Hekimin Muayenehanedeki Tıbbi Yardımından Doğan Sorumluluğu

İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İç güdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.

Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat Tıbbi Uygulama Hataları sayfa 71, Berna Özpınar sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Halbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.

Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.

1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.

Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.

Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü, kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.

Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.

Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.

Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.

Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekalet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.

BK’nun 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “ Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.

Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekalet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekalet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm ( Zarife Şenocak, adı geçen eser, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekalet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.

Vekalet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekalet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekalet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekalet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.”şeklinde açıklanmıştır.

Hekimle hasta arasındaki akit vekalet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekalet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekalet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekalet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir ( Zarife Şenocak age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).

Vekil yani hekim hastasına karşı vekalet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekalet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekaleti iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.

Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.

İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik, işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü, BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü, bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.

Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekalet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekalet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekalet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.

Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.

Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Zarife Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekaletsiz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.

Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, ESKİ CEZA KANUNUNUN 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Zarife sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.

Gene BK’nun vekalet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nun 388. maddesinin vekalet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekalet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.

Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nun hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekalet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekalet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.

Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı ( Zarife Şenocak sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Zarife sayfa 10 dip not 29).

Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.

Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.

Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140 sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.

Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
- İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
- Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
- Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)

alanları ile sınırlı tutulmalıdır. ( sayfa 139-140)

Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır.(Ç.Aşçıoğlu sayfa 72)

İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.

Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.

Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir.( Çetin Aşçıoğlu sayfa 99)

İlliyet bağı ; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. ( Çetin Aşçıoğlu sayfa 103 )

Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.

Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.

Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.

Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.

Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.

Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.

Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)

Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” ( aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)

Hekimin vekalet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.

Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.

İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (adı geçen eser sayfa 46)

Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hakim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hakim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.

Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.

Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekanın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.

Hastanın hikayesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.

Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.

Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.

Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.

Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.

Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü, “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” ( Ç.Aşçıoğlu sayfa 25)

Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.

Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.

Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekalet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.

Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.

Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir.( Ç. Aşçıoğlu sayfa 29)

Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür.(Ç.Aşçıoğlu sayfa 42)

Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
- hastanın istememesi,
- tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
- hastanın bilgisinin bulunması,
- iyileştirme amacı,
- zorunluluk halleridir.

Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü, BK’nun 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir.( Ç. Aşçıoğlu sayfa 36)

Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile, alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
- Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
- Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi?(Ç.Aşçıoğlu sayfa 38-39)

Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikayete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikayete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.

Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.

Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.

Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. Sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.

Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.

Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistiki bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.

Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekaletsiz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekaletsiz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekaletsiz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekaletsiz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. ( Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekaletsiz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)

Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile, her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü, böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.

Vekaletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar ;
- İş görme
- İşin başkasına ait olması
- Vekalet olmama
- İş görme iradesidir.

Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekaletsiz iş görme akdi kalmayacaktır.

Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Halbuki, vekaletsiz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekalet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:

“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”

Acil tıbbi yardımları vekaletsiz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.

Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü, acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Halbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.

Vekaletsiz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Halbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekalet ya da vekaletsiz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.

Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir.Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber yada tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.

Sn. Yrd Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’in Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.

Sn. Çağlayan Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.

Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;

- Fiili işbirliği
- Doğrudan doğruya katılma
- Zorunluluk şartının olmaması
- Acil ihtiyaç şartı
- Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
- Zararı karşılayacak idaredir.

Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde,yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.

Saygılarımla

24 Mart 2011’de Ankara Barosu’nda Yapılan “Hakimin Sorumluluğu” adlı sunum

Av. Ender Dedeağaç

Öncelikle belirtmek isterim ki, bana göre hakim, en güzel, mecellede tanımlanmıştır. Bu tanıma göre hakim,”konusuna hakim,bilgin,zeki,doğru,güvenilir,onurlu,sağlam” kişidir. Burada yer alan sağlam, vücut sağlamlığını ifade etmektedir. Çünkü, Osmanlı döneminde kadı seçimlerinde, bu hususa dikkat edilirdi.

Bu konuyu, değişik salonlarda ve değişik yıllarda savundum. Hatta bu konuşmam bu salonda gerçekleşen ikinci konuşmamdır. Bu konuya kendimce gereken özeni göstermeye çalışmaktayım, çünkü, bana göre sorumluluk insan onurunun bir parçasıdır. Bu yüzden çocuklarımıza ilk öğrettiğimiz şeylerden biri, sorumluluklarını üstlenmesidir. En azından bana ve çevremde gördüğüm çocuklara, böyle davranmamız gerektiği öğretildiğini söyleyebilirim.

Hakimin yargısal eylemlerinden ötürü sorumlu tutulup tutulamayacağı gerek ülkemizde gerekse diğer ülkelerde kazai ve ilmi içtihatlar çerçevesinde tartışılmıştır. Bu tartışmaları ikiye ayırmak mümkündür. Bunlardan biri hakimin yargısal eylemlerinden ötürü sorumlu tutulamayacağı, hakim yerine devletin sorumlu tutulacağı, diğeri ise hakimin yargısal eylemlerinden ötürü şahsen sorumlu tutulacağıdır. (Dr. Emcet Belgesay Türk Hukukunda Hakimin Hukuki Mesuliyeti, Erdal Tercan, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna ilişkin hükümlerin (HUMK 573-576) hakim kavramı açısından uygulama alanı, Ahmet Kılıçoğlu, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu). Ancak bu araştırmalarda, uygulamaların yapıldığı ülkelerde, hangi siyasi rejimin hakim olduğu ve o ülkenin tarihsel gelişimi içinde yargının yeri belirtilmediği için, gerçek bir yorumun yapılamayacağını düşünmekteyim. 6100 sayılı kanunun kabulüne kadar geçen sürede bizde hakim şahsen sorumlu olarak görülmüştür. Bunun nedenlerinin başında, siyasal yapımızda ve bunu düzenleyen Anayasamızda, kuvvetler ayrımının benimsenmiş olması ve devletin sorumlu tutulması halinde yargıcın bağımsızlığının (Any. 138/1-2 ve 140) zedeleneceği böylece siyasal yapının zarar göreceği gelmektedir. Hakimlerin neden diğer devlet memurları gibi hizmet kusuru ile sorumlu tutulamayacaklarına ilişkin olarak Yargıtay HGK 14.1.1987 gün Bidayet 1986/1 1987/1 kararının ve gerekçesini incelemeyi önermekteyim.

1086 sayılı HUMK’a göre hakimin hukuki sorumluluğu 573–576 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Önceleri HUMK 573. maddesinde yer alan hakim kavramının kimleri kapsadığı tartışılmıştır. Yapılan bu tartışmalarda 25.03.1931 gün ve 1931/19 E 1931/35 K sayılı YİBGK kararı, asliye ceza hakimlerinin de HUMK doğrultusunda sorumlu olacaklarını belirterek bu tartışmayı belirli oranda sonlandırmıştır. Söz konusu karardan sonra idari yargı ve askeri yargıda ( Erdal Tercan 29.01.1959 günlü 4 HD kararı askeri hakimler içindir ) görev alan hakimlerin de aynı yapıda değerlendirileceği yani HMK 573. maddesi doğrultusunda sorumlu olacağı tartışmasız olarak kabul edilmiştir. Gene Erdal Tercan’a göre, tetkik hakimlerinin karar verme yetkisi olmadığından ötürü yargısal faaliyeti olamayacağından onlar hakkında HUMK 573 vd maddelerinin uygulanamayacaktır. Bu düşünce, yakın tarihe kadar bana da doğru gelen düşüncedir. Ancak, Yargıtay HGK nun 16.11.2009 gün ve 2009/2 2009/3 sayılı kararına baktığımızda tetkik hakimlerinin de, hakim gibi HMUK 573 maddesinden yargılanması gerektiğinin belirtildiği ve dosyanın işlem yapmak üzere 15 Hukuk Dairesi’ne gönderildiği belirtilmektedir. HGK de yargılamaya konu somut olay açıkça anlatılmadığı için, tetkik hakiminin, daire üyeleri ile birlikte neden yargılandığını ve nasıl bir yargısal faaliyet yaptığını anlamak mümkün değildir. Bu yüzden bu konuya ilişkin tartışmayı genişletmeden evvel, konunun detaylarını öğrenmekte yarar vardır.

Ancak Yargıtay üyelerinin hangi yasa maddelerine göre sorumlu tutulacağı konusu ise YHGK’nın 14.1.1976 gün 1975/5 E 1976/4 K, 22.6.2005 gün 2005/2 E 2005/2 K, 14.1.1987 gün bidayet 1986/1 E 1987/1 K, 13.6.2007 gün 2007/1 E 2007/1 K sayılı kararları ve buna benzer diğer kararlarda belirtildiği gibi HUMK 573. maddesinin dışında tutularak özel şartlara bağlanmıştır. Yargıtay üyelerinin sorumluluğunun oluşmasında Yargıtay Kanununda yer alan 13/2 ve 15/3 maddeleri ile Anayasa’da yer alan 148/3 maddeleri etkili olmuş ve Yargıtay hakimlerinin Yargıtay HGK da yargılanacağı ve bu yargılamanın olabilmesi için Anayasa Mahkemesi tarafından yargılanarak bu suçtan ötürü mahkum olmuş olmaları şartı aranmıştır. Her ne kadar bir tarihte, diğer yüksek mahkeme üyelerinin yargılanması da tartışma konusu olmuşsa da ( Ahmet Kılıçoğlu’nun Hasan Karaok’dan aktardığı 4 HD 2.1.1946 E 5220-285 K 67 sayılı kararında Danıştay üyelerinin durumu tartışılmıştır) bu gün bu koşullar diğer yüksek mahkeme üyeleri içinde geçerlidir( Erdal Tercan’ın makalesinde geniş bilgi var olayı 1221,1730 ve 2729 sayılı kanunlara ilişkin dönemlere dayalı olarak incelemektedir.).

1086 sayılı HUMK ile ilgili uygulama devam ederken, 7.10.2009 gün 2009/4-361 E 2009/399 K ve 7.10.2009 gün 2009/4-362 E 2009/400 K sayılı YHGK kararlarında da açıkça belirtildiği gibi savcıların iddianame düzenlemeleri de dahil olmak üzere doğacak sorumluluklarının HUMK 573. madde kapsamına alınamayacağı, savcıların sorumluluklarının idari yargıda çözümleneceği hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı dönemde Yargıtay 4. HD 10.6.1999 gün 1999/4284 E 1999/5514 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, adalet müfettişleri hakkında da HUMK 573. maddesi uygulanmayarak, eğer bir sorumlulukları varsa bu sorumluluklarından ötürü idari yargıda dava açılabilmekteydi.

Yukarıda açıkça belirttiğimiz gibi hakim kavramının içine tüm hakimler girmekte ancak Yargıtay hakimlerinin yargılanması için özel koşullar aranmaktaydı. Buna karşılık, bu gün var olan uygulamada, savcılar ve adalet müfettişleri için HUMK 573. vd maddelerinin uygulanamayacağı, savcı ve adalet müfettişlerinin sorumluluklarından ötürü idari yargıda dava açılabileceği kabul görmüş bir husustur.

6100 sayılı HMK’ya ait tasarıda, yasa koyucu bu kez, hakimlerin şahsen sorumlu tutulmaması gerektiğini, onların yargısal eylemlerinden ötürü bir sorumlulukları doğacak ise bu sorumluluktan kaynaklanan tazminat davalarının devlet aleyhine açılması gerektiğini tasarının 52/1 maddesinde belirtmiştir. Tasarının 52/1 maddesi içeriği değişmeksizin 6100 sayılı yasanın 46/1 maddesi haline gelmiştir. Tasarının 52/1 maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımızda, hakimlerin şahsi sorumluluğu yerine devletin sorumluluğunun getirilmesinin, Anayasa’nın 129. maddesine uygun bir davranış olduğu ifade edilmektedir. Bilindiği gibi Anayasa’mızın 129. maddesi, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden ötürü sorumluluğunu düzenlemektedir. Gerekçede yer alan bu açıklama ister istemez hakimlerin bundan böyle memur gibi değerlendirileceği kanısını uyandırmaktadır. Halbuki kuvvetler ayrılığı ilkesi doğrultusunda hazırlanan Anayasa’mızın 9. maddesi ile 138 vd. maddeleri yargıyı erklerden biri olarak tanımlamış ve yargıcı yürütmenin görevlisi olan memurdan ayırmıştır. Anayasa’da hala bu ilkeler geçerli olduğuna göre 6100 sayılı yasanın gerekçesinde yer alan bu açıklama kabul edilebilir bir açıklama değildir.

Tasarının 52/1 maddesinin gerekçesinde ve 25.03.1931 tarihli YİBGK kararında da benimsendiği gibi, maddede yer alan hakim sözcüğünün tüm hakimleri kapsadığı açıkça dile getirilmiştir.

6100 sayılı HMK’nın 46/1 maddesine baktığımızda hakimlere karşı açılacak sorumluluk davasının hangi sebeplerin varlığı halinde açılabileceğinin de hüküm altına alındığını görmekteyiz. HMK 46/1 maddesinin 6 bent halinde saydığı sorumluluk davasına ilişkin sebepler bir fark hariç 1086 sayılı HUMK’un 573. maddesiyle aynı sebepleri içermektedir. Farklılık 573/7’nin HMK 46 içerisinde yer almamasından kaynaklanmaktadır. Bu amaçla HMK’ya ait tasarının 52. maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda, gerekçede “ zira hakime emir ve talimat verilmesi zaten yasaktır, görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi de hakimin görevini yapmaktan kaçınması kapsamında değerlendirilebilecektir.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. Bu gerekçeye katılmaktayız. Ancak kişisel kanımıza göre HUMK 573/7’de yer alan “kanuna göre verilen emir” ifadesi, herhangi bir organın ya da kişinin yargıya vermiş olduğu emir olarak değil, kanun tarafından hakime verilen emir olarak anlaşılmalıdır. Örneğin sanığın savunması alınmaksızın sanık aleyhine hüküm kurulamayacağına ilişkin kanunda yer alan emir, hakim tarafından yerine getirilmezse HUMK 573/7’nin ihlali oluşacaktır. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde gerek HUMK’da gerekse HMK’da bu olayın ilgili maddelerin (c) bendiyle çözümlendiğini görmekteyiz. Söz konusu hükmün HMK 46/1.c’deki yazılımının “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması” şeklinde olduğunu görmekteyiz.
Ayrıca madde gerekçesinde de belirtildiği gibi hakimin böylesi bir durumu görevini yapmaktan kaçınması olarak değerlendirildiği için ceza hukuku kaynaklı yaptırımlarla da karşılaşması mümkündür. Kanımca hakim aleyhine bir ceza hükmü kurulmuş ise bu kez HMK 46. maddeye dayalı olarak sorumluluk doğmasa bile, cezaya konu fiilinin getirdiği genel anlamdaki haksız fiil tazminatı uygulanabilmelidir. Ancak, birazdan değineceğimiz gibi torba yasa nedeniyle böylesi bir uygulamanın olamayacağını da görmekteyiz. HMK 46. Maddesinin gerekçesinde hakimin hiçbir makamdan emir alamayacağını dile getirirken, hakimlerin yargısal işlem ve eylemlerinden ötürü doğan tazminat davalarında devleti sorumlu tutarken, daha tutarlı bir gerekçe oluşturmak yerine, örneğin, tazminatın ödendiği bütçe olanaklarının, yürütmenin bütçesi olmadığı, bütçenin, TBMM tarafından, yürütme görevinin yapanlara, bütçe kanunu ile harcama kararları sınırlandırılmış ve bunun doğruluğu kesin hesap kanunu ile kontrol edilen bir kaynak olarak bırakıldığı, bu nedenle hakimin memur gibi değerlendirilmemesi gerektiği, hakimin şahsi sorumluluğu yerine devlet hazinesinin sorumlu tutulmasındaki amacın hakimi memur gibi düşünmek olmayıp kişilerin zararlarının karşılanmasında kişisel olanaklardan daha fazla güce sahip TBMM tasarrufunda olan devlet hazinesinin yer aldığı vurgulanabilirdi.

Yalnızca tekrar etmek açısından, HMK 46/1’de yer alan sorumluluk halleri aşağıda belirtilmektedir:

MADDE 46- (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.

Öncelikle belirtmek isterim ki, yasanın bu hükmü, hakim sorumluluğunda, sorumluluk hallerinin yasa tarafından kapalı uçlu/tahdidi olarak belirlendiğini ortaya koymaktadır, Bu husus eski yasamızda da geçerli idi ( Ahmet Kılıçoğlu YHGK E 14.10.1967 E 66-2-1304 K 455 ve YHGK 29.3.1967 E 6-184 K 162)

HMK’nın 46/2. maddesine baktığımızda “Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.” hükmünü görmekteyiz. HMK’nın 47/1. maddesine baktığımızda ise Yargıtay üyelerinin de HMK hükümleri doğrultusunda sorumlu olduğu; ancak 1086 sayılı HUMK’dan farklı olarak bu kez Yargıtay hakimlerinin aleyhine açılacak davaların hangi mahkemede görüleceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz.

46/1 ve 46/2 hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde yasa koyucunun yukarıda belirttiğimiz YGHK kararlarından farklı düşündüğü, Yargıtay üyeleri daha doğrusu tüm hakimler hakkında yargılama faaliyetlerinden dolayı bir sorumluluk davası açılacaksa bundan böyle bir ceza davası dolayısıyla verilmiş mahkumiyet kararına gerek olmadığı anlaşılmaktadır.

HMK 46/3 maddesi, devletin, ödediği tazminat için, ilgili hakime karşı ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu davası açacağını hükme bağlamıştır. Bu madde hükmünün yazılış şekli emredici niteliktedir. Yani devlet adına hazinenin tazminatın ödenmesiyle birlikte ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu davası açması gerekmektedir.

HMK 47/2 maddesi hükmü gereğince de bu rücu davaları tazminat davasının karara bağlandığı mahkemede görülecektir.

HMK 48/1 maddesi tazminat davasına konu dilekçede tazminat isteminin hangi sorumluluk sebebine dayanıldığının açıkça belirtilmesi gerektiğini, ayrıca delillerin açıkça dilekçede belirtilmesini ve varsa eklenmesini emretmektedir. 6100 sayılı HMK burada hem 1086 sayılı HUMK 575/1 maddesinin son cümlesinden, hem de tasarının 54/2 maddesinden ayrılmaktadır. Bilindiği gibi gerek 1086 sayılı HUMK gerekse tasarı dilekçede bir noksanlık varsa, özellikle deliller eklenmemişse dilekçenin reddine karar verileceğini hükme bağlamıştı. Her ne kadar dilekçenin reddine karar verilmiş olması davanın reddi anlamını taşmıyorsa da bu husus davacı aleyhine bir hüküm olarak yasa ve tasarıda yer almaktaydı. Halbuki 6100 sayılı HMK’da böylesi bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle de HMK 48/1 maddesinde yer alan hükümleri HMK’nın 119/1.d,e,f,g bentlerindeki dava dilekçesinin içeriğini hükme bağlayan hükümlerle eşdeğerde, delillerin eklenmesini ise HMK 121/1 ile aynı olarak görebiliriz. Bu yüzden de dava dilekçesinde bir eksiklik varsa, bu dilekçeye 119/2’nin uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz.

HMK’da yeni bir hüküm getirilmiş, 48/2’de yer alan bu hüküm nedeniyle davanın, ilgili hakime resen ihbar edilmesi ilkesi benimsenmiştir.

Ancak bu hüküm doğrultusunda, yapılacak olan ihbarın sonuçlarına ilişkin bir düzenleme ne torba yasada ne de HMK da bulunmamaktadır. Bu nedenle insanın aklına 1086 sayılı HUMK da bulunan davanın ihbarına ilişkin 49 vd. maddelerinin ve de yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı HMK da aynı konuyu düzenleyen 61. vd. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gelmektedir. Eğer bu soruya evet cevabını verirsek bu kez, devletin davalı olarak yer aldığı tazminat davasında tazminata konu eylemi gerçekleştiren ve kendisine ihbar yapılan hakim HUMK 50. maddesi gereği davayı bizzat yürüteceği yolunda beyanda bulunursa ne yapılacaktır? Her ne kadar HUMK 50. Maddesine, benzer bir madde HMK’da yoksa da, Ekim 2011’e kadar HUMK’un uygulanacağını unutmamak gerekir.

HMK’nın 46/1.e bendinde yer alan hüküm nedeniyle hakim hakkın yerine getirilmesinden kaçınmış ise bundan sorumludur. Halbuki HUMK 573/7 ve HUMK 574 maddesi gereğince böylesi bir durum doğduğunda noterden gönderilecek bir ihtara gereksinim vardı. Yeni yasa bu şartı ortadan kaldırmıştır.

HMKT 52/2’de tazminat hakkının doğabilmesi için, hak sahibinin, zararın doğmasını önleyebilmek için yapabileceği tüm girişimlerde bulunmasını şart olarak hükme bağlamıştı. Bu hüküm yasaya geçmemiştir. Ancak bunun yasalaşmamış olması uygulanmayacağı anlamına gelmez. Çünkü EBK 42,43,44 ve YBK 50,51,52 maddelerinde zararın önlenmesinin tarafa yasal bir yük olarak yükümlendiği, bu hükmün hakim sorumluluğuna da uygulanabileceği işin doğası gereğidir. Ayrıca 26.9.2007 gün 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı YHGK kararına baktığımızda, eğer bir kararda temyiz edilebilecek hususlar varsa, buna rağmen temyiz yolu denenmemişse tazminata hükmedilemeyeceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu kararda da ifade edilen husus, zarar görenin zararı önleyebilecek her türlü davranışı göstermesi gerektiğidir. Usul hukukumuza yerleşmiş olan bu ilke kanımca yeni yasanın uygulamasında da devam edecektir ve doğrusu da budur.

HUMK 576/2 maddesinde yer alan davanın reddi halinde ilgili hakim lehine resen tazminata hükmedilmesine ilişkin madde, yeni yasada yer almamaktadır. Buna karşılık HMK 49/1 maddesine davanın esastan reddedilmesi halinde disiplin para cezasına hükmedileceği belirtilmiştir. Halbuki, HUMK 576/2 maddesinde de davanın reddi halinde “cezai nakdi”ye hükmolunacağı yer almaktaydı.

Yukarıda yaptığımız gibi 2011 yılının ekim ayında yürürlüğe girecek olan HMK’nın 46 vd. maddelerinin yararlarını ve zararlarını değerlendirmemiz gerektiği aşamada, 6110 sayılı torba yasa içinde HMK’nın hakimlerin hukuki sorumluluğunu temelden değiştirecek hükümlerin yer aldığını görmekteyiz.

Torba yasa getirdiği yeniliklerden birincisiyle, 2011 yılı ekim ayına kadar uygulanacak olan HUMK 573. maddesinin 1. fıkrasını değiştirmiştir. Bu nedenle de Ekim 2011’de uygulanmaya başlanacak olan davaların devlet aleyhine açılmasına ilişkin kural böylece 6110 sayılı torba yasanın yayınlandığı ve yürürlüğe girdiği tarih olan 14.02.2011 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Diğer bir anlatımla, yasa koyucu, 6100 sayılı yasayı kabul ettiği 12 Ocak 2011 tarihinden yaklaşık bir ay sonra, hakimlerin sorumluluklarına ilişkin maddelerinde yapılan değişikliği, genişletmek, değiştirmek ve nedense hemen uygulamaya koymak gereğini duymuştur.

Torba yasa HUMK 575. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Sözü geçen madde yerine 6110 sayılı yasa ile yen bir hüküm de getirilmemiştir. Hakimlere ilişkin tazminat davalarında dilekçenin nasıl düzenleneceğini hükme bağlayan HUMK 575. madde yürürlükten kalktığına ve yerine de yeni bir hüküm de gelmediğine göre, Ekim 2011 e kadar açılacak davalarda HUMK 179 vd. maddelerinde düzenlenen, dava dilekçesinin içeriğine ilişkin kurallar uygulanmalıdır. Ayrıca HUMK 575. maddesi yürürlükten kaldırıldığı için, bu madde içeriğinde yer alan noksan koşullarla sunulan dava dilekçesinin reddine ilişkin hüküm de kalkmıştır. Bunu da unutmamak gerekir.

Ancak 6110 sayılı torba yasanın 2. maddesi HUMK 575/2’nin yürürlükten kaldırılmasıyla meydana gelen boşluğu doldurmaktadır. Yani HUMK 575/2de yer alan hakimlere karşı açılacak tazminat davalarının hangi mahkemelerde görüleceğine ilişkin kural yerine bundan böyle 6110 sayılı torba yasanın 2. maddesi doğrultusunda tüm hakimlere karşı açılacak davaların Yargıtay’da görülmesi ilkesi benimsenmiştir. Söz konusu geçici 2. madde hakimlerin görevine göre Yargıtay’da hangi dairelerin veya kurulların görevli olduğunu da ayrıca hükme bağlamaktadır.

Torba yasa HUMK 576/2 yi de yürürlükten kaldırmıştır. Böylece HUMK’un hakimlere karşı açılan tazminat davasının reddinde, davacıya yüklediği tazminat Şubat 2011 den itibaren uygulanmayacaktır. Aynı şekilde cezai nakdi uygulaması da şubat ayından itibaren kalkmıştır. Burada unutulmaması gereken bir olay, 2011 yılı ekim ayında cezai nakdi yerine HMK 49. madde hükmü doğrultusunda disiplin para cezası gelecek olmasıdır. Bu durumda Şubat 2011 ile Ekim 2011 arası tarihlerde ne cezai nakdi ne de disiplin para cezası uygulanacaktır.

Torba yasanın geçici madde 2-1.b maddesinde yer alan hüküm HMK 47/2’nin bir tekrarıdır. Hakimlere karşı açılacak tazminat davalarından doğacak rücu davalarına, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkeme bakacağı için şubatta başlayacak olan uygulama Ekim 2011’de de aynen devam edecektir.

Aynı şekilde, geçici madde 2-1.c’de yer alan hüküm nedeniyle hakimlere karşı açılan tazminat davalarında ilgili mahkeme tazminata ilişkin yargısal eylemi gerçekleştiren hakimi resen ihbarla yükümlü olacaktır. Bu yukarıda belirttiğimiz gibi HMK 47/2 ile aynı nitelikte olduğu için HMK 47/2 dolaylı olarak Şubat 2011den itibaren uygulanır hale gelecektir.

Torba yasa ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası’nın 93. maddesinden sonra gelmek üzere 93.A maddesi eklenmiştir. Söz konusu maddeye baktığımızda bu maddenin “hakim ve savcıların bir soruşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle ancak devlet aleyhine tazminat davası açılabileceği”ni hükme bağladığını görmekteyiz. Görüldüğü gibi 2802 sayılı yasaya eklenen 93.A maddesiyle Şubat 2011 tarihinden itibaren savcılar da hakim gibi kabul edilip HUMK 573 ve HMK 46 maddesi doğrultusunda yargılanacaklardır. Bu husus yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarının içeriğine aykırı olduğu gibi kişisel kanımca da yanlıştır. Ancak, bir kısım düşünürler, yargının erk olarak An.9 maddesinde belirtildiğini, Anayasanın 138 vd maddelerinin yargı erkine ayrıldığını, savcılarında bu bölümde değerlendirildiğini, atamalarına ilişkin kuralların ayni olduğunu, CMUK 148. Maddesinde yer alan Adalet Bakanı’nın emir vermesine ilişkin hükmün CMK da kaldırıldığını, savcılarında yargısal görev yaptığını beyan etmektedirler. Bu konu, Sn. Şerafettin Elmalı’nın internetteki “Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu Rejiminin Cumhuriyet Savcıları Bakımından Uygulanması” adlı makalesinde geniş olarak anlatmaktadır. Ayrıca, Sn. Sezai Aydın’ın “Hakimlerin Sorumluluğu” adlı kitabında yer alan Danıştay 10 Dairesinin 10.3.1988 gün 755/401 sayılı kararında da savcıların yargısal erk kullandığı ve bu nedenle HMUK 573 vd maddelerine göre yargılanması gerektiği hükme bağlanmıştır. Tüm bunların yanı sıra, Yargıtay HGK 2009/4-361 E ve 2009/399 K sayılı kararında da savcının yargısal erk kullandığı hükme bağlanmakta ancak HMUK da yer alan hükümler nedeniyle savcıların HMUK 573 vd maddeleri ile yargılanmalarının mümkün olmadığı belirtilmektedir. Elbette, savcı, yargı erkinin içinde yer alan, hakim savcı, avukat üçlüsünden biridir. Ancak, savcı, yargısal faaliyetlere, kamunun avukatı olarak katılmaktadır. Karar veren değildir. Savcının sanığın hem lehine hem de aleyhine delil toplaması yargılamanın diyalektiğine aykırıdır. Üstelik sanığa ve müştekiye CMK kanalıyla avukat görevlendirilmesi uygulamasından sonra, özellikle müştekinin avukatı ile savcının konumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini, onların birlikte hareket eden görevliler olarak tanımlanmasını düşündüğümü de dile getirmekteyim. Bu değerlendirme yapılırken, yukarıda bilgilerinize sunduğum ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın yanı sıra, gerek dünyada gerekse ülkemizde hakimlik ve savcılığın hangi tarihsel çizgi içinde geliştiği, bu gelişme çizgisinde, o ülkenin ve dünyanın ekonomik,sosyal ve siyasi yapısının nasıl olduğu da dikkate alınmalıdır diye düşünmekteyim. Sn İlber Ortaylı’nın kadı adlı makalesinde belirtildiği gibi, Osmanlı’da kadılık, Osmanlı Beyliği’nin kuruluşu ile başlayan bir görevdir. Beyliğe bağlı yerleşim ünitelerinde, askeri işlerden sorumlu subaşının yanı sıra mülki, beledi ve mahalli idareden sorumlu kadılar atanmakta idi. Daha sonraları, mülki, mali ve belde yönetimi kadılardan alınmış ve başka görevlilerle verilmiştir. Başlangıçta, savcılık görevini de üstlenen kadı, aynı zamanda infaz işlemlerini de emrindeki kuvvetler aracılığı ile gerçekleştirmekte idi, daha sonra savcılık görevi de bağımsız bir görev olarak oluşmuş ve kadılıktan ayrılmıştır.

Yargıtay HGK nun 2009/4-361 E sayılı kararını size sunarken söylemek istediği bir başka konuya da değinmek isterim, bilindiği gibi, hakimlerin hüküm vermesi, kendilerine bu konuda yasalarla tanınan yetkilerde3n gelmektedir. Hakim bu yetkiye dayanarak ve somut olayı var olan hukuk kuralları ile birlikte değerlendirerek hükmünü oluşturur. Bu temel ilkeyi kabul ettiğimizde Yargıtay HGK nun yukarıda belirtilen kararını eleştirmek gereğini hissetmekteyim. Bilindiği gibi, eğer bir Yargıtay dairesi var olan kararından dönmek istediğinde bunu gerekçeleri ile birlikte genel kurula sunmak zorumdadır. Eğer genel kurullardan biri karar değiştirecek ise, bu durum büyük genel kurula sunulmalıdır. Gene daireler arasında bir çelişki varsa birinci başkanlık yada ilgili daireler tarafından bunun giderilmesi için genel kurula sunulması gerekmektedir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, HGK nun Yargıtayın yerleşmiş uygulaması olmuş bir kararından yani savcıların idari yargıda yargılanması gerektiğine ilişkin kararından dönebilmesi için bunun gerekçeleri ile birlikte bir üst kurula sunulması gerektiğine inanmaktayım. Üstelik büyük genel kurul bu konuda ki kararını sıradan kararlarda olduğu gibi değil bunun bir dönme kararı olduğunu gerekçeleri ile belirtmesi gerektiğine de inanmaktayım. Kişisel kanıma göre, eğer bu krallara uyulmamış ise, fiilen var fakat hukuken yok bir karar doğmuş olacaktır.

Benim edindiğim bilgilere göre, savcılık ilk kez, 1200-1300 tarihlerinde Fransa’da görüldü ve kralın haklarını korumak için mahkemelerde, kral tarafından görevlendirildi. Bizde ise 1870 de kamunun haklarını gözetmek amacıyla, temyiz mahkemeleri ile sınırlı kalmak üzere, savcı bir “memur” olarak atandı. Daha sonra 1876 anayasasının 91. Maddesinde yer alan hükme göre, savcılık adlı memurluğun tüm vilayetlerde uygulanması kabul edildi ve 1876 da çıkarılan yasa ile bu uygulama fiilen gerçekleşti. O zamanın siyasal yapısı gereği, savcılık “memurluk” olarak kabul edildi. Savcılığa ilk kez hak ettiği değeri Mustafa Kemal Atatürk vermiştir. Bu nedenle, savcı sözcüğünün önüne “cumhuriyet” ekinin eklenmesini istemiştir. Savcılığın, Mustafa Kemal Atatürk tarafından tanınan önemini kabul etmekle birlikte, savcılığı, yargısal erk kullandığını ve hakimlerle birlikte aynı koşullarda yargılanması gerektiğini düşünmemekteyim. Onun yargısal erk kullanmamış olmasının, onun önemini ortadan kaldıracağına da inanmamaktayım. Çünkü ona verilen önem yargılanmada sağlanan ayrıcalıklardan gelmemekte, toplumsal fonksiyonundan ileri gelmektedir.

Üstelik söz konusu 93.A maddesi son fıkrasına baktığımızda “hakimler ve savcılar yüksek kurulu müfettişleriyle adalet müfettişlerinin yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve verdikleri her türlü kararlar nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır” hükmü nedeniyle bundan böyle müfettişlerin de hakim gibi yargılanmasının yolu açılmaktadır. Bu yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararlarına aykırı olduğu gibi hukuk mantığıyla da bağdaşmamaktadır. Üstelik adalet bakanlığı müfettişleriyle, kamuda görev yapan diğer müfettişleri de ayırarak yasalar önünde eşitsizliğe yol açan bir hüküm olmuştur.

Söz konusu 93.A maddesinin 1. fıkrasının b bendine baktığımızda, “kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Söz konusu 93.A maddesinin son fıkrası adalet müfettişlerini de bu kapsamlarda değerlendirdiğine göre, hakim savcı ya da adalet müfettişlerinin kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa şahsi sorumluluğuna gidilemeyecektir. Kişisel kusur ve haksız fiil için sorumluluk davasına gidilememesi bile benim açımdan eleştirilmesi gerekli bir husus iken, aynı maddede yer alan ucu bucağı belli olmayan “diğer sorumluluk sebepleri”ne dayanılarak da şahsi sorumluluklarına ilişkin dava açılamamasını anlamak mümkün değildir. Örneğin hakim duruşma sırasında, taraflara yada vekillerine hakaret edecek ve bundan ötürü sorumlu olmayacaktır. Bu ve benzeri olaylar yaşanmıştır. (Ahmet Kılıçoğlu’nun Hakimlerin hukuki sorumluluğu adlı makalesinde, Yargıtay 4. HD 14.11.1957 E 6471 K 6802 ve 29.01.1959 E 1386 K 963 sayılı kararlarına dayandırdığı kendi görüşü ve benim 16 Mayıs Dergisinde yayınlanan Edepsizlik Etmeyin ve Bir Örnek Karar adlı makalemdeki olaylar, yeri gelmişken belirtmek isterim söz konusu makale de bir tutumun eleştirisi yapılmış ve kararın eleştirisi yapılmamıştır. Kararın eleştirisi yapılacak olursa, kişisel kanıma göre, hakim hakkında açılacak davanın BK 41 göre açılması ve Yargıtay 4. HD de bunu HMUK 573 vd uygulanması olanaksızdır diyerek biraz önce belirttiğim çok eski kararlarında olduğu gibi reddetmesi gerekirdi ) Hatta yürürlükten kalkmış olan kat mülkiyetine ilişkin kanun maddelerine göre Bakırköy Adliyesinde, ceza davalarında şahsi dava yöntemi kalkmış olmasına rağmen Ankara Adliyesinde ceza davası aşamasında manevi tazminata hem de harcı alınmış bir dilekçe olmaksızın hüküm kurulmuştur. Adliyelerin yer aldığı şehirler, sadece olayın önemini belirtmek için belirtilmiştir. Şimdi soruyorum, Bunlardan doğan tazminatın devlet tarafından ödenmesine gönlünüz razı oluyor mu?

HMK 46/2 maddesinde hakimlerin yargısal eylemlerinden ötürü açılacak olan tazminat davalarının açılabilmesi için, hakime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkumiyet şartının aranmasının gerekmeyeceğine ilişkin açık hüküm olmasına rağmen ve aynı maddenin 3. fıkrasında hakimlere karşı açılacak rücu davalarının 1 yıl içinde açılmasının emredici şekilde hükme bağlanmış olmasına rağmen 93.A ile rücu davasının açılabilmesi için hakim ve savcılar hakkında görevi kötüye kullanmaktan bir mahkumiyet kararına gerek olduğunun hükme bağlanmasını anlamak da mümkün değildir.

93/A maddesi hakimlerin eylemlerinden dolayı devlet aleyhinde açılacak tazminat davalarının, savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesini veya kovuşturma kararı verilmişse buna dayalı hükmün kesinleşmesini, genel anlamıyla dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesini takiben 1 yıl içinde açılabileceğini hükme başlamıştır. Müfettişler açısından böylesine bir tarih söz konusu değildir. Bu durumda dava açma süresi ne olacaktır? Sorusu akla gelmektedir. Yine 93/A maddesi, devlet tarafından ilgiliye karşı açılacak rücu davalarının da 1 yıl için de açılabileceğini hükme bağlamıştır. Rücu davalarındaki 1 yıllık süre, tazminat davasının kesinleştiği tarihten itibaren başlamaktadır. Maddede yer alan bu 1 yıllık sürelerin zamanaşımı mı hak düşürücü süre mi olduğu belirtilmemiş ise de maddenin yazılımına baktığımızda hak düşürücü süre olduğu kanısına ulaşılmaktadır. HMK’nın 46 vd. maddelerine baktığımızda ise gerek tazminat davası gerekse rücu davasının açılması bakımından bir zaman sınırlaması yani zamanaşımı ya da hak düşürücü süre belirtilmediği görülmektedir. Bu nedenle 2802 sayılı yasada yer alan süreler geçerliliğini koruyacaktır. 1086 sayılı HUMK un uygulandığı dönemde tazminat davalarının hangi süre içinde açılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, BK’nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ait zamanaşımı kuralları uygulanmaktaydı. O dönemde dava doğrudan doğruya hakime açıldığından rücu davası söz konusu olmamaktaydı. Burada meydana gelen önemli değişiklik 1086 sayılı yasa döneminde zamanaşımı şeklinde değerlendirdiğimiz 1 yıllık sürenin yeni yasada hak düşürücü süre olarak karşımıza çıkmış olmasıdır.
Unutmadan söylemek isterim, 6010 sayılı torba yasanın, Geçici 2/2 madde gereğince;
- Görülmekte olan davalar
- Kesinleşmemiş hükümler
- Bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümler açısından,

Hakimler ve Savcılar Kanununa bu kanunla eklenen 93/A maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu kanunla yani torba kanunla değiştirilen 573. maddesi hükümleri uygulanır, hükmü getirilmiştir.


Yukarıda görüldüğü gibi “bu kanunla temyiz veya karar düzeltme yolu açılan hükümlerden temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen” davalar torba yasanın getirdiği yeni hükümlere tabi olacaktır. Böylece;
- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle temyiz veya karar düzeltme süresi geçmeyen hükümler
- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen ve miktar veya değeri itibariyle temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulamayan hükümler
İçin, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki hafta içinde temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulabilinecektir.

Yasa koyucu, yukarıda sayılan kararlar içinde temyiz ve karar düzeltme hakkının varlığını hükme bağlamış ancak, karar sonucunda tazminat bedelinin ödenip ödenmediğini ayrı ayrı değerlendirmiş ve eğer tazminat bedeli ödenmiş ise ve karar gereği tazminatın geri alınması gerekecek ise bu geri isteme talebinin bu davalara uygulanmayacağını hükme bağlamıştır. Böylece yargı kararına saygı duyarak, hükmün belirttiği tazminat miktarını ödeyeni, ödediğini davacıdan tahsil edememesi halinde, mağdur etmiştir.
Bu yasanın yürürlüğe girmesinden sonra, görevli mahkemede ilk yapılacak şeyin, davanın 93/A maddesindeki koşulları taşıyıp taşımadığı konusundaki inceleme olması gerektiği yeni yasanın 12/5 maddesinin hükmüdür.

Bu davaların temyiz edilmesinde getirilen hükmü de anlamak mümkün değildir. Gelen yenilikle, bu davaların temyiz ve karar düzeltme aşamalarında bundan böyle HMUK ve HMK da ki değer sınırlamalarına bakılmaksızın kanun yoluna başvurma hakkı kullanılacaktır. Diğer davalarda her yıl yeniden belirlenen kanun yoluna başvurma sınırındaki değişiklik nedeniyle kaybolan ha, bu davalar için geçerli değildir.

Bilindiği gibi Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun 15/e maddesi gereğince jandarma birlik komutanları adli görevlerinden ötürü hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlere tabidir. Bu nedenle yukarıda saymış olduğumuz tüm değişiklikler bu kişiler için de geçerli olacaktır.

Kanımca burada cevaplandırılması gereken sorulardan birisi, bu güne kadar bildiğimiz, devlet aleyhine açılan tazminat davaları idari yargıda görülen davalardan olmasına rağmen, bu kez niçin davanın adli yargıda görülmesi gerektiğinin hükme bağlandığıdır. Bu değişiklik beraberinde sorumluluk kurallarının ne olacağını da gündeme getirmektedir. Bilindiği gibi idari yargıda, hizmet kusuru esasına ve resen yargılama ilkelerine göre uyuşmazlıklar çözümlenmektedir. Buna karşılık adli yargıda, haksız fiil unsurları ve tarafların delil toplaması ilkesi dikkate alınarak uyuşmazlık çözümlenmektedir. HUMK 573 de yer alan HMK 46 maddesine aynen geçen hükümler nedeniyle, hakimlerin sorumluluğunda kasıt ve ağır ihmal aranmaktadır. (Selda Çağlar Türk Pozitif hukukunda Yargıcın Yargılama Faaliyetlerinden sorumluluğu) Bunu hizmet kusuru ile nasıl bağdaştıracağız? Şimdi uygulamamız nasıl gelişecektir? Bu düzenleme hakimin sorumluluğunu arttırmakta mıdır?

Borçlar Kanunda düzenlenen sorumluluğun sübjektif sorumluluk hizmet kusurunda düzenlenen sorumluluğun objektif olması yargılamayı nasıl etkileyecektir?.

Adli yargıda delillerin taraflarca toplanması ilkesine karşılık idari yargıda resen yargılama ilkesinin yürürlükte olması yargılamayı nasıl etkileyecektir?.

Bana göre, HUMK’un uygulamasında da çözümlenmemiş problemlerden biri, açılan davada, yerel mahkeme hakimi ile birlikte Yargıtay hakiminin de sorumlu tutulması halinde, dava nerede görülecektir. Aynı şekilde, kendisine tazminat davası ihbar edilen ilgili hakim, Yargıtay hakimlerine rücu edebileceğini beyanla birlikte davanın onlara da ihbarını talep eder yada bizzat ihbar ederse, dava nerede görülecektir. Bu problemi ciddi olarak düşünmeliyiz. Çünkü yukarıda da belirttiğim gibi, 26.9.2007 gün ve 2007/4-669 E 2007/608 K sayılı Yargıtay HGK kararında hükme bağlandığı gibi, zararı önlemek Yargıtay’a başvurmak olarak anlaşılırsa, zarar veren eyleme Yargıtay üyelerinin de katıldığını hatta yerel mahkeme hakiminin illiyet bağının kesildiğini, sadece Yargıtay hakimlerinin sorumlu olması gerektiğini bile savunabiliriz.

Bir avukat aleyhine açılmış bir tazminat davasında, davalı avukat da davada yanlış kararının yerel mahkeme ve Yargıtay hakimleri tarafından verildiğini iddia ile davanın bunlara ihbarını talep edebilir yada bizzat ihbarı gerçekleştirebilir. Böylesi bir durumda nasıl bir uygulama gerçekleştireceğimizi ben mevcut yasal hükümlerden çıkaramamaktayım.

Yukarıda da belirttiğim gibi, tazminat davasında sorumluluk hakimin kişisel mal varlığından kaldırılmış devlet hazinesine yüklenmiştir. Ancak, rücu davalarının açılması pratik açıdan yürütmenin inisiyatifine bırakılmıştır. Bilindiği gibi, kuvvetler ayrımında, yargının bir erk olarak kabulü, yürütmenin denetlenmesinin zorunluluğundan kaynaklanmaktadır. Rücu davalarının açılmasını yürütmenin inisiyatifine bırakırsak, denetlenmesi gerekenin, denetlemesi gerekeni denetlemesine yol açarız. Kuvvetler ayrımını benimsediğimiz müddetçe bu siyasal sistemi bozacak bir yapılaşma olur. Diğer bir anlatımla yürürlüğe girecek bu yasa anayasal yapımızla ve yerleşmiş hukuk düzenimizle bağdaşmamaktadır.

Hatta basın suçlarında, cumhuriyet savcılıklarının yetkisini hatırlarsak, ve hakimlerle cumhuriyet savcılarının da yürütme tarafından denetlenmesine olanak verdiğimizden ötürü basının da kontrolü bir anlamda yürütmenin eline geçmiş olacaktır.

Benim kanıma göre, hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanacak ödemelerin devlet bütçesinden ayrılacak özerk şekilde yönetilen hatta üyeleri yada sadece başkanı genel seçimlerde seçmen veya TBMM tarafından seçilen bir kişi olan fon tarafından karşılanmasıdır. Rücu davalarının açılıp açılmayacağına da, kusurun hafifliği yada ağırlığı gözetilerek bu fon yönetimi tarafından karar verilmelidir. Böylece hakimler, hakimiyetin gerçek sahibi millet tarafından denetlenir hale gelecektir.

Bilindiği gibi, eski TCK’nın 231,233 ve 244 maddeleri halimlerin işleyeceği suçları düzenlemekteydi. Bunlarda 231 madde hakimin görevi ihmal suçunu diğer memurlardan ayırmakta ve zarar meydana gelmesi koşuluna bağlayarak ağılaştırmakta idi. Yeni TCK da hakimlere ilişkin suçlar kaldırılmış, görevi ihmal suçu da memurlarla aynı olarak düzenlenmiştir. Gerçi, memurlar için de zarar şartı aranır hale gelmiş ise de HMK ve torba yasada yapılan değişiklik ile, hakimler ile memurlar arasındaki farkın kapandığını söylemek ve yargı bağımsızlığı açısından endişe etmekteyim.

Bu aşamada HMUK 63. maddesinde, hakim sorumluluğuna ilişkin dava açarken, avukata verilen vekaletname de özel yetki aranacağına dair bir hüküm olmadığını, bu şartın yargı kararları ile oluştuğunu ve bu kararlar için hakimin reddinde ( HMUK 33 ) özel yetkiye gereksinim olduğuna göre bu konuda da özel yetkiye gerek vardır benzetmesinin yapıldığını belirtmekte yarar görmekteyim.



Kişisel kanıma göre herkes yapmış olduğu işin sorumluluğunu taşımalıdır. Bir işin sorumluluğunu taşımak onun onurunu taşımak demektir. Bu nedenle 93/A maddesinde yer alan pek çok hükmü benimsemediğimi belirtmek isterim. Yazıya son verirken, Yargıtay 4. HD’nin 16.11.2000 gün 2000/6402 E. 2000/10139 K. sayılı kararında (www.integrahukuk.com) yer alan karşı oy yazısını okumanızı önermekteyim. Söz konusu karşı oy yazısında bir Yargıtay hakiminin vermiş olduğu kararlardan nasıl endişe duyduğunu görmenizi isterim.

NOT: işbu yazı daha önce yayınlamış olduğumuz Hakimlerin Sorumluluğu'na ilişkin metnin genişletilmiş halidir.

Hekimin Muayenehanedeki Tıbbi Yardımından Doğan Sorumluluğu

Av. Ender DEDEAĞAÇ

(Bu yazı 16 Mayıs Ulusal Hukuk ve Tavır Dergisi'nin 18.sayısında yayınlanmıştır.)

İnsan doğduğu günden başlamak üzere yaşam savaşı vermektedir. Yaşam savaşı kavramının içeriği bu gün değişik anlamlara gelmekte ise de bizim konuşmak istediğimiz yaşam savaşı, kişinin sağlıklı yaşaması ile ilgili olan kısmıdır. İçgüdüsel olarak başlayan bu savaş daha sonraki çağlarda bilinçli bir uğraş haline dönüşmüş olup, bu dönüşüme paralel olarak, yaşlı kişilerin, büyücülerin katkısı ile gerçekleştirilen bu faaliyet günümüzde hekimler aracılığı ile gerçekleştirilir hale gelmiştir.
Bu gelişim içinde hekimin sorumluluğuna ilişkin ilk belgeler Hammurabi kanunlarında yer almaktadır (O. Polat, Tıbbi Uygulama Hataları, sayfa 71 ve Berna Özpınar, sayfa 8). Bu belgelerde yer alan hekimin sorumluluğunda, sonuç önemli rol oynamaktadır. Yanlış tedavi sonucu hastanın kolu kesilmiş ise cezası belirlenmiştir. Hâlbuki günümüzde, sorumluluğun oluşabilmesi için, sonucun değerlendirilmesi yerine kusurun varlığı aranır hale gelmiştir ve hekimin tıbbi yardımda bir kusuru yoksa cezalandırılmasından vazgeçilmiştir.
Bu uğraşın yaşlı kişilerle ve büyücülerle başlamış olmasını yadırgamamak gerekir çünkü mitolojiye göre, yargısal faaliyetlerdeki gelişme de şeytanın yargıç olarak görev aldığı bir dönemden geçerek bu güne gelmiştir.
1982 Anayasamızın 17. maddesinde yer alan, “herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz, rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.”hükmü, bu tarihsel gelişimin, en üst hukuk normu olarak kabul ettiğimiz, günümüz anayasasına yansıması olarak değerlendirilmelidir.
Bu durumda bizim konumuzun sınırları iki kişi arasında oluşmaktadır. Bunlardan biri kendisine sağlıklı bir yaşam arayan, hasta dediğimiz birey, diğeri ise ona böylesi bir yaşam sunmak için, tüm olanaklarını seferber eden hekim dediğimiz meslek mensubu birey.
Hastayı tanımlamaya gerek yoksa da hekimi tanımlamak gerekir. Çünkü kişi hekim unvanını almakla daha doğrusu hekimlik mesleğini yapmaya hak kazanmakla birlikte, yasanın verdiği olanaklar ölçüsünde, insanın vücut bütünlüğüne dokunma olanağına hatta hakkına kavuşmaktadır. Bu nedenle, hekimin tanımını, daha doğrusu kimin hekim olduğunu, hukuki metinlerde aradığımızda, onu, ülkemizde tıbbın temel kurallarını oluşturan ve hala güncelliğini koruyan “Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun” adlı yasanın 1.maddesinde bulmaktayız. Bu yasaya göre hekim olarak çalışabilmek için Türk Tıp Fakültelerinden ya da yabancı ülkelerin denkliği kabul görmüş tıp fakültelerinden mezun Türk vatandaşı olmak gerekmektedir.
Her ne kadar, cumhuriyetimizin kuruluşundan beri, yabancılara da hekim olarak çalışma olanakları tanınıyorsa da bu istisnadır.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluk adlı yapıtının 1993 basısının 1 sayfasına baktığımızda doktorun “…tıp fakültesini bitirmiş, pratisyen ya da uzman, insan sağlığı ile uğraşan ve hastalıkları tanımayı ve iyileştirmeyi kendine uğraş edinen kişi” olarak, doktorluğun ise “Bireylerin hastalığının klinik, biyolojik ve cerrahi usullerle uygun iyileştirme yollarının tayini ve hastalığın devamlı gözlenmesi ile yeni metotların araştırılması gibi konuları kapsayan kutsallaşmış bir meslek dalı” olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Hastalıklara yakalanmamak, yakalandığı hastalıklardan kurtulmak ya da hastalıktan kurtulamasa bile, en azından daha olumlu koşullarla yaşamaya devam etmek arzusunda olan birey yani hasta, kendi iradesi ile seçtiği bir hekimden gereken tıbbi yardımı almak arzusundadır. Buna karşılık, hekim de kendi iradesi ile kabul ettiği hastaya bakmak, ona gereken tıbbi yardımı yapmak arzusundadır. Tarafların bu arzusu, zorunlu yardımı gerektiren bazı istisnalar dışında, yasalarımız tarafından da korunmaktadır.
Görüldüğü gibi, hasta ile hekimin karşı karşıya gelmesinde, tarafların özgür iradesi önemli rol oynamaktadır. Bu nedenle de taraflar arasında iradelerin birleşmesi ile oluşan bu birlikteliğe akit demekteyiz. Ancak sıra bu akdin adını belirlemeye geldiğinde, ortaya değişik görüşler çıkmaktadır. Bu akit, akdin oluşumunda yer alan diğer değişkenler de dikkate alınarak, vekâlet, istisna, hizmet, adsız akit gibi akitlerden birinin adı ile anılmakta ve değerlendirilmektedir. Akdin adı ne olursa olsun, ortada bir akit varsa, tarafların sorumluluğu bulunmaktadır. Zorunlu ya da görevden doğan tıbbi yardımlar dışında kalan hallerden yani özgür iradeye dayalı seçimden kaynaklanan hallerden kaynaklanan sorumluluk, hukuk dünyasında, akitten doğan sorumluluk, olarak değerlendirilmekte ve bundan doğan uyuşmazlıklar öncelikle BK 96 vd. maddelerinde yer alan hükümlere göre çözümlenmektedir.
BK’nın 96. maddesine baktığımızda, söz konusu maddeye göre, borçluya sorumluluk yüklenebilmesi için, borçlunun kusurlu davranmış olması gerekmektedir. Bu nedenle de, BK’nun 96. maddesinin oluşturduğu sorumluluk türüne “kusur sorumluluğu” denilmektedir. Bu hukuki sonucu, konumuz açısından değerlendirdiğimizde, hekimle hasta serbest iradesi ile bir araya gelmiş ve tıbbi yardım almak ve vermek konusunda anlaşmışlar, bundan ötürü taraflar arasında bu konuda bir akit meydana gelmiş ise, akdin adı ne olursa olsun, akdin borçlusu konumunda olan hekim, kendi kusurlarından kaynaklanan zararlardan ötürü sorumludur. Bizim ulaştığımız bu sonuç, Sn. Yrd Doç. Dr. Zarife Şenocak’ın “Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu” adlı yapıtının 1998 basısının 9. sayfasında, Tandoğan, Eren ve Karahasan’a atıf yapılarak; “Eğer hekim ile hasta sarih veya zımni olarak bir akit ilişkisi içine girmişlerse, hekimin hukuki sorumluluğunun kaynağını bu akit oluşturur. Akdi sorumluluk, bir akitle taahhüt altına girmiş olan şahsın (incelememizde hekimin), bu akitten doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi (hiç veya gereği gibi ifa etmemesi) sonucunda karşı akide (hastaya) vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğünü ifade eder.” şeklinde dile getirilmiştir.
Literatürü taradığımızda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, değişik düşünürlerin, hekimle hasta arasındaki oluşan akdi, hizmet akdi, istisna akdi, vekâlet akdi ve kendine özgü yapısı olan bir akit olarak, tanımladıklarını görmekteyiz. Bu akitlerin hangisinin tercih edilmesi gerektiğini ya da hangi koşullarda hangisini tercih etmenin daha doğru olacağını tartışmayı akademisyenlere bırakarak, söz konusu bu akitlerin, hekimin sorumluluğu açısından, gerek ispat gerekse esas yönünden, BK 96. maddesinde yer alan hükmü, ağırlaştıran ya da hafifleten bir hüküm içerip içermediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Yapmış olduğum taramada, öğretideki çoğunluğun ve Yargıtay’ın görüşünün, hekimin kendi muayenehanesindeki çalışmasından ötürü doğan sorumluluğunun, vekâlet akdine dayalı sorumluluk olduğunu gördüm (Zarife Şenocak, age, sayfa 18 dipnot 7 ve sayfa 25 dip not 31 de yer alan eserler ve Yargıtay kararları, Veysel Başpınar’ın Erzincan Hukuk Fakültesinin Sağlık Sempozyumuna ilişkin eserinde yer alan Hekimin Özen Borcu adlı eserinin 24 sayfasında ve 6 no’lu dipnotunda yer alan kaynaklar). Bu görüşe ben de katılmaktayım. Her ne kadar Sayın Başpınar vekâlet akdine ilişkin görüşünü, bir başka akit türüne girmeyen tüm akitlerin değerlendirildiği, torba akit türü olarak adlandırabileceğimiz, BK 386/2 maddesine dayandırıyorsa da, özünde adli vakalardaki sorumluluğa ilişkin bu incelemede hukuksal nitelikteki bu değerlendirmenin sonucu değiştirmeyeceği de açıktır.
Vekâlet akdi BK’nun 386. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre; “Vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya tekabül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. Yasada yer alan bu tanıma karşılık, öğretide de bazı tanımlar gerçekleştirilmiştir. Bunlardan bir tanesi Sn. Battal Yılmaz’ın Hekimin Hukuki Sorumluluğu adlı yapıtının 17. sayfasında Sn. Tandoğan ve Zevkliler’e atfen yaptığı tanımdır. Bu tanımda, vekâlet akdinin diğer akitlerden ayrıcı özellikleri dikkate alınmış olup “Vekâlet, vekile, müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, başarılı sonuç elde edilmemesi ona ait olmamak üzere, nispeten bağımsız olarak yapma borcunu yükleyen bir akittir.” şeklinde açıklanmıştır.
Hekimle hasta arasındaki akit vekâlet akdi olarak nitelendirilse bile, bu akit diğer akitlerden ve başka amaçların/ başka işlerin gerçekleşmesi için yapılan vekâlet akitlerinden farklıdır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen bu akitte, hekimin hastaya tıbbi yardım borcunun yanı sıra hastanın da hekime karşı bedel ödeme borcu bulunmaktadır. Her ne kadar BK 386/2 maddesi vekâlet akdinde bedel ödeme borcunu mukavele ve teamül şartına bağlamış ve bedeli akdin zorunlu unsuru olmaktan çıkarmışsa da gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde bir mesleki faaliyet olarak yapılan muayenehanedeki tıbbi yardımın karşılığında bedel ödeneceği, yazılı kurallara dayalı bir uygulama olarak, tartışmasız kabul edilmektedir. Üstelik ücret alınmasının gerektiği Hammurabi yasalarında bile bulunmaktadır (Bilimlerin Tarihi adlı Stephen F. Mason’a ait Umur Daybelge’nin dilimize çevirdiği Kültür Bakanlığı yapıtının 13. sayfası). Buna rağmen, nerede ise tüm yazarlar tarafından, hekimle hasta arasındaki ilişkinin güven unsuruna dayandığı belirtilmekte ve vekâlet akdi karşılıklı borç yükleyen bir akit olmasına rağmen hastanın iyileşmesi yönündeki hekim borcunun, hastanın hekime ödemesi gereken bedel borcundan öncelikli olduğu belirtilmektedir (Zarife Şenocak, age sayfa 36 dipnot 8’deki atıf).
Vekil yani hekim hastasına karşı vekâlet akdini düzenleyen maddeler içeriğinde yer alan, BK 390. maddesine göre sorumludur. Vekâlet akdine ilişkin bu maddeye göre hekim işçi gibi sorumlu olup öncelikle “vekâlet i iyi bir surette” ve prensip olarak “bizzat” ifa ile sorumludur. Bizzat ifa işçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur.
Sayın Başpınar adı geçen eserinin 25. sayfasında, BK 390. maddesinde yer alan “iyi bir surette ifa deyiminin sadakat ve özenle ifa olarak anlaşılması gerektiğini, bunun hakim görüş tarafından kabul edildiğini dipnot 10’da yer alan kaynaklara dayanarak belirtmekte ve ayrıca aynı eserin 24. sayfasında yer alan Yargıtay 13. HD’nin 06.03.2003 gün, 2002/13959 E., 2003/2380 K. sayılı kararında yer alan, hekim tıbbi müdahalede bulunurken, sonuca ulaşmak için yaptığı müdahalenin özenle ifasından sorumludur, açıklamasını yapan bilgiyi de bizlerle paylaşmaktadır.
İşçinin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine baktığımızda işçinin “kasıt veya ihmal veya dikkatsizlikle iş sahibine iras ettiği zarardan sorumlu..”olduğunu görmekteyiz. Üstelik yine aynı maddeye göre, “İşçiye terettüp eden ihtimamın derecesi, akde göre tayin olunur ve işçinin o iş için muktezi olup iş sahibinin malumu olan veya olması icap eden malumatı derecesi ve mesleki vukufu kezalik istidat ve evsafı gözetilir.” İşçinin, dolayısıyla hekimin sorumluluğunu düzenleyen BK 321. maddesine göre sorumluluk ihmalden başlamaktadır. Üstelik işçinin ya da hekimin bilinen bilgi ve yetenekleri bu sorumluluğun oluşumunda önemli yer tutmaktadır. Bu hususu düşündüğümüzde, insanda, hekim, devlet tarafından verilen özel ruhsatla görev yapan bir kişi olduğuna göre hele hele uzmanlık için Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 3, 8 ve 9. maddelerine göre uzman hekim belgesi almış ise hekime ilişkin sorumluluk oluşturulurken, her şey hastadan yana değerlendirilmelidir, kanısı uyanmaktadır. Kanımca burada düzenlenen sorumluluk hali, akitler için genel anlamda hüküm içeren BK 96. maddesindeki sorumluluk halinden ağırdır. Çünkü BK 96. maddesinde sadece kusur ve ihmal halinde sorumluluktan söz edilirken, burada işçinin/hekimin yeteneklerinin sorumluluğun genişlemesi yönünde etki edeceği hüküm altına alınmıştır. Bu ise son derece doğaldır. Çünkü bilgi arttıkça kusurlu davranış azalmalıdır.
Daha öncede belirtildiği gibi, bu aşamada, serbest çalışan yani kendi muayenehanesi olan hekimden ve bu hekimin, muayenehanesine kendi iradesi ile gelen hasta ile olan ilişkisinden söz etmekteyiz. Şimdi bu konumdaki hekimin sorumluluğunun doğabilmesi için nelerin olması gerektiğini de değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Öncelikle, taraflar arasında zımnen ya da sarahaten oluşmuş bir akdin varlığı aranmalıdır. Borçlar Kanununun vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, vekâlet akdinin oluşabilmesi için her hangi bir şekil şartının yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle söz konusu akit BK 11. maddesi gereği hiçbir şekle bağlı olmaksızın yapılabilmektedir. Ayrıca, BK’nun 387. maddesinde yer alan “işin icrası” vekilin “mesleğinin icabından ise” “vekâlet vekil tarafından derhal ret edilmedikçe kabul edilmiş sayılır.” hükmünü dikkate aldığımızda, tıbbi yardım yapmayı meslek olarak seçen hekime, hastanın başvurmuş olmasını ve bunun karşılığında hekimin yardıma başlamış olmasını akdin zımnen kurulmuş olması olarak kabul etmemiz gerekmektedir.
Zımni kabul, bazı düşünürlere göre hasta için de geçerlidir. Zarife Şenocak adı geçen eserinin 35. sayfasında 6 no’lu dipnotta yer alan düşünürlere de atıf yaparak, zımni kabulün, hasta açısından da mümkün olduğunu belirtmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü BK 387. maddesi, zımni kabulü istisna olarak görmüş ve üç halde oluşabileceğini hükme bağlamıştır. Bunlar; resmi görev, meslek olarak yapmak ve işi yapacağını ilan yolu ile duyurmaktır. Olayı hasta açısından değerlendirdiğimizde, bu üç durumdan hiçbirinin doğmadığını ve bu nedenle de hasta açısından zımni kabulün oluşmasının mümkün olmadığını görürüz. Kanımca burada anlatılmak istenilen zımni kabul, hekimin tanı ya da tedavi için başladığı icrai hareketine karşı koymayan hastanın tutumudur. Yani yasanın anlattığı zımni kabulden çok günlük yaşamdaki zımni kabul dile getirilmiştir.
Kanımca, hastanın acil tıbbi yardıma gereksinimi bulunması ve hekim tarafından bu yolda bir yardım yapılması halini de zımni kabul olarak görmek mümkün değildir. Şenocak’ın adı geçen eserinin aynı sayfasında yer alan, vekâlet siz iş görme olarak nitelendirilen bazı yetki aşımlarının da, zımni kabul kapsamında değerlendirilmesi yolundaki görüşüne, özellikle hasta açısından katılmak bana göre mümkün değildir.
Hekim, acil hallerdeki tıbbi yardımı yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Türk Tabipler Birliği Kanunun 59. maddesi gereği hazırlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinden, eski T. Ceza Kanunu’nun 526. maddesinden ve MK 2. maddesinden (Şenocak, sayfa 17) kaynaklanan bir görev olduğu için, böylesi durumlarda, her hangi bir akdin varlığını aramamak gerektiğine inanmaktayım. Ayrıca bu husus yeni TCK’nun 476 ve 527. maddelerince de düzenlenmiştir.
Gene BK’nın vekâlet akdine ilişkin hükümlerine baktığımızda, BK’nın 388. maddesinin vekâlet akdinin konusunun öncelikle akitle saptanması gerektiğini, eğer bu yapılmamışsa akdin konusunun daha doğrusu kanundaki deyimi ile şumulünün, akdin “taalluk ettiği işin mahiyetine göre” saptanması gerektiğini hüküm altına alındığını görmekteyiz. Daha öncede söylediğimiz gibi, vekâlet akdinin her hangi bir şekle bağlı olarak yapılması söz konusu olmadığından ötürü, akit, sözlü hatta zımni olarak da yapılabilmektedir. Sözlü ya da zımni yapılmış olması sadece bazı konuların, örneğin ücretin ispatı açısından önem taşımaktadır.
Akitten kaynaklanan sorumlulukların doğabilmesi için BK’nın hükme bağladığı gibi, “akdin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi” gerekir. Akdin hiç ifa edilmemesi halini ayrıca açıklamaya gerek yoktur. Ancak, akdin gereği gibi ifa edilmemesinden neyi anladığımı belirtmekte yarar görüyorum. Öncelikle BK 388. maddesi hakkındaki kişisel görüşümü belirtmekte yarar görmekteyim. Ben, bu madde içeriğinde yer alan, akdin konusunun, akdin taalluk ettiği işe göre saptanmasına ilişkin kuralın sadece, konusu belirtilmemiş vekâlet akitleri için değil, konusu noksan belirtilmiş vekâlet akitleri için de uygulanması gerektiğini düşünmekteyim. Bana göre hekim, gereken özeni gösterirken BK 388. maddesi hükmünü de dikkate almalıdır.
Sorumluluğun doğabilmesi için ihlal edilen akit nedeniyle maddi ya da manevi bir zarar oluşmalıdır. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar, yükümlülüğe uygun bir tedavi yapılsaydı hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yürütülebilen hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasında parayla ölçülebilen farkı (Şenocak, sayfa 10 dipnot 27 ), manevi zarar ise hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder (Şenocak, sayfa 10 dip not 29).
Oluşan bu zararın sorumluluk hukuku açısından değerlendirilebilmesi için, akdin borçlusu durumunda olan hekimin kusurundan kaynaklanması gerekmektedir. Ancak, BK 96. Maddesine göre, alacaklının yani hastanın, borçlunun yani hekimin kusurunu kanıtlaması yerine, borçlunun yani doktorun kusursuzluğunu kanıtlanması gerekmektedir. BK 96. maddesinde yer alan bu kural MK 6. maddesinde yer alan ispat kuralı ile çelişmektedir. Buna rağmen Yargıtay bu kuralı benimsemiş olup hekim sorumluluğunun başka hukuksal kurumlardan kaynaklanması halinde de, ispatın hekimde olmasını yani kusursuzluğun kanıtlanması gerektiğini, böylesi ispatın daha kolay ve adil olması gerekçesi ile benimsemiş ve hekime düşen ispat yükünü genel kuralın aksine hekim aleyhine genişletmiştir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 139. Sayfasında Sayın Sarıal’ın “hasta tedavisi hususunda yapılması gerekenleri meslekten olmadığı için bilemeyeceğinden, ondan doktorun kusurunu ve bu borca aykırı davranışının ne olduğunu ispat etmesini istemenin doğru olmayacağını” ifade ettiğini açıklamakta, bana göre, böylece Yargıtay’ın bu görüşüne öğretiden de destek olduğunu görmemizi sağlamaktadır.
Ancak Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu yapıtının 140. sayfasında “O halde bu açıkladığımız özel durumlar dışında kusurun kanıtlanması hastaya ait olduğu kabul edilmelidir” diyerek, kusurdan ötürü doktora yüklenen kanıt yükünün sınırlanması gerektiğini belirtmektedir.
Sayın Çetin Aşçıoğlu’na göre, doktora düşen kanıt yükü;
-İlk görünüş kanıtı (ışınla yapılan tedavide yanık meydana gelmesi, ameliyatta vücut boşluklarında alet unutulması)
-Sağlıklı kişiye yapılan tıbbi yardım (güzelleştirme ameliyatları)
-Hukuk kusurları (Aydınlatılmış onamın alınması)
alanları ile sınırlı tutulmalıdır. (sayfa 139-140)
Hekimin akitten doğan sorumluluğunu incelerken, genel anlamda akitlerden kaynaklanan sorumluluğu düzenleyen maddeler arasında yer alan BK 96. maddesine, öğretide ve Yargıtay kararlarında yer alan görüşlere göre, borçlunun yani hekimin, kusursuzluğunu kanıtlamakla yükümlü olduğunu, bunu sınırlamanın gerektiğini özetlemeye çalıştım. Ancak, akitten doğan sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmadığını, kusurun yanı sıra, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve zarar unsurlarının da bulunması gerektiğini belirtmekte yarar bulunmaktadır. Kusur hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın sebebi ise başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken o şekilde davranmayıp kusurlu olayın doğumuna neden olacak şekilde davranmaktır. (Aşçıoğlu, sayfa 72)
İşte kusur dışında kalan bu unsurların kanıtlanması, genel ispat yükü kuralına tabi olup, hasta yükümlülüğündedir. Hastanın ispatla yükümlü olduğu bu hususların kısa birer tanımını yapmakta yarar bulunmaktadır.
Hukuka aykırılık; yasa veya sözleşme gibi yazılı ya da gelenek gibi sözlü olarak oluşmuş bir hukuk kuralına aykırı davranıştır.
Zarar; hukuken korunan maddi ve manevi değerlerin bir el atma ve saldırıdan önceki ve sonraki durumları arasındaki eksilme olarak ortaya çıkan değişikliktir. (Aşçıoğlu, sayfa 99)
İlliyet bağı; zararlı sonuç doktorun kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu ise, uygun illiyet bağının varlığından söz edilir. (Aşçıoğlu, sayfa 103 )
Bu unsurlar arasında en çok üzerinde durulması gereken unsur kusur olduğu için onu en son sıraya aldım. Sayın Murat Doğan’ın Erzincan Sempozyumu’na ait eserde yer alan Hukuki Sorumluluk Bakımından Hekimin Kusur ve İspatı adlı yapıtının 40. sayfasına ve dipnot 6, dipnot 11’de yer alan alıntılara baktığımızda, kusurun “hukuk düzenince kınanan, hoş görülmeyen, tasvip edilmeyen davranış biçimidir.” şeklinde tanımlandığını görmekteyiz.
Hukuk sistemimizde kusur öncelikle ikiye ayrılır. Bunlardan birincisi kast, ikincisi ise ihmaldir. Kast kendi içinde doğrudan kast, dolaylı kast olarak, ihmal de kendi içinde hafif ihmal ve ağır ihmal olmak üzere ikiye ayrılır.
Sayın Murat Doğan’ın adı geçen eserinin 43. sayfasındaki açıklamalara göre; hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek işlenmesine kast denir. Kastın varlığından söz edebilmek için zarar verenin (failin) iradesinin hukuka aykırı sonuca yönelmiş olması, zararın doğacağını bilmesi ve bunu tasvip etmesi gerekir. Hukuka aykırı sonucun istenilmiş olması yeterli olup, zararın istenilmesi kural olarak şart değildir.
Doğrudan doğruya kastta, zarar veren meydana gelen sonucu doğrudan doğruya istemekte ve kabul etmektedir. Dolaylı kastta ise, fail, zararlı sonucu doğrudan doğruya istememekle beraber, onu göze almakta ve kabul etmektedir.
Gene aynı eserin 44. sayfasında yer alan açıklamalara göre ihmal; hukuka aykırı sonucu istememekle beraber, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için şartların (durumun) gerektirdiği özenin gösterilmemesidir. İhmal olumlu bir davranış olabileceği gibi, olumsuz bir davranış da olabilir. İhmalin ölçüsü objektiftir, fail veya borçlunun sübjektif durumu, ferdi ve kişisel yetenekleri kural olarak göz önünde tutulmaz.
Söz konusu eserin 47. sayfasına baktığımızda ise, ağır ihmalin, aynı şartlar altında bulunan makul (ortalama) her insanın alması gerekli en basit tedbirin alınmamış olması, hafif ihmalin ise, ancak dikkatli kişilerin gösterebileceği özenin gösterilmemiş olması hali olarak tanımlandığını görmekteyiz.
Borçlunun davranışı ister kasta ister ihmale dayalı bir davranış olsun, bu durum, sorumluluğun doğması açısından, bir fark yaratmaz. Sadece tazminatın belirlenmesine etki eder. (aynı eser sayfa 43 ve 47)
Unutulmaması gereken bir husus, “sözleşme gereği yapılan bir teşhis ve tedaviye yönelik tıbbi müdahale, kişinin kişilik hakkı kapsamında yer alan vücut tamlığı ve sağlığına yönelik müdahale teşkil ettiği için, sözleşmeye aykırı davranış aynı zamanda haksız fiil teşkil eder. Bundan dolayı hekimin sözleşme dışı sorumluluğu doğar. Bu sebeple hekimin sözleşme sorumluluğu ile sözleşme dışı sorumluluğu yarışma halindedir. Hasta bunlardan istediğine dayanarak zararın giderilmesini isteyebilir.” (aynı eser sayfa 39). Ancak “ister sözleşmeye isterse haksız fiile dayanan sorumlulukta, hekimin hastaya karşı sorumlu olabilmesi için, kusurlu olması gerekir” kuralını da unutmamak şarttır. (aynı eser sayfa 40)
Hekimin vekâlet akdi ile sorumlu olduğunu, bu nedenle sonucu garanti etmesinin beklenemeyeceğini, hekimin kusurlu sayılabilmesi için, özen borcuna aykırı davranmış olması gerektiğini belirtmiştik. Kanımca, hekimde aranması gereken özen borcunun saptanabilmesi için, şu sorulara yanıt aramak gerekir. Tartışılan olayda “ortalama bir pratisyen hekim zararı öngörebilip, onu önleyebilir miydi veya ortalama bir uzman hekim zararı öngörüp önleyebilir miydi?” sorusu sorulur ve bu soruya kendisinden beklenilen özeni göstermiş olsaydı somut olaydaki zararı önleyebilirdi cevabı verilirse ihmal ispatlanmış olur.
Ancak, borçlu ya da failin bilgi ve becerisi ortalama tipin bilgi ve becerisinden daha fazla ise, ortalama tipin göstermesi gereken esas alınmaz, doğrudan ilgili hekimin bilgi ve becerisi dikkate alınır.
İhmalin tespitinde, failin veya borçlunun kişisel mazeretleri göz önünde tutulmaz.” (age, sayfa 46)
Özenin yokluğunu daha doğrusu kusurun varlığını saptamak, hekimlik mesleğine mensup bilirkişiler aracılığı ile yapılmaktadır. Hekime ilişkin ceza yargılamalarında, bu bilirkişinin Yüksek Sağlık Şurası olması, 1219 sayılı Yasa'nın 75. maddesinin emredici hükmüdür. Ancak Yargıtay çeşitli kararlarında, Yüksek Sağlık Şurası’nın yasadan kaynaklanan bilirkişilik görevinin tek bilirkişi olarak kabul edilmeyeceğinin, eğer hakim bu rapordan tatmin olmamış ise, her hangi bir bilirkişiden yeniden rapor alabileceğini, ancak son merci olarak yasanın bilirkişi olarak tayin ettiği, Yüksek Sağlık Şurası’na tekrar başvurması gerektiğini belirtmektedir. Bu husus söz konusu yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun reddi kararında da aynen benimsenmiştir. Yüksek Sağlık Şurası’nın, bu yasal bilirkişilik görevi ceza yargılaması ile sınırlı olup, özel hukuk yargılamasına ilişkin davalarda uygulanmaz. Özel hukuka ilişkin davalarda hâkim bilirkişisini serbestçe seçmek hakkına sahiptir. Ancak, eğer bilirkişi özen borcunun yani kusurun varlığının saptanması ile birlikte vücut kaybından ötürü de bir saptama yapacak ise, hâkim bu konuda da yasaların gösterdiği mercilere başvurmak zorundadır.
Hasta ile hekim arasındaki ilişkinin başladığının, hastanın tanı için başvurduğunun kanıtlanması gerekir. Bu başvuru, açıkça bir belgeye dayanabileceği gibi, kabul edilebilir davranış olarak da gerçekleşebilir. Yani zımnen de olabilir. Bu davranış hekimin, hastanın rızası ile işleme başladığını yani eylemin suç olmaktan uzaklaşarak tıbbi yardım haline dönüştüğünü gösterdiği gibi, taraflar arasında akdin doğduğunu tarafların bir birlerine karşı borçlandığını da göstermesi açısından da önemlidir.
Hekim bu andan itibaren, yaşanan zaman ve mekânın tanıdığı tüm olanaklarla, hastanın probleminin ne olduğunu saptamak için gereken mesleki özeni göstermek zorundadır. Kanımca, mesleki özen, anlık mesleki özen ve geriye yönelik mesleki özen diye ikiye ayrılabilir. Anlık mesleki özen yukarıda da söylediğimiz gibi tüm olanakların kullanılmasıyla yerine getirilir. Geriye yönelik mesleki özen ise, kişinin mesleği ile ilgili gelişmeleri izlemesi, kabul görmüş tıbbi uygulamaları öğrenmesi gibi eylemler olarak tanımlanabilir.
Hastanın hikâyesinin doğru alınması, bunun kaydedilmesi, sır olarak saklanması hekimin borcudur. Ancak, hekimin sorularına doğru yanıtlar vermek hatta hekimin sormadığı ancak söylenmesinde yarar gördüğü herhangi bir şey varsa bunu da söylemek böylece hekimi doğru yönlendirmek de hastanın yükümlülüğündedir.

Tanı aşamasında oluşan hasta dosyası ve içindeki bilgi ve belgelerden hastaya verilmesi hastanın bir hakkıdır.
Hekimin tanı aşamasındaki sorumluluğu da genel sorumluluğu ile aynı niteliktedir. Burada da hekimin gereken özeni göstermiş olup olmadığına bakılır.
Tanı aşamasında alınan hasta rızasının, tedavi aşamasında da sağlanması gerekmektedir. Her ne kadar, tanı ile tedavi birbirinden ayrılmaz gibi gözüküyorsa da özünde bu ayrılmazlık sadece devamlılık açısından geçerlidir.
Tanıdan tedaviye geçerken, hasta yeterince aydınlatılmalı ve gereken rızası alınmalıdır. Günlük yaşamda bu eylem, tek bir eylem gibi değerlendirilmekte ve aydınlatılmış onam olarak adlandırılmaktadır.
Hastanın rızası, hekimin ilk işlemi olmak zorundadır. Çünkü “Çağdaş hukuk inançları, tıbbi el atmalarda, hastanın rızasının varlığını doktorun eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak görmektedir. Rızanın alınmamış olması eylemin hukuka uygunluğunu kaldırır başka bir deyişle eylem hukuka aykırı duruma gelir; tedavinin tıp kurallarına uygun yapılması önemli değildir.” (Aşçıoğlu, sayfa 25)
Rıza, 1219 sayılı yasanın 70. maddesinde belirtilen büyük ameliyatlar dışındaki olaylarda, şekle bağlı değildir.
Hastanın rızası ile birlikte değerlendirilmesi gereken diğer bir olgu, bu rızanın hastanın bilgilendirilmesinden sonra alınmış olmasıdır ki, bu yolla alınmış rızaya “aydınlatılmış onam” denilmektedir.
Aydınlatılmış onam hakkında, tıp ve hukuk alanında yer alan çalışmalarda, değişik açıklamalara rastlamak mümkündür. Kanımca burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, aydınlatılmış onamdan söz edebilmek için, hastaya en uygun dille, en uygun zamanda, gereken detayları kapsayacak şekilde verilen bilginin varlığı ile hasta tarafından, bu bilgiler ışığında verilen tıbbi el atmaya ilişkin izin iradesidir. Böylesi bir irade Anayasa’mızdan başlayarak tüm hukuki normlarda yer alan rızanın verildiğini ortaya koyacak bir irade beyanıdır. Bunun dışındaki davranışlarda rızadan ya da aydınlatılmış onamdan söz etmek mümkün olamayacağı için, hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirilmek zorunda kalacaktır. Hekimin eylemi suç kapsamında değerlendirildiğinde hekimin tazminat sorumluluğu da vekâlet akdine ilişkin sorumluluktan çıkıp haksız fiil sorumluluğuna dönüşecektir.
Barış Erman’ın Ceza Hukukunda Tıbbi Tedavilerin Hukuka Uygunluğu adlı eserinin 30 vd. sayfalarında yer alan açıklamaya baktığımızda, 7 yaşındaki hastanın tüberküloz nedeniyle ayak kökü kemiğine, doğal tedaviye inanan hastanın babasının açık iradesine karşın hekim tarafından müdahale edilerek ayağın kesilmesi Alman yargı organlarınca, yapılan tedavinin hastanın yararına olup olmadığına bakılmaksızın suç olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Görüldüğü gibi, aydınlatılmış onam, hastayı bilgilendirmek olduğu için, hastalığın özelliğine, hastanın sosyo-ekonomik yapısına, inançlarına göre hastadan hastaya değişen özellik göstermektedir. 1978 yılında Alman Hukukçular Birliği tarafından dile getirildiği gibi, aydınlatılmış onam hakkında yazılı kural oluşturmaya gerek yoktur. Bu hekimin mesleki etiği ile yakından ilgilidir. (Aşçıoğlu, sayfa 29)
Bu gün yapılan hastanın önüne yazılı belge koymak ve bunun imzalanmasını sağlamak, belki özellikle özel hastanelere puan veren bazı denetim kuruluşları için geçerli bir yöntem olabilir fakat hukuken geçerli bir yöntem değildir. Daha önceki hastalar ve daha sonraki hastalar yolu ile aydınlatılmış onamın bir personel tarafından imzalatılan belge ile alındığı her zaman kanıtlanabilir. Böylesi bir durum aydınlatılmış onam olmaksızın tıbbi el atmanın başladığını kanıtlar ve hekimi gerek ceza gerekse özel hukuk alanında başkaca bir delile gerek olmaksızın sorumlu hale getirir. Bu yöntem Amerika’da, Almanya’da ve bazı ülkelerde uygulanmaktadır. Üstelik hukukçu açısından kolay ve çabuk bir yöntemdir. Bir takım tıbbi açıklamalara gerek olmadan uyuşmazlığı çözmek mümkündür. (Aşçıoğlu, sayfa 42)
Aydınlatılmış onamın aranmaması gerektiği istisnai haller de bulunmaktadır. Bunlar;
-hastanın istememesi,
-tehlike olasılığının ender olarak gerçekleşmesi,
-hastanın bilgisinin bulunması,
-iyileştirme amacı,
-zorunluluk halleridir.
Tıbbi el atmada rızanın verilmiş olması, hekimin tarafından gerçekleştirilen eylemi her zaman hukuka uygun hale getirmeye yetmemektedir. Öncelikle bu tıbbi el atmanın konusunun hukuk tarafından kabul edilmiş tıbbi el atmalar olması ve sonucunun insan yararına gerçekleşmesi gerekir. Çünkü BK’nın 20. maddesine göre genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı izin beyanı hükümsüz kabul edilmektedir. (Aşçıoğlu, sayfa 36)
Tanı ve tedavi aşamasında, özellikle ameliyatlarda, beklenmeyen durumların doğması nedeni ile alınan rızanın genişletilmesi zorunluluğu doğabilir. Böylesi bir durum doğduğunda cevap aranacak soruları şöyle özetleyebiliriz:
-Eğer tıbbi yardıma devam edilmez ise açık bir tehlike doğacak ise
-Ortaya çıkan yeni riskli durum önceden bilinseydi ve aydınlatılmış olsaydı anlayışlı ve aklı başında bir hastanın vereceği karar ne olabilirdi? (Aşçıoğlu, sayfa 38-39)
Sayın Çetin Aşçıoğlu söz konusu eserinin 39. sayfasında Sn. Bayraktar’a atfen, hastanın rızasının önceden alınması gerektiğini belirtmiştir. Tıbbi yardımdan sonra hastanın bunu kabul etmesi eylemin cezai sorumluluk açısından hukuka aykırılığını kaldırmayacağını ve kendi fikri olarak da sonradan verilen bu rızanın, özel hukuk açısından tazminat sorumluluğunu kaldıracağını beyan etmektedir. Kanımca, burada, suçun şikâyete bağlı olması ve uzlaşma kapsamında kalması halini ayrık tutmak ve eğer suç şikâyete konu bir suç ise ya da uzlaşılması olanaklı bir suç ise bu durumda sonradan verilen rızanın suçu da ortadan kaldıracağının kabulü gerekir.
Aydınlatılma bizzat hastaya yapılmalıdır. Eğer hastanın velisi ya da vasisi varsa bu durumda, hastanın yaşı ya da vesayet nedeni dikkate alınmalı, hastanın kendi vücut bütünlüğü hakkında karar vermeye yetkisi varsa gene bu aydınlatılma hastanın kendisine yapılmalı yoksa hastanın veli ya da vasisine yapılmalıdır.
Eğer tıbbi yardımın yapılması gereken anda hasta izin veremeyecek durumda ise, örneğin komada ise, hastanın rızası var kabul edilir. Ayrıca, salgın hastalıklarda gereken önlemlerin alınmasını şart koşan yasal kurallar varsa, böylesi durumlarda, hastanın bireysel iradesi yerine toplumsal yarar öncelik kazanır ve tıbbi yardım için hastanın rızasına gerek duyulmaz.
Sn. Berna Özpınar’ın eserinin 9. sayfasında yer alan açıklamaya göre ilk “tıbbi hata” kavramı ABD’de yargıç Tangıl tarafından incelenmiş ve hükme bağlanmıştır.
Dünya Tabipler Birliği’nin 1992’ de yayınladığı “Tıpta Yanlış Uygulama” konulu duyurunun 44. maddesine göre, hekimin tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, tıbbi yanlış uygulama olarak kabul edilmektedir.
Hekimin sorumluluğu tartışılırken, özellikle hekimler tarafından yanlış yorumlanan bir kavram olan “komplikasyon” kavramına değinmeden konuyu incelemek mümkün değildir. Bir tıbbi uygulamanın komplikasyon içermesi yani riskli durum taşıması, hekimin sorumsuzluğuna neden olabilecek tek faktör değildir. Riskin yapısı öncelikle hastayı bilgilendirme aşamasında ve hastanın rızasının alınmasında önem taşır diğer bir anlatımla aydınlatılmış onam bu komplikasyon dikkate alınarak elde edilmelidir. Ayrıca istenmeyen sonuç meydana geldiğinde, hemen tıp literatüründe yer alan, istatistikî bilgilere dayanarak, zaten bu risk biliniyordu diye bir savunma oluşturulmamalıdır. Komplikasyonlar sınırında kalan bir istenmeyen durum oluştuğunda da diğer istenmeyen olaylarda olduğu gibi hekime yüklenebilecek bir mesleki kusurun olmadı gereken özenin gösterildiği kanıtlanmalıdır. Çünkü komplikasyon sorumluluğu ortadan kaldıran bir unsur değildir.
Sorumsuzluk anlaşması yapmanın mümkün olduğunu, ancak bunun da tek kurtuluş olmadığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.
Bu aşamada, başa dönerek, hekimin acil hallerde hastaya yapmış olduğu tıbbi yardımı tekrar değerlendirmekte yarar bulunduğunu düşünmekteyim. Daha önce söylediğimiz gibi, bu tür tıbbi yardımların, vekâlet siz iş görme kapsamında olduğu kabul edilmektedir. Bilindiği gibi, vekâlet siz iş görme akitleri, ikiye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi iş sahibinin menfaatine olan, diğeri ise iş sahibinin sömürülmesine yol açan vekâlet siz iş görme akitleridir. Elbette tıbbi yardım, bunlardan iş sahibinin menfaatine olan vekâlet siz iş görme akitleri grubunda değerlendirilmelidir. (Bu bölümün hazırlanmasında Sn. H. Tandoğan’ın Borçlar Hukuku adlı eserinin vekâlet siz iş görme bölümünden yararlanılmıştır.)
Ancak bu aşamada, bu tür akitlerde aranılan, akdin, “iş sahibinin geçerli bir yasaklamasına aykırı olmayan” koşulu ile her tür tıbbi yardımı reddetmiş bir hastaya, iradesini kaybettikten sonra yapılan yardımı nasıl değerlendirmemiz gerektiği sorusuna da yanıt aramamız gerekecektir. Çünkü böylesi bir davranış hukuka aykırı işlem niteliğinde gözükmektedir. Bu davranış hangi koşullarla hukuka uygun hale gelmektedir, bunun cevaplandırılması gerekmektedir. Bu soruyu sormakta fakat yanıtını daha sonraya bırakmakta ve yazımıza, yapılan tıbbi yardımın hasta tarafından yasaklanmamış bir yardım olduğunu kabul ederek devam etmekte yarar görmekteyiz.
Vekâletsiz iş görme akitlerinde, dört unsur bulunmaktadır. Bunlar;
-İş görme
-İşin başkasına ait olması
-Vekâlet olmama
-İş görme iradesidir.
Hekimin acil yardım için yapmış olduğu davranışları değerlendirdiğimizde, gerçekleştirilen yardım da hekimin iradesinin var olup olmadığını tartışmakta yarar bulunmaktadır. Bunun cevabını olumlu olarak vermek mümkündür. Kişi, hekimliği seçerken, hekimliğe ilişkin yazılı olan ve olmayan kurallar doğrultusunda bu tür yardımlarda bulunması gerektiğini biliyordu ve bunu baştan kabul etti, diyerek bu soruyu cevaplamak mümkündür. Ya da acil yardımlarda, hekimin böylesi bir irade beyanında bulunmasına gerek olmadığını, hekimin bu tür davranışlarının yasa gereği olduğunu kabul ederek bu soruyu yanıtlamak mümkündür. İkinci halde, irade unsurunu ortadan kaldırdığımız için ortada akit yani vekâlet siz iş görme akdi kalmayacaktır.
Bu sorunun cevabının aranması gerektiğine inanmaktayım, çünkü bir meslek grubuna, yapılması gereken yardımları, yasa emri ve meslek etiği gereği verdiğinizde, bu kişiyi cezalandırmak yerine korumanız gerekmektedir. Hâlbuki vekâlet siz iş görmeye ilişkin kurallara baktığımızda, hekimin bu konumdaki sorumluluğunu, vekâlet akdi çerçevesinde gerçekleştirdiği tıbbi yardımlara göre daha ağır olarak düzenlendiğini görmekteyiz. Bunu açıklayabilmek için Sn. Tandoğan’ın 483. sayfasında yer alan açıklamayı aynen almakta yarar görmekteyim:
“İş görenin sorumluluğuna gelince, onun göstermesi gereken özenin ölçüsü iş görme sözleşmelerindekinin aynı değildir. İş gören kural olarak her tür ihmal ve kayıtsızlıktan sorumludur; işin kendisi için bir yarar sağlamadığını ileri sürerek sorumluluğun hafifletilmesini talep edemez. Sorumluluğun hafifletilmesi ancak iş sahibinin veya yakınlarının şahsi veya mameleki varlıklarını tehdit eden bir tehlikeyi ortadan kaldırmak için acilen hareket edilmesi gereken hallerde söz konusu olur;…..Bilerek veya kusuru yüzünden bilmeyerek iş sahibini geçerli bir yasaklamasına aykırı surette işe girişen kimse, kazadan da sorumlu olur; meğer ki müdahalesi olmasa bile kazanın vukua geleceğini veya illiyet bağının kesildiğini ispat etsin. Burada, başlangıçta kusurlu olan bir eyleme uygun illiyet bağıyla bağlı bütün sonuçlardan sorumlu olma esasının uygulanmasına ait bir hal karşısında bulunulur.”
Acil tıbbi yardımları vekâlet siz vekile ilişkin hükümlerle değerlendirdiğimizde, hekimin sorumluluğunun arttığını söylemiştik. Bir önceki paragrafta yer alan açıklamalar, iki istisnayı dile getirmektedir. Bunlardan biri eğer “bir tehlikeyi ortadan kaldırmak” söz konusu ise, diğeri ise “hekimin müdahalesi olmasa da aynı sonuç doğacaksa”, hekimin sorumluluğu “kaza” halinde oluşmayacaktır. Bu yükümlülük bile bana göre, hekime yapılan bir haksızlıktır.
Burada tıbbi yardımı muayenehanede gerçekleştiren hekime yapılan bir haksızlık daha vardır. Çünkü acil yardımın, özel hastanede yapılmış olması halinde, hasta ücret ödeyemiyorsa, hastanın ücret borcu Hususi Hastaneler Kanununun 32.maddesi gereği belediye tarafından ödenir. Hâlbuki muayenehanede gerçekleştirilen acil nitelikli tıbbi yardımda belediyenin ödemesi diye bir kural söz konusu değildir. İster istemez, insanın aklına, aynı tıbbi yardımın birinde bedel ödenmesine rağmen diğerinde bedel ödenmemesinin hangi gerekçe dayandırıldığını sorgulamak gelmektedir. Ancak, buna cevap bulmak mümkün değildir.
Vekâlet siz iş görme bir akit olduğu için, tarafların iradeleri önem taşımaktadır. Hâlbuki acil yardıma ilişkin olayı hekim açısından değerlendirdiğimizde, hekimin iradesinden çok hekimin ceza ve disiplin hukukundan kaynaklanan sorumluluğunun bulunduğunu görmekteyiz. Üstelik bu yardımın bedeli gerektiğinde belediye bütçesinden yani kamu kaynaklarından ödendiğine göre, hekimin iradesinin yerini kamunun buyruğunun aldığını belirtmek gereğini duymaktayım. Böylesi bir durumda hekimi vekâlet ya da vekâlet siz iş görmeden sorumlu tutmayı Haluk Tandoğan hocamın açıklamasına rağmen haklı bulmamaktayım. Ancak henüz bunu karşılayacak bir düşünce de üretebilmiş değilim.
Olayı, bir an için, fiili memurluk açısından değerlendirmek istedim. Ancak Ast. Eralp Özgen imzası ile http//dergiler.ankara.edu.tr/dergiler 38/343/353 internet adresinde yayınlanan “İdari Tasarruflarda Sakatlıklar (1)” başlıklı yazıda yer alan; “Fiili memurluk, muhtelif şekilde meydana gelebilir. Memur idarenin muvafakatı ile resmi bir memuriyette bulunmakla beraber ya da tayinindeki feshi mucip olacak bir sakatlık veya memuriyete son verecek bir sebep dolayısıyla tayininin netice tevlit etmemesi yahut da tayinin hiç vuku bulmaması ve şahsın tamamıyla fiili bir şekilde memuriyete intisap eylemesi sebebiyle mevzu bahis muvafakatin nizama aykırı olması durumlarında, fiili memurluk mevzu olur.” şeklindeki tanımla karşılaşınca bu düşüncemin yersiz olduğunu anladım.
Sn. Yrd. Doç. Dr. Ramazan Çağlayan’ın Erzincan Sağlık Hukuku Sempozyumunda dile getirdiği ve sempozyum kitabının 132 ve 133 sayfalarında yer alan bilgileri özetleyerek, bu olayı “arızi işbirlikçi” kavramı ışığında değerlendirip değerlendiremeyeceğimi, sizinle ya da en azından kendimle tartışmayı düşündüm.
Sn. Çağlayan, Sn. Gözler’e gönderme yaparak; “Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, bazen kamu görevlileri dışında kişiler de katılabilir. Kamu görevlisi olmayan bir kişi, kamu makamlarının isteği üzerine veya kendiliğinden, ücretli veya ücretsiz, geçici bir süre için kamu görevinin görülmesine hizmet ederse buna arızi işbirlikçi” deneceğini belirtmektedir.
Sn. Çağlayan, devamla bu tür durumların doğumunda idarenin kusursuz sorumluluğuna gidilebilmesi için aşağıdaki şartların oluşması gerektiğini belirtmektedir. Bunlar;
-Fiili işbirliği
-Doğrudan doğruya katılma
-Zorunluluk şartının olmaması
-Acil ihtiyaç şartı
-Üçüncü kişilerin zararlarının karşılanması
-Zararı karşılayacak idaredir.
Sn. Çağlayan’ın bu açıklaması ışığında, bir kamu hizmeti olduğundan şüphe edilmeyen sağlık hizmetlerinin, acil hallerde, yasa emri ile muayenehanesinde görev yapan hekim tarafından yerine getirilmesinde hekimin arızi işbirlikçi olarak değerlendirileceğini ve sorumluluğun idareye ait olabileceğini düşünmek ve tartışmak istemekteyim.
Saygılarımla…