. Tasarının madde gerekçesine baktığımızda, YTTK nın 4. Maddesi yazılırken , BK 135. maddesinin yeni yasada yer almadığı dikkate alınmış ve bu nedenle ETTK nın 4/e maddesi YTTK na günün koşullarına uygun olarak, kanun ve madde numarası yerine “Borsa, sergi…” açıklamasını içerecek şekilde taşınmıştır. Aynı şekilde, finansal kurumlarda yaşanan gelişmeler dikkate alınarak ETTK nın 4/6. Maddesi YTTK nın 4/f maddesine taşınırken daha genel bir dil kullanılmıştır. YTTK da oluşan bu zorunlu değişiklikleri bir tarafa bırakırsak, ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmamaktadır. YTTK da yer alan hükümde ticari davaların bir kısmının “mutlak ticari davalar” olarak nitelendirildiğini görmekteyiz. Bilindiği gibi, mutlak ticari davalara asliye ticaret mahkemelerinde bakılması gerekir. Ancak, YTTK nın 5/3 maddesinin son cümlesi hükmü gereği bu kurala uyulmamış olması ETTK da da olduğu gibi tek başına bozma sebebi oluşturmamaktadır.

YTTK nın 4/2.maddesi ETTK nın 4/2.maddesinde olduğu gibi, ticari davalarda yer alan delillerin neler olduğu ve bunların sunulmasının da HMK hükümleri doğrultusunda yapılacağını hükme bağlamıştır.

ETTK nın 4. Maddesine 20.04.2004 tarihinde 5136 sayılı kanunun 1. Maddesi ile son fıkra olarak eklenen Deniz Ticaret İhtisas Mahkemelerinin kurulmasına ilişkin hükme YTTK nın 4. Maddesi yerine 5/2.maddesinde yer verilmiştir.

“Ticari davaların görüleceği mahkemeler” başlığını taşıyan ETTK ile YTTK arasında, “deniz ticaretine ve deniz sigortalarına” bakmakla görevli mahkeme kurulabileceğine ilişkin hükmün yer değiştirerek YTTK nın 5/2 sinde yer almasının dışında, önemli değişiklikler vardır. Bu değişiklikleri sırasıyla ele alırsak;

- YTTK nın 5/1 maddesi “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ETTK da ve tasarıda, bir ticari davanın asliye ticaret mahkemesinde görülebilmesi için, davanın değerinin, usul hükümlerine göre, asliye mahkemelerinde görülen davaların değerinde olması gerektiğini, aksi halde, dava ticari dava da olsa, bunun sulh hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiğini hükme bağlayan 5/1. Maddesi ile farklıdır. Bu fark nedeni ile bundan böyle bir davanın ticari dava olması halinde bunun sulh hukuk mahkemesinde görülmesi söz konusu olmayacaktır. Kanımca, bu pratikte bir yarar sağlamakla beraber, HMUK un ve HMK nın görev hükümleri ile bağdaşmayan bir uygulamaya yol açacaktır.
- YTTK nın 5/3 maddesi ETTK nın 5/3 maddesinin Yargıtay’ın 11.10.1976 gün ve 1976/5 E 1976/5 K sayılı içtihadı birleştirme kararı dikkate alınarak yeniden yazılmış halidir. Her iki yasaya göre de asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ayrım bir görev ayrımı olmayıp bir işbölümü ayrımıdır. Ortada işbölümü ayrımı olduğu için, bunun mahkeme tarafından değerlendirilebilmesi için, taraflarca, ilk itiraz şeklinde, mahkemeye sunulmuş bir talebe gereksinim vardır. Bu talep doğrultusunda yapılan incelemede eğer mahkeme, ilk itiraz niteliğindeki bu talebi haklı görürse, dosya yeni mahkemeye gönderilir ve yeni mahkeme ETTK ve YTTK nın 5. maddesinde yer alan hükümler nedeniyle, bu dosyaya bakmakla yükümlüdür. ETTK bu göndermede uygulanacak usul hükümlerini belirtmediği için ve ETTK nın 5/4 maddesinde “Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tabi oldukları müddetlere dair usul hükümleri, iş sahasına ait iptidai itirazın kabulü halinde de tatbik olunur” hükmünün varlığı nedeniyle, iş bölümü itirazının kabulü halinde uygulanacak usul konusunda tartışmalar oluşmuştur. YTTK nın tasarısının madde gerekçelerinde de belirtildiği gibi, bu tartışmalar yargı kararları ile giderilmeye çalışılmıştır. Tasarıyı hazırlayanlara göre, yukarıda belirttiğimiz 11.10.1976 günlü İçtihadı Birleştirme Kararı konuyu çözen karar olmuştur. Bu nedenle YTTK hazırlanırken bu karar dikkate alınmış ve YTTK ya “Kararın sözlü bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde yenilenecek davaya bu mahkeme ( yani iş bölümü itirazının kabulü ile belirlenen yeni mahkeme) bakmak zorundadır” hükmü getirilmiştir. YTTK nın 5/3 maddesini söz konusu içtihadı birleştirme kararı ile birlikte yorumladığımızda, iş bölümü itirazının kabulüne ilişkin kararın temyiz kabiliyeti olmaması nedeniyle, kararın niteliğine göre uyulması zorunlu olan tebliğ ya da tefhim şartının yerine gelmesini takip eden 10 gün içinde, gönderme dilekçesinin sunulması gerekmektedir. Üstelik YTTK nın 5/4 maddesinde aynen ETTK nın 5/4 maddesinde olduğu gibi; “Görevsizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak işlemlere ve bunların tabi oldukları sürelere ilişkin usul hükümleri, iş alanına ait ilk itirazın kabulü halinde de uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Bu kabul, 24.4.1967 gün, 1966/12 E., 1967/3 K. sayılı YİBBKK kararında yer alan problemi ve çözüm için benimsenen ilkeyi görmezden gelmektedir. Söz konusu YİBBKK, iş bölümü itirazı ile birlikte verilen kararda, örneğin avukatlık ücretine ilişkin bir karar gibi, temyizi kabil bir husus varsa, bu kararın ayrıca temyiz edilebileceği yolundadır. Yargıtay hem temyiz edilebilme şansını kabul etmiştir hem de mahkeme dosyasından çıkarılacak bir örneğin Yargıtay’a gönderilmesi ve ana dosyanın iş bölümü itirazının kabulü nedeniyle yetkili sayılan mahkemeye 10 günlük süre içinde gönderilmesi gerektiğini de vurgulayarak, zaman kaybının önüne geçmek istemiştir. İşte, 1967 de yaşanan uyuşmazlığı da görerek, YTTK oluşturulurken, söz konusu işbölümü itirazının kabulü kararında yer alan temyizi kabil kararlar için izlenecek yol da hüküm altına alınabilirdi diye düşünmekteyiz. Bu yol 1967 tarihli karardaki gibi olabilir ya da işbölümü itirazının kabulünden sonra verilecek kararla birlikte temyiz edileceği kabul şeklinde olabilirdi.
- YTTK nın 5/3 maddesinde “yenilenecek davaya” ibaresi yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın yenilenmesi HMUK ve HMK da yer alan bir kavramdır. Davanın müracaata bırakılmasından sonra yapılan bir işlemi anlatmak için kullanılır. Bu nedenle burada da aynı kavramın kullanılmasını ben hukuksal bir hata olarak görmekteyim.

YTTK nın 6/1 maddesi ETTK nın 6. maddesi ile aynı hükmü içermekte olup, bu maddelerde; “Ticari hükümler koyan kanunlarda öngörülen zamanaşımı süreleri, kanunda aksine düzenleme yoksa, sözleşme ile değiştirilemez.” hükmü yer almaktadır.

ETTK nın 7/1 ve 2 maddesi ile YTTK nın 7/1 ve 7/2 maddesi aynı hükmü taşımaktadır. Her iki yasada da bu hükümlerle teselsül karinesi olarak bildiğimiz karine dile getirilmektedir. Söz konusu maddelerin 1. fıkralarına göre, bu karine doğrultusunda, bir ticari işte kişilerden biri tacir ise diğerlerinin tacir olup olmadığına bakılmaksızın, birlikte borç altına giren bu kişiler, diğer tarafa karşı müteselsilen sorumlu kabul edilirler. Ancak, bu temel kuralın aksine hüküm, kanunda ya da sözleşmede yer alıyorsa müteselsil sorumluluktan söz edilemez. ETTK nın 7/1 maddesine baktığımızda, istisnanın sadece sözleşme ile sınırlandırıldığını görmekteyiz. Yani teselsül karinesinin uygulanabilmesi için sözleşmede aksine hüküm olmaması yeterli sayılmıştır. Tasarıda da, ETTK da yer alan ve sözleşme ile sınırlı tutulan bu istisna genişletilmiş, buna “kanun” sözcüğü de eklenmiş yani YTTK daki hale dönülmüştür. Tasarının madde gerekçesine baktığımızda “kanunda” sözcüklerinin öğretide var olan eleştirileri gidermek için eklendiği belirtildiğini görmekteyiz. Bize göre de doğru bir davranış olmuştur.

ETTK ve YTTK arasındaki bu benzerliğe karşı, YTTK nın 7/1 maddesinin son cümlesi ETTK ve tasarıda yer almayan bir hükmü içermektedir. Bu hükme göre; “Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.”

Gerek ETTK nın 7/2 maddesine gerekse YTTK nın 7/2 maddesine göre; “Ticari borçlara kefalet halinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerlidir.” Yani bu konulara ilişkin kefalet müteselsil kefalet olarak değerlendirilir.

T.Ticaret Kanunu Tasarısına baktığımızda, tasarının 6762 sayılı kanunun 8. maddesinden farklı olarak, “Ticari işlerde faizin serbestçe belirleneceğini” hükme bağlandığını görürüz. Buna karşılık, gene 6762 sayılı kanunun 8/2 maddesinde yer alan birleşik faiz uygulamasına hiç değinmemiştir. Hatta cari hesap sözleşmesinde de birleşik faize ilişkin hüküm bulunmamakta idi. Halbuki YTTK ya baktığımızda, 8/2 maddesinde, ETTK nın 8/2 maddesinde olduğu gibi, cari hesap sözleşmelerinden kaynaklanan borçlarla, her iki tarafı da tacir olan ticari iş niteliğindeki borç sözleşmelerinde birleşik faizin kanunda belirtilen koşullarla uygulanabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu maddede yer alan koşullardan biri, bu sözleşmelerde, birleşik faiz uygulanması için en az üç aylık periyotlara gerek vardır. Bu koşul ETTK da da bulunmaktadır. Ancak YTTK nın 8/2 maddesi ETTK nın 8/2 maddesinden farklı olarak, ticari iş niteliğinde ödünç sözleşmelerinde birleşik faiz uygulanabilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da tacir olması aranmaktadır. Bilindiği gibi, ETTK da taraflardan birinin tacir olması yeterliydi. Şimdi bu koşul ağırlaştırılmıştır.

Ayrıca YTTK da ETTK dan farklı olarak 8/3 ve 8/4 maddeleri de yer almaktadır. 8/2 maddesi, tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmektedir. 8/3 maddesi ise, birleşik faiz uygulamasını sıkı koşullara bağlayan bir maddedir. Bu maddeye göre 8/2 ve 8/3 maddelere “aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.”

YTTK nın 9/1 maddesi, ETTK dan ayrılmış ve ticari işlerdeki kanuni ana para, temerrüt faizinin ilgili mevzuat hükümlerine tabi olduğunu hüküm altına almıştır.

YTTK nın 9/1 maddesi ETTK nın 9. maddesi ile aynıdır. Bu hükme göre “Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar."

EK (23.02.2011)

Başlangıç hükümlerini değerlendirirken, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında kanunun 9/1 ve 9/2 maddelerini de değerlendirmek gerekir. Söz konusu maddelere göre, Eski TTK döneminde yapılmış bulunan ve taraflardan birinin tacir olmadığı, birleşik faiz kuralı içeren cari hesap sözleşmesi, Yeni TTK yürürlüğe girdikten sonra, üç ay içinde yeni yasaya uygun hale getirilmelidir. Eğer bu işlem yerine getirilmez, yani birleşik faiz şartı sona erdirilmez ise, birleşik faiz yazılmamış sayılarak işleme devam edilir.


Ek 2

YTTK ile ilgili olarak başlangıç hükümlerine ilişkin bu yazıyı yazarken, HMK yı tam öğrenemediğim için, mahkemelerin görevleri belirlenirken parasal sınırların kalktığını bilmediğimden, tüm ticari davaların asliye ticaret mahkemelerinin görevine girmesine ilişkin hükmü yadırgamıştım. Ancak HMK 2 maddesinin açık hükmünü öğrendiğimde yapmış olduğum eleştiriden ötürü sizlerden özür dilemekteyim.
Yazıyı değiştirerek hatamı örtmek yerine özür dilemeyi uygun bulduğumun bilinmesini de ayrıca isterim.