25 Nisan 2011 Pazartesi

24 Mart 2011’de Ankara Barosu’nda Yapılan “Hakimin Sorumluluğu” adlı sunum

Av. Ender Dedeağaç

Öncelikle belirtmek isterim ki, bana göre hakim, en güzel, mecellede tanımlanmıştır. Bu tanıma göre hakim,”konusuna hakim,bilgin,zeki,doğru,güvenilir,onurlu,sağlam” kişidir. Burada yer alan sağlam, vücut sağlamlığını ifade etmektedir. Çünkü, Osmanlı döneminde kadı seçimlerinde, bu hususa dikkat edilirdi.

Bu konuyu, değişik salonlarda ve değişik yıllarda savundum. Hatta bu konuşmam bu salonda gerçekleşen ikinci konuşmamdır. Bu konuya kendimce gereken özeni göstermeye çalışmaktayım, çünkü, bana göre sorumluluk insan onurunun bir parçasıdır. Bu yüzden çocuklarımıza ilk öğrettiğimiz şeylerden biri, sorumluluklarını üstlenmesidir. En azından bana ve çevremde gördüğüm çocuklara, böyle davranmamız gerektiği öğretildiğini söyleyebilirim.

Hakimin yargısal eylemlerinden ötürü sorumlu tutulup tutulamayacağı gerek ülkemizde gerekse diğer ülkelerde kazai ve ilmi içtihatlar çerçevesinde tartışılmıştır. Bu tartışmaları ikiye ayırmak mümkündür. Bunlardan biri hakimin yargısal eylemlerinden ötürü sorumlu tutulamayacağı, hakim yerine devletin sorumlu tutulacağı, diğeri ise hakimin yargısal eylemlerinden ötürü şahsen sorumlu tutulacağıdır. (Dr. Emcet Belgesay Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti, Erdal Tercan, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna ilişkin hükümlerin (HUMK 573-576) hakim kavramı açısından uygulama alanı, Ahmet Kılıçoğlu, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu). Ancak bu araştırmalarda, uygulamaların yapıldığı ülkelerde, hangi siyasi rejimin hakim olduğu ve o ülkenin tarihsel gelişimi içinde yargının yeri belirtilmediği için, gerçek bir yorumun yapılamayacağını düşünmekteyim. 6100 sayılı kanunun kabulüne kadar geçen sürede bizde hakim şahsen sorumlu olarak görülmüştür. Bunun nedenlerinin başında, siyasal yapımızda ve bunu düzenleyen Anayasamızda, kuvvetler ayrımının benimsenmiş olması ve devletin sorumlu tutulması halinde yargıcın bağımsızlığının (Any. 138/1-2 ve 140) zedeleneceği böylece siyasal yapının zarar göreceği gelmektedir. Hakimlerin neden diğer devlet memurları gibi hizmet kusuru ile sorumlu tutulamayacaklarına ilişkin olarak Yargıtay HGK 14.1.1987 gün Bidayet 1986/1 1987/1 kararının ve gerekçesini incelemeyi önermekteyim.

1086 sayılı HUMK’a göre hakimin hukuki sorumluluğu 573–576 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Önceleri HUMK 573. maddesinde yer alan hakim kavramının kimleri kapsadığı tartışılmıştır. Yapılan bu tartışmalarda 25.03.1931 gün ve 1931/19 E 1931/35 K sayılı YİBGK kararı, asliye ceza hakimlerinin de HUMK doğrultusunda sorumlu olacaklarını belirterek bu tartışmayı belirli oranda sonlandırmıştır. Söz konusu karardan sonra idari yargı ve askeri yargıda ( Erdal Tercan 29.01.1959 günlü 4 HD kararı askeri hakimler içindir ) görev alan hakimlerin de aynı yapıda değerlendirileceği yani HMK 573. maddesi doğrultusunda sorumlu olacağı tartışmasız olarak kabul edilmiştir. Gene Erdal Tercan’a göre, tetkik hakimlerinin karar verme yetkisi olmadığından ötürü yargısal faaliyeti olamayacağından onlar hakkında HUMK 573 vd maddelerinin uygulanamayacaktır. Bu düşünce, yakın tarihe kadar bana da doğru gelen düşüncedir. Ancak, Yargıtay HGK nun 16.11.2009 gün ve 2009/2 2009/3 sayılı kararına baktığımızda tetkik hakimlerinin de, hakim gibi HMUK 573 maddesinden yargılanması gerektiğinin belirtildiği ve dosyanın işlem yapmak üzere 15 Hukuk Dairesi’ne gönderildiği belirtilmektedir. HGK de yargılamaya konu somut olay açıkça anlatılmadığı için, tetkik hakiminin, daire üyeleri ile birlikte neden yargılandığını ve nasıl bir yargısal faaliyet yaptığını anlamak mümkün değildir. Bu yüzden bu konuya ilişkin tartışmayı genişletmeden evvel, konunun detaylarını öğrenmekte yarar vardır.

Ancak Yargıtay üyelerinin hangi yasa maddelerine göre sorumlu tutulacağı konusu ise YHGK’nın 14.1.1976 gün 1975/5 E 1976/4 K, 22.6.2005 gün 2005/2 E 2005/2 K, 14.1.1987 gün bidayet 1986/1 E 1987/1 K, 13.6.2007 gün 2007/1 E 2007/1 K sayılı kararları ve buna benzer diğer kararlarda belirtildiği gibi HUMK 573. maddesinin dışında tutularak özel şartlara bağlanmıştır. Yargıtay üyelerinin sorumluluğunun oluşmasında Yargıtay Kanununda yer alan 13/2 ve 15/3 maddeleri ile Anayasa’da yer alan 148/3 maddeleri etkili olmuş ve Yargıtay hakimlerinin Yargıtay HGK da yargılanacağı ve bu yargılamanın olabilmesi için Anayasa Mahkemesi tarafından yargılanarak bu suçtan ötürü mahkum olmuş olmaları şartı aranmıştır. Her ne kadar bir tarihte, diğer yüksek mahkeme üyelerinin yargılanması da tartışma konusu olmuşsa da ( Ahmet Kılıçoğlu’nun Hasan Karaok’dan aktardığı 4 HD 2.1.1946 E 5220-285 K 67 sayılı kararında Danıştay üyelerinin durumu tartışılmıştır) bu gün bu koşullar diğer yüksek mahkeme üyeleri içinde geçerlidir( Erdal Tercan’ın makalesinde geniş bilgi var olayı 1221,1730 ve 2729 sayılı kanunlara ilişkin dönemlere dayalı olarak incelemektedir.).

1086 sayılı HUMK ile ilgili uygulama devam ederken, 7.10.2009 gün 2009/4-361 E 2009/399 K ve 7.10.2009 gün 2009/4-362 E 2009/400 K sayılı YHGK kararlarında da açıkça belirtildiği gibi savcıların iddianame düzenlemeleri de dahil olmak üzere doğacak sorumluluklarının HUMK 573. madde kapsamına alınamayacağı, savcıların sorumluluklarının idari yargıda çözümleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı dönemde Yargıtay 4. HD 10.6.1999 gün 1999/4284 E 1999/5514 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, adalet müfettişleri hakkında da HUMK 573. maddesi uygulanmayarak, eğer bir sorumlulukları varsa bu sorumluluklarından ötürü idari yargıda dava açılabilmekteydi.

Yukarıda açıkça belirttiğimiz gibi hakim kavramının içine tüm hakimler girmekte ancak Yargıtay hakimlerinin yargılanması için özel koşullar aranmaktaydı. Buna karşılık, bu gün var olan uygulamada, savcılar ve adalet müfettişleri için HUMK 573. vd maddelerinin uygulanamayacağı, savcı ve adalet müfettişlerinin sorumluluklarından ötürü idari yargıda dava açılabileceği kabul görmüş bir husustur.

6100 sayılı HMK’ya ait tasarıda, yasa koyucu bu kez, hakimlerin şahsen sorumlu tutulmaması gerektiğini, onların yargısal eylemlerinden ötürü bir sorumlulukları doğacak ise bu sorumluluktan kaynaklanan tazminat davalarının devlet aleyhine açılması gerektiğini tasarının 52/1 maddesinde belirtmiştir. Tasarının 52/1 maddesi içeriği değişmeksizin 6100 sayılı yasanın 46/1 maddesi haline gelmiştir. Tasarının 52/1 maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımızda, hakimlerin şahsi sorumluluğu yerine devletin sorumluluğunun getirilmesinin, Anayasa’nın 129. maddesine uygun bir davranış olduğu ifade edilmektedir. Bilindiği gibi Anayasa’mızın 129. maddesi, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden ötürü sorumluluğunu düzenlemektedir. Gerekçede yer alan bu açıklama ister istemez hakimlerin bundan böyle memur gibi değerlendirileceği kanısını uyandırmaktadır. Halbuki kuvvetler ayrılığı ilkesi doğrultusunda hazırlanan Anayasa’mızın 9. maddesi ile 138 vd. maddeleri yargıyı erklerden biri olarak tanımlamış ve yargıcı yürütmenin görevlisi olan memurdan ayırmıştır. Anayasa’da hala bu ilkeler geçerli olduğuna göre 6100 sayılı yasanın gerekçesinde yer alan bu açıklama kabul edilebilir bir açıklama değildir.

Tasarının 52/1 maddesinin gerekçesinde ve 25.03.1931 tarihli YİBGK kararında da benimsendiği gibi, maddede yer alan hakim sözcüğünün tüm hakimleri kapsadığı açıkça dile getirilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 46/1 maddesine baktığımızda hakimlere karşı açılacak sorumluluk davasının hangi sebeplerin varlığı halinde açılabileceğinin de hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 46/1 maddesinin 6 bent halinde saydığı sorumluluk davasına ilişkin sebepler bir fark hariç 1086 sayılı HUMK’un 573. maddesiyle aynı sebepleri içermektedir. Farklılık 573/7’nin HMK 46 içerisinde yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bu amaçla HMK’ya ait tasarının 52. maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda, gerekçede “ zira hakime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi de hakimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. Bu gerekçeye katılmaktayız. Ancak kişisel kanımıza göre HUMK 573/7’de yer alan “kanuna göre verilen emir” ifadesi, herhangi bir organın ya da kişinin yargıya vermiş olduğu emir olarak değil, kanun tarafından hakime verilen emir olarak anlaşılmalıdır. Örneğin sanığın savunması alınmaksızın sanık aleyhine hüküm kurulamayacağına ilişkin kanunda yer alan emir, hakim tarafından yerine getirilmezse HUMK 573/7’nin ihlali oluşacaktır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde gerek HUMK’da gerekse HMK’da bu olayın ilgili maddelerin (c) bendiyle çözümlendiğini görmekteyiz. Söz konusu hükmün HMK 46/1.c’deki yazılımının “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” şeklinde olduğunu görmekteyiz.
Ayrıca madde gerekçesinde de belirtildiği gibi hakimin böylesi bir durumu görevini yapmaktan kaçınması olarak değerlendirildiği için ceza hukuku kaynaklı yaptırımlarla da karşılaşması mümkündür. Kanımca hakim aleyhine bir ceza hükmü kurulmuş ise bu kez HMK 46. maddeye dayalı olarak sorumluluk doğmasa bile, cezaya konu fiilinin getirdiği genel anlamdaki haksız fiil tazminatı uygulanabilmelidir. Ancak, birazdan değineceğimiz gibi torba yasa nedeniyle böylesi bir uygulamanın olamayacağını da görmekteyiz. HMK 46. Maddesinin gerekçesinde hakimin hiçbir makamdan emir alamayacağını dile getirirken, hakimlerin yargısal işlem ve eylemlerinden ötürü doğan tazminat davalarında devleti sorumlu tutarken, daha tutarlı bir gerekçe oluşturmak yerine, örneğin, tazminatın ödendiği bütçe olanaklarının, yürütmenin bütçesi olmadığı, bütçenin, TBMM tarafından, yürütme görevinin yapanlara, bütçe kanunu ile harcama kararları sınırlandırılmış ve bunun doğruluğu kesin hesap kanunu ile kontrol edilen bir kaynak olarak bırakıldığı, bu nedenle hakimin memur gibi değerlendirilmemesi gerektiği, hakimin şahsi sorumluluğu yerine devlet hazinesinin sorumlu tutulmasındaki amacın hakimi memur gibi düşünmek olmayıp kişilerin zararlarının karşılanmasında kişisel olanaklardan daha fazla güce sahip TBMM tasarrufunda olan devlet hazinesinin yer aldığı vurgulanabilirdi.

Yalnızca tekrar etmek açısından, HMK 46/1’de yer alan sorumluluk halleri aşağıda belirtilmektedir:

MADDE 46- (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.

Öncelikle belirtmek isterim ki, yasanın bu hükmü, hakim sorumluluğunda, sorumluluk hallerinin yasa tarafından kapalı uçlu/tahdidi olarak belirlendiğini ortaya koymaktadır, Bu husus eski yasamızda da geçerli idi ( Ahmet Kılıçoğlu YHGK E 14.10.1967 E 66-2-1304 K 455 ve YHGK 29.3.1967 E 6-184 K 162)

HMK’nın 46/2. maddesine baktığımızda “Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.” hükmünü görmekteyiz. HMK’nın 47/1. maddesine baktığımızda ise Yargıtay üyelerinin de HMK hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğu; ancak 1086 sayılı HUMK’dan farklı olarak bu kez Yargıtay hakimlerinin aleyhine açılacak davaların hangi mahkemede görüleceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

46/1 ve 46/2 hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde yasa koyucunun yukarıda belirttiğimiz YGHK kararlarından farklı düşündüğü, Yargıtay üyeleri daha doğrusu tüm hakimler hakkında yargılama faaliyetlerinden dolayı bir sorumluluk davası açılacaksa bundan böyle bir ceza davası dolayısıyla verilmiş mahkumiyet kararına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.

HMK 46/3 maddesi, devletin, ödediği tazminat için, ilgili hakime karşı ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu davası açacağını hükme bağlamıştır. Bu madde hükmünün yazılış şekli emredici niteliktedir. Yani devlet adına hazinenin tazminatın ödenmesiyle birlikte ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu davası açması gerekmektedir.

HMK 47/2 maddesi hükmü gereğince de bu rücu davaları tazminat davasının karara bağlandığı mahkemede görülecektir.

HMK 48/1 maddesi tazminat davasına konu dilekçede tazminat isteminin hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının açıkça belirtilmesi gerektiğini, ayrıca delillerin açıkça dilekçede belirtilmesini ve varsa eklenmesini emretmektedir. 6100 sayılı HMK burada hem 1086 sayılı HUMK 575/1 maddesinin son cümlesinden, hem de tasarının 54/2 maddesinden ayrılmaktadır. Bilindiği gibi gerek 1086 sayılı HUMK gerekse tasarı dilekçede bir noksanlık varsa, özellikle deliller eklenmemişse dilekçenin reddine karar verileceğini hükme bağlamıştı. Her ne kadar dilekçenin reddine karar verilmiş olması davanın reddi anlamını taşmıyorsa da bu husus davacı aleyhine bir hüküm olarak yasa ve tasarıda yer almaktaydı. Halbuki 6100 sayılı HMK’da böylesi bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle de HMK 48/1 maddesinde yer alan hükümleri HMK’nın 119/1.d,e,f,g bentlerindeki dava dilekçesinin içeriğini hükme bağlayan hükümlerle eşdeğerde, delillerin eklenmesini ise HMK 121/1 ile aynı olarak görebiliriz. Bu yüzden de dava dilekçesinde bir eksiklik varsa, bu dilekçeye 119/2’nin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

HMK’da yeni bir hüküm getirilmiş, 48/2’de yer alan bu hüküm nedeniyle davanın, ilgili hakime resen ihbar edilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Ancak bu hüküm doğrultusunda, yapılacak olan ihbarın sonuçlarına ilişkin bir düzenleme ne torba yasada ne de HMK da bulunmamaktadır. Bu nedenle insanın aklına 1086 sayılı HUMK da bulunan davanın ihbarına ilişkin 49 vd. maddelerinin ve de yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı HMK da aynı konuyu düzenleyen 61. vd. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gelmektedir. Eğer bu soruya evet cevabını verirsek bu kez, devletin davalı olarak yer aldığı tazminat davasında tazminata konu eylemi gerçekleştiren ve kendisine ihbar yapılan hakim HUMK 50. maddesi gereği davayı bizzat yürüteceği yolunda beyanda bulunursa ne yapılacaktır? Her ne kadar HUMK 50. Maddesine, benzer bir madde HMK’da yoksa da, Ekim 2011’e kadar HUMK’un uygulanacağını unutmamak gerekir.

HMK’nın 46/1.e bendinde yer alan hüküm nedeniyle hakim hakkın yerine getirilmesinden kaçınmış ise bundan sorumludur. Halbuki HUMK 573/7 ve HUMK 574 maddesi gereğince böylesi bir durum doğduğunda noterden gönderilecek bir ihtara gereksinim vardı. Yeni yasa bu şartı ortadan kaldırmıştır.

HMKT 52/2’de tazminat hakkının doğabilmesi için, hak sahibinin, zararın doğmasını önleyebilmek için yapabileceği tüm girişimlerde bulunmasını şart olarak hükme bağlamıştı. Bu hüküm yasaya geçmemiştir. Ancak bunun yasalaşmamış olması uygulanmayacağı anlamına gelmez. Çünkü EBK 42,43,44 ve YBK 50,51,52 maddelerinde zararın önlenmesinin tarafa yasal bir yük olarak yükümlendiği, bu hükmün hakim sorumluluğuna da uygulanabileceği işin doğası gereğidir. Ayrıca 26.9.2007 gün 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı YHGK kararına baktığımızda, eğer bir kararda temyiz edilebilecek hususlar varsa, buna rağmen temyiz yolu denenmemişse tazminata hükmedilemeyeceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu kararda da ifade edilen husus, zarar görenin zararı önleyebilecek her türlü davranışı göstermesi gerektiğidir. Usul hukukumuza yerleşmiş olan bu ilke kanımca yeni yasanın uygulamasında da devam edecektir ve doğrusu da budur.

HUMK 576/2 maddesinde yer alan davanın reddi halinde ilgili hakim lehine resen tazminata hükmedilmesine ilişkin madde, yeni yasada yer almamaktadır. Buna karşılık HMK 49/1 maddesine davanın esastan reddedilmesi halinde disiplin para cezasına hükmedileceği belirtilmiştir. Halbuki, HUMK 576/2 maddesinde de davanın reddi halinde “cezai nakdi”ye hükmolunacağı yer almaktaydı.

Yukarıda yaptığımız gibi 2011 yılının ekim ayında yürürlüğe girecek olan HMK’nın 46 vd. maddelerinin yararlarını ve zararlarını değerlendirmemiz gerektiği aşamada, 6110 sayılı torba yasa içinde HMK’nın hakimlerin hukuki sorumluluğunu temelden değiştirecek hükümlerin yer aldığını görmekteyiz.

Torba yasa getirdiği yeniliklerden birincisiyle, 2011 yılı ekim ayına kadar uygulanacak olan HUMK 573. maddesinin 1. fıkrasını değiştirmiştir. Bu nedenle de Ekim 2011’de uygulanmaya başlanacak olan davaların devlet aleyhine açılmasına ilişkin kural böylece 6110 sayılı torba yasanın yayınlandığı ve yürürlüğe girdiği tarih olan 14.02.2011 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Diğer bir anlatımla, yasa koyucu, 6100 sayılı yasayı kabul ettiği 12 Ocak 2011 tarihinden yaklaşık bir ay sonra, hakimlerin sorumluluklarına ilişkin maddelerinde yapılan değişikliği, genişletmek, değiştirmek ve nedense hemen uygulamaya koymak gereğini duymuştur.

Torba yasa HUMK 575. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Sözü geçen madde yerine 6110 sayılı yasa ile yen bir hüküm de getirilmemiştir. Hakimlere ilişkin tazminat davalarında dilekçenin nasıl düzenleneceğini hükme bağlayan HUMK 575. madde yürürlükten kalktığına ve yerine de yeni bir hüküm de gelmediğine göre, Ekim 2011 e kadar açılacak davalarda HUMK 179 vd. maddelerinde düzenlenen, dava dilekçesinin içeriğine ilişkin kurallar uygulanmalıdır. Ayrıca HUMK 575. maddesi yürürlükten kaldırıldığı için, bu madde içeriğinde yer alan noksan koşullarla sunulan dava dilekçesinin reddine ilişkin hüküm de kalkmıştır. Bunu da unutmamak gerekir.

Ancak 6110 sayılı torba yasanın 2. maddesi HUMK 575/2’nin yürürlükten kaldırılmasıyla meydana gelen boşluğu doldurmaktadır. Yani HUMK 575/2de yer alan hakimlere karşı açılacak tazminat davalarının hangi mahkemelerde görüleceğine ilişkin kural yerine bundan böyle 6110 sayılı torba yasanın 2. maddesi doğrultusunda tüm hakimlere karşı açılacak davaların Yargıtay’da görülmesi ilkesi benimsenmiştir. Söz konusu geçici 2. madde hakimlerin görevine göre Yargıtay’da hangi dairelerin veya kurulların görevli olduğunu da ayrıca hükme bağlamaktadır.

Torba yasa HUMK 576/2 yi de yürürlükten kaldırmıştır. Böylece HUMK’un hakimlere karşı açılan tazminat davasının reddinde, davacıya yüklediği tazminat Şubat 2011 den itibaren uygulanmayacaktır. Aynı şekilde cezai nakdi uygulaması da şubat ayından itibaren kalkmıştır. Burada unutulmaması gereken bir olay, 2011 yılı ekim ayında cezai nakdi yerine HMK 49. madde hükmü doğrultusunda disiplin para cezası gelecek olmasıdır. Bu durumda Şubat 2011 ile Ekim 2011 arası tarihlerde ne cezai nakdi ne de disiplin para cezası uygulanacaktır.

Torba yasanın geçici madde 2-1.b maddesinde yer alan hüküm HMK 47/2’nin bir tekrarıdır. Hakimlere karşı açılacak tazminat davalarından doğacak rücu davalarına, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkeme bakacağı için şubatta başlayacak olan uygulama Ekim 2011’de de aynen devam edecektir.

Aynı şekilde, geçici madde 2-1.c’de yer alan hüküm nedeniyle hakimlere karşı açılan tazminat davalarında ilgili mahkeme tazminata ilişkin yargısal eylemi gerçekleştiren hakimi resen ihbarla yükümlü olacaktır. Bu yukarıda belirttiğimiz gibi HMK 47/2 ile aynı nitelikte olduğu için HMK 47/2 dolaylı olarak Şubat 2011den itibaren uygulanır hale gelecektir.

Torba yasa ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası’nın 93. maddesinden sonra gelmek üzere 93.A maddesi eklenmiştir. Söz konusu maddeye baktığımızda bu maddenin “hakim ve savcıların bir soruşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle ancak devlet aleyhine tazminat davası açılabileceği”ni hükme bağladığını görmekteyiz. Görüldüğü gibi 2802 sayılı yasaya eklenen 93.A maddesiyle Şubat 2011 tarihinden itibaren savcılar da hakim gibi kabul edilip HUMK 573 ve HMK 46 maddesi doğrultusunda yargılanacaklardır. Bu husus yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarının içeriğine aykırı olduğu gibi kişisel kanımca da yanlıştır. Ancak, bir kısım düşünürler, yargının erk olarak An.9 maddesinde belirtildiğini, Anayasanın 138 vd maddelerinin yargı erkine ayrıldığını, savcılarında bu bölümde değerlendirildiğini, atamalarına ilişkin kuralların ayni olduğunu, CMUK 148. Maddesinde yer alan Adalet Bakanı’nın emir vermesine ilişkin hükmün CMK da kaldırıldığını, savcılarında yargısal görev yaptığını beyan etmektedirler. Bu konu, Sn. Şerafettin Elmalı’nın internetteki “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejiminin Cumhuriyet Savcıları Bakımından Uygulanması” adlı makalesinde geniş olarak anlatmaktadır. Ayrıca, Sn. Sezai Aydın’ın “Hakimlerin Sorumluluğu” adlı kitabında yer alan Danıştay 10 Dairesinin 10.3.1988 gün 755/401 sayılı kararında da savcıların yargısal erk kullandığı ve bu nedenle HMUK 573 vd maddelerine göre yargılanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Tüm bunların yanı sıra, Yargıtay HGK 2009/4-361 E ve 2009/399 K sayılı kararında da savcının yargısal erk kullandığı hükme bağlanmakta ancak HMUK da yer alan hükümler nedeniyle savcıların HMUK 573 vd maddeleri ile yargılanmalarının mümkün olmadığı belirtilmektedir. Elbette, savcı, yargı erkinin içinde yer alan, hakim savcı, avukat üçlüsünden biridir. Ancak, savcı, yargısal faaliyetlere, kamunun avukatı olarak katılmaktadır. Karar veren değildir. Savcının sanığın hem lehine hem de aleyhine delil toplaması yargılamanın diyalektiğine aykırıdır. Üstelik sanığa ve müştekiye CMK kanalıyla avukat görevlendirilmesi uygulamasından sonra, özellikle müştekinin avukatı ile savcının konumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini, onların birlikte hareket eden görevliler olarak tanımlanmasını düşündüğümü de dile getirmekteyim. Bu değerlendirme yapılırken, yukarıda bilgilerinize sunduğum ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın yanı sıra, gerek dünyada gerekse ülkemizde hakimlik ve savcılığın hangi tarihsel çizgi içinde geliştiği, bu gelişme çizgisinde, o ülkenin ve dünyanın ekonomik,sosyal ve siyasi yapısının nasıl olduğu da dikkate alınmalıdır diye düşünmekteyim. Sn İlber Ortaylı’nın kadı adlı makalesinde belirtildiği gibi, Osmanlı’da kadılık, Osmanlı Beyliği’nin kuruluşu ile başlayan bir görevdir. Beyliğe bağlı yerleşim ünitelerinde, askeri işlerden sorumlu subaşının yanı sıra mülki, beledi ve mahalli idareden sorumlu kadılar atanmakta idi. Daha sonraları, mülki, mali ve belde yönetimi kadılardan alınmış ve başka görevlilerle verilmiştir. Başlangıçta, savcılık görevini de üstlenen kadı, aynı zamanda infaz işlemlerini de emrindeki kuvvetler aracılığı ile gerçekleştirmekte idi, daha sonra savcılık görevi de bağımsız bir görev olarak oluşmuş ve kadılıktan ayrılmıştır.

Yargıtay HGK nun 2009/4-361 E sayılı kararını size sunarken söylemek istediği bir başka konuya da değinmek isterim, bilindiği gibi, hakimlerin hüküm vermesi, kendilerine bu konuda yasalarla tanınan yetkilerde3n gelmektedir. Hakim bu yetkiye dayanarak ve somut olayı var olan hukuk kuralları ile birlikte değerlendirerek hükmünü oluşturur. Bu temel ilkeyi kabul ettiğimizde Yargıtay HGK nun yukarıda belirtilen kararını eleştirmek gereğini hissetmekteyim. Bilindiği gibi, eğer bir Yargıtay dairesi var olan kararından dönmek istediğinde bunu gerekçeleri ile birlikte genel kurula sunmak zorumdadır. Eğer genel kurullardan biri karar değiştirecek ise, bu durum büyük genel kurula sunulmalıdır. Gene daireler arasında bir çelişki varsa birinci başkanlık yada ilgili daireler tarafından bunun giderilmesi için genel kurula sunulması gerekmektedir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, HGK nun Yargıtayın yerleşmiş uygulaması olmuş bir kararından yani savcıların idari yargıda yargılanması gerektiğine ilişkin kararından dönebilmesi için bunun gerekçeleri ile birlikte bir üst kurula sunulması gerektiğine inanmaktayım. Üstelik büyük genel kurul bu konuda ki kararını sıradan kararlarda olduğu gibi değil bunun bir dönme kararı olduğunu gerekçeleri ile belirtmesi gerektiğine de inanmaktayım. Kişisel kanıma göre, eğer bu krallara uyulmamış ise, fiilen var fakat hukuken yok bir karar doğmuş olacaktır.

Benim edindiğim bilgilere göre, savcılık ilk kez, 1200-1300 tarihlerinde Fransa’da görüldü ve kralın haklarını korumak için mahkemelerde, kral tarafından görevlendirildi. Bizde ise 1870 de kamunun haklarını gözetmek amacıyla, temyiz mahkemeleri ile sınırlı kalmak üzere, savcı bir “memur” olarak atandı. Daha sonra 1876 anayasasının 91. Maddesinde yer alan hükme göre, savcılık adlı memurluğun tüm vilayetlerde uygulanması kabul edildi ve 1876 da çıkarılan yasa ile bu uygulama fiilen gerçekleşti. O zamanın siyasal yapısı gereği, savcılık “memurluk” olarak kabul edildi. Savcılığa ilk kez hak ettiği değeri Mustafa Kemal Atatürk vermiştir. Bu nedenle, savcı sözcüğünün önüne “cumhuriyet” ekinin eklenmesini istemiştir. Savcılığın, Mustafa Kemal Atatürk tarafından tanınan önemini kabul etmekle birlikte, savcılığı, yargısal erk kullandığını ve hakimlerle birlikte aynı koşullarda yargılanması gerektiğini düşünmemekteyim. Onun yargısal erk kullanmamış olmasının, onun önemini ortadan kaldıracağına da inanmamaktayım. Çünkü ona verilen önem yargılanmada sağlanan ayrıcalıklardan gelmemekte, toplumsal fonksiyonundan ileri gelmektedir.

Üstelik söz konusu 93.A maddesi son fıkrasına baktığımızda “hakimler ve savcılar yüksek kurulu müfettişleriyle adalet müfettişlerinin yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve verdikleri her türlü kararlar nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır” hükmü nedeniyle bundan böyle müfettişlerin de hakim gibi yargılanmasının yolu açılmaktadır. Bu yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına aykırı olduğu gibi hukuk mantığıyla da bağdaşmamaktadır. Üstelik adalet bakanlığı müfettişleriyle, kamuda görev yapan diğer müfettişleri de ayırarak yasalar önünde eşitsizliğe yol açan bir hüküm olmuştur.

Söz konusu 93.A maddesinin 1. fıkrasının b bendine baktığımızda, “kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu 93.A maddesinin son fıkrası adalet müfettişlerini de bu kapsamlarda değerlendirdiğine göre, hakim savcı ya da adalet müfettişlerinin kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa şahsi sorumluluğuna gidilemeyecektir. Kişisel kusur ve haksız fiil için sorumluluk davasına gidilememesi bile benim açımdan eleştirilmesi gerekli bir husus iken, aynı maddede yer alan ucu bucağı belli olmayan “diğer sorumluluk sebepleri”ne dayanılarak da şahsi sorumluluklarına ilişkin dava açılamamasını anlamak mümkün değildir. Örneğin hakim duruşma sırasında, taraflara yada vekillerine hakaret edecek ve bundan ötürü sorumlu olmayacaktır. Bu ve benzeri olaylar yaşanmıştır. (Ahmet Kılıçoğlu’nun Hakimlerin hukuki sorumluluğu adlı makalesinde, Yargıtay 4. HD 14.11.1957 E 6471 K 6802 ve 29.01.1959 E 1386 K 963 sayılı kararlarına dayandırdığı kendi görüşü ve benim 16 Mayıs Dergisinde yayınlanan Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Karar adlı makalemdeki olaylar, yeri gelmişken belirtmek isterim söz konusu makale de bir tutumun eleştirisi yapılmış ve kararın eleştirisi yapılmamıştır. Kararın eleştirisi yapılacak olursa, kişisel kanıma göre, hakim hakkında açılacak davanın BK 41 göre açılması ve Yargıtay 4. HD de bunu HMUK 573 vd uygulanması olanaksızdır diyerek biraz önce belirttiğim çok eski kararlarında olduğu gibi reddetmesi gerekirdi ) Hatta yürürlükten kalkmış olan kat mülkiyetine ilişkin kanun maddelerine göre Bakırköy Adliyesinde, ceza davalarında şahsi dava yöntemi kalkmış olmasına rağmen Ankara Adliyesinde ceza davası aşamasında manevi tazminata hem de harcı alınmış bir dilekçe olmaksızın hüküm kurulmuştur. Adliyelerin yer aldığı şehirler, sadece olayın önemini belirtmek için belirtilmiştir. Şimdi soruyorum, Bunlardan doğan tazminatın devlet tarafından ödenmesine gönlünüz razı oluyor mu?

HMK 46/2 maddesinde hakimlerin yargısal eylemlerinden ötürü açılacak olan tazminat davalarının açılabilmesi için, hakime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkumiyet şartının aranmasının gerekmeyeceğine ilişkin açık hüküm olmasına rağmen ve aynı maddenin 3. fıkrasında hakimlere karşı açılacak rücu davalarının 1 yıl içinde açılmasının emredici şekilde hükme bağlanmış olmasına rağmen 93.A ile rücu davasının açılabilmesi için hakim ve savcılar hakkında görevi kötüye kullanmaktan bir mahkumiyet kararına gerek olduğunun hükme bağlanmasını anlamak da mümkün değildir.

93/A maddesi hakimlerin eylemlerinden dolayı devlet aleyhinde açılacak tazminat davalarının, savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesini veya kovuşturma kararı verilmişse buna dayalı hükmün kesinleşmesini, genel anlamıyla dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesini takiben 1 yıl içinde açılabileceğini hükme başlamıştır. Müfettişler açısından böylesine bir tarih söz konusu değildir. Bu durumda dava açma süresi ne olacaktır? Sorusu akla gelmektedir. Yine 93/A maddesi, devlet tarafından ilgiliye karşı açılacak rücu davalarının da 1 yıl için de açılabileceğini hükme bağlamıştır. Rücu davalarındaki 1 yıllık süre, tazminat davasının kesinleştiği tarihten itibaren başlamaktadır. Maddede yer alan bu 1 yıllık sürelerin zamanaşımı mı hak düşürücü süre mi olduğu belirtilmemiş ise de maddenin yazılımına baktığımızda hak düşürücü süre olduğu kanısına ulaşılmaktadır. HMK’nın 46 vd. maddelerine baktığımızda ise gerek tazminat davası gerekse rücu davasının açılması bakımından bir zaman sınırlaması yani zamanaşımı ya da hak düşürücü süre belirtilmediği görülmektedir. Bu nedenle 2802 sayılı yasada yer alan süreler geçerliliğini koruyacaktır. 1086 sayılı HUMK un uygulandığı dönemde tazminat davalarının hangi süre içinde açılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, BK’nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ait zamanaşımı kuralları uygulanmaktaydı. O dönemde dava doğrudan doğruya hakime açıldığından rücu davası söz konusu olmamaktaydı. Burada meydana gelen önemli değişiklik 1086 sayılı yasa döneminde zamanaşımı şeklinde değerlendirdiğimiz 1 yıllık sürenin yeni yasada hak düşürücü süre olarak karşımıza çıkmış olmasıdır.
Unutmadan söylemek isterim, 6010 sayılı torba yasanın, Geçici 2/2 madde gereğince;
- Görülmekte olan davalar
- Kesinleşmemiş hükümler
- Bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümler açısından,

Hakimler ve Savcılar Kanununa bu kanunla eklenen 93/A maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu kanunla yani torba kanunla değiştirilen 573. maddesi hükümleri uygulanır, hükmü getirilmiştir.


Yukarıda görüldüğü gibi “bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümlerden temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen” davalar torba yasanın getirdiği yeni hükümlere tabi olacaktır. Böylece;
- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle temyiz veya karar düzeltme süresi geçmeyen hükümler
- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen ve miktar veya değeri itibariyle temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulamayan hükümler
İçin, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulabilinecektir.

Yasa koyucu, yukarıda sayılan kararlar içinde temyiz ve karar düzeltme hakkının varlığını hükme bağlamış ancak, karar sonucunda tazminat bedelinin ödenip ödenmediğini ayrı ayrı değerlendirmiş ve eğer tazminat bedeli ödenmiş ise ve karar gereği tazminatın geri alınması gerekecek ise bu geri isteme talebinin bu davalara uygulanmayacağını hükme bağlamıştır. Böylece yargı kararına saygı duyarak, hükmün belirttiği tazminat miktarını ödeyeni, ödediğini davacıdan tahsil edememesi halinde, mağdur etmiştir.
Bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, görevli mahkemede ilk yapılacak şeyin, davanın 93/A maddesindeki koşulları taşıyıp taşımadığı konusundaki inceleme olması gerektiği yeni yasanın 12/5 maddesinin hükmüdür.

Bu davaların temyiz edilmesinde getirilen hükmü de anlamak mümkün değildir. Gelen yenilikle, bu davaların temyiz ve karar düzeltme aşamalarında bundan böyle HMUK ve HMK da ki değer sınırlamalarına bakılmaksızın kanun yoluna başvurma hakkı kullanılacaktır. Diğer davalarda her yıl yeniden belirlenen kanun yoluna başvurma sınırındaki değişiklik nedeniyle kaybolan ha, bu davalar için geçerli değildir.

Bilindiği gibi Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun 15/e maddesi gereğince jandarma birlik komutanları adli görevlerinden ötürü hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlere tabidir. Bu nedenle yukarıda saymış olduğumuz tüm değişiklikler bu kişiler için de geçerli olacaktır.

Kanımca burada cevaplandırılması gereken sorulardan birisi, bu güne kadar bildiğimiz, devlet aleyhine açılan tazminat davaları idari yargıda görülen davalardan olmasına rağmen, bu kez niçin davanın adli yargıda görülmesi gerektiğinin hükme bağlandığıdır. Bu değişiklik beraberinde sorumluluk kurallarının ne olacağını da gündeme getirmektedir. Bilindiği gibi idari yargıda, hizmet kusuru esasına ve resen yargılama ilkelerine göre uyuşmazlıklar çözümlenmektedir. Buna karşılık adli yargıda, haksız fiil unsurları ve tarafların delil toplaması ilkesi dikkate alınarak uyuşmazlık çözümlenmektedir. HUMK 573 de yer alan HMK 46 maddesine aynen geçen hükümler nedeniyle, hakimlerin sorumluluğunda kasıt ve ağır ihmal aranmaktadır. (Selda Çağlar Türk Pozitif hukukunda Yargıcın Yargılama Faaliyetlerinden sorumluluğu) Bunu hizmet kusuru ile nasıl bağdaştıracağız? Şimdi uygulamamız nasıl gelişecektir? Bu düzenleme hakimin sorumluluğunu arttırmakta mıdır?

Borçlar Kanunda düzenlenen sorumluluğun sübjektif sorumluluk hizmet kusurunda düzenlenen sorumluluğun objektif olması yargılamayı nasıl etkileyecektir?.

Adli yargıda delillerin taraflarca toplanması ilkesine karşılık idari yargıda resen yargılama ilkesinin yürürlükte olması yargılamayı nasıl etkileyecektir?.

Bana göre, HUMK’un uygulamasında da çözümlenmemiş problemlerden biri, açılan davada, yerel mahkeme hakimi ile birlikte Yargıtay hakiminin de sorumlu tutulması halinde, dava nerede görülecektir. Aynı şekilde, kendisine tazminat davası ihbar edilen ilgili hakim, Yargıtay hakimlerine rücu edebileceğini beyanla birlikte davanın onlara da ihbarını talep eder yada bizzat ihbar ederse, dava nerede görülecektir. Bu problemi ciddi olarak düşünmeliyiz. Çünkü yukarıda da belirttiğim gibi, 26.9.2007 gün ve 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı Yargıtay HGK kararında hükme bağlandığı gibi, zararı önlemek Yargıtay’a başvurmak olarak anlaşılırsa, zarar veren eyleme Yargıtay üyelerinin de katıldığını hatta yerel mahkeme hakiminin illiyet bağının kesildiğini, sadece Yargıtay hakimlerinin sorumlu olması gerektiğini bile savunabiliriz.

Bir avukat aleyhine açılmış bir tazminat davasında, davalı avukat da davada yanlış kararının yerel mahkeme ve Yargıtay hakimleri tarafından verildiğini iddia ile davanın bunlara ihbarını talep edebilir yada bizzat ihbarı gerçekleştirebilir. Böylesi bir durumda nasıl bir uygulama gerçekleştireceğimizi ben mevcut yasal hükümlerden çıkaramamaktayım.

Yukarıda da belirttiğim gibi, tazminat davasında sorumluluk hakimin kişisel mal varlığından kaldırılmış devlet hazinesine yüklenmiştir. Ancak, rücu davalarının açılması pratik açıdan yürütmenin inisiyatifine bırakılmıştır. Bilindiği gibi, kuvvetler ayrımında, yargının bir erk olarak kabulü, yürütmenin denetlenmesinin zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Rücu davalarının açılmasını yürütmenin inisiyatifine bırakırsak, denetlenmesi gerekenin, denetlemesi gerekeni denetlemesine yol açarız. Kuvvetler ayrımını benimsediğimiz müddetçe bu siyasal sistemi bozacak bir yapılaşma olur. Diğer bir anlatımla yürürlüğe girecek bu yasa anayasal yapımızla ve yerleşmiş hukuk düzenimizle bağdaşmamaktadır.

Hatta basın suçlarında, cumhuriyet savcılıklarının yetkisini hatırlarsak, ve hakimlerle cumhuriyet savcılarının da yürütme tarafından denetlenmesine olanak verdiğimizden ötürü basının da kontrolü bir anlamda yürütmenin eline geçmiş olacaktır.

Benim kanıma göre, hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanacak ödemelerin devlet bütçesinden ayrılacak özerk şekilde yönetilen hatta üyeleri yada sadece başkanı genel seçimlerde seçmen veya TBMM tarafından seçilen bir kişi olan fon tarafından karşılanmasıdır. Rücu davalarının açılıp açılmayacağına da, kusurun hafifliği yada ağırlığı gözetilerek bu fon yönetimi tarafından karar verilmelidir. Böylece hakimler, hakimiyetin gerçek sahibi millet tarafından denetlenir hale gelecektir.

Bilindiği gibi, eski TCK’nın 231,233 ve 244 maddeleri halimlerin işleyeceği suçları düzenlemekteydi. Bunlarda 231 madde hakimin görevi ihmal suçunu diğer memurlardan ayırmakta ve zarar meydana gelmesi koşuluna bağlayarak ağılaştırmakta idi. Yeni TCK da hakimlere ilişkin suçlar kaldırılmış, görevi ihmal suçu da memurlarla aynı olarak düzenlenmiştir. Gerçi, memurlar için de zarar şartı aranır hale gelmiş ise de HMK ve torba yasada yapılan değişiklik ile, hakimler ile memurlar arasındaki farkın kapandığını söylemek ve yargı bağımsızlığı açısından endişe etmekteyim.

Bu aşamada HMUK 63. maddesinde, hakim sorumluluğuna ilişkin dava açarken, avukata verilen vekaletname de özel yetki aranacağına dair bir hüküm olmadığını, bu şartın yargı kararları ile oluştuğunu ve bu kararlar için hakimin reddinde ( HMUK 33 ) özel yetkiye gereksinim olduğuna göre bu konuda da özel yetkiye gerek vardır benzetmesinin yapıldığını belirtmekte yarar görmekteyim.



Kişisel kanıma göre herkes yapmış olduğu işin sorumluluğunu taşımalıdır. Bir işin sorumluluğunu taşımak onun onurunu taşımak demektir. Bu nedenle 93/A maddesinde yer alan pek çok hükmü benimsemediğimi belirtmek isterim. Yazıya son verirken, Yargıtay 4. HD’nin 16.11.2000 gün 2000/6402 E. 2000/10139 K. sayılı kararında (www.integrahukuk.com) yer alan karşı oy yazısını okumanızı önermekteyim. Söz konusu karşı oy yazısında bir Yargıtay hakiminin vermiş olduğu kararlardan nasıl endişe duyduğunu görmenizi isterim.

NOT: işbu yazı daha önce yayınlamış olduğumuz Hakimlerin Sorumluluğu'na ilişkin metnin genişletilmiş halidir.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder