KONKORDATO ve ANKARA BAM 23 HD nin 2019/168 E ve 2019/878 K Sayılı ve 23.5.2019 günlü KARARININ ELEŞTİRİSİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

“HMK  yargılamada aleniyet ilkesini benimsemiştir. Bu ilke, yasada tanımlanan sınırlamalar dışında kalan tüm duruşmaların aleni yapılmasını emretmektedir. Aleniyet, tarafların güvencesi olduğu gibi toplumun yargının işleyicini denetlemesinin aracıdır. Bu nedenle, kanımızca, yargı kararını açıklamak ve eleştirmek topluma olan borcumuzdur. Bu düşünce ile hareket etmem nedeniyle, kararı tamamını da yazının sonunda bilgilerinize sunmaktayım”

Konkordatonun tarifi, İİK 286/1 ve 2 maddelerine dayanarak , “konkordato, tacir olsun yada olmasın, herhangi bir borçlunun, borçlarını vadesinde ödeyemiyorsa yada var olan borçlarını vadesinde ödeyememe tehlikesi altında ise, iflas tehlikesinden kurtulmak için, yeniden vade oluşturmak yada borçlarında indirim sağlanarak borçlarını ödemesine olanak verilmesini amaçlayan, bizzat yada hakkında iflas istemeye yetkili olan bir alacaklısının talebi ile başlatılan süreç” olarak yapılabilir.

Yasa maddesinde açıkça ifade edildiği gibi, adi konkordatodan söz edebilmek için, borçlunun iflas tehlikesi içinde bulunması gerekir. Bu ifadenin bir başka anlamı ise (mefhumu muhalifi) konkordato talep edilebilmesi için, borçlunun iflas etmemiş olması gerekir. Bu konkordatoya, adi konkordato denir. Eğer borçlu iflas etmiş olmasına rağmen konkordato talep edecek ise, iflastan sonra konkordato denilen kurumdan yararlanmak zorundadır.

İncelediğimiz yargı kararında, konkordato talep eden şirketin, anonim şirket olduğu ve konkordato talebini yaptığı aşamada hakkında alınmış bir iflas kararının bulunmadığı görülmektedir. ANCAK, inceleme konusu yapılan kararın dördüncü sayfasında “….istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102.11 TL, borçlarının ise 186.364.671.47 TL olduğu saptanmıştır” ifadesi yer almaktadır. Bu nedenle, somut olayın yeni TTK 376 maddesi ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir. Eğer, yargı kararında yer alan bu açıklama, yasada yer alan “….aktiflerin, şirket alacalılarının alacaklarını karşılamaya yetmediği…” olarak anlaşılacak ise, geçici konkordato komiserleri tarafından bu durumun bir raporla mahkemeye sunulması gerektiğine inanmaktayız. Sunulan bu raporla birlikte, ilk derece mahkemesinin de, şirket yönetim kurulunun yeni TTK 376/3 maddesin uygulaması gerektiğine karar vererek, konkordato incelemesini durdurması gerektiğine kanısındayız.

Bu aşamada kendi inancımızı belirtmenin nedeni, yeni TTK 376/3 maddesinin yönetim kuruluna emrettiği, iflas için başvuru görevinin yerine getirilmemesi halinde izlenmesi gereken yolun gösterilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Bizim inancımıza göre, ilk derece mahkemesi, TMK 1 ve HMK 165 maddesinden yararlanarak, bekletici sorun kararı almalıydı. Böylece, yasa gereği zorunlu olarak iflas etmesi gereken bir şirket hakkında, adi konkordato hükümlerini uygulamayarak yasaya uygun davranılırdı. Üstelik, şirket yönetiminin İİK 179. Maddesine göre, yapması gereken iflas isteme başvurusunu yapmamasından ötürü hakkında uygulanması gereken İİK 345 .maddesinin uygulanabilmesi için, alacaklılardan birinin başvurusu halinde, ceza yargıcına somut delil oluşturmuş olurdu. 

İstinaf kanun yoluna başvuruyu düzenleyen HMK maddelerine, özellikle 353 ve 357 maddelerine baktığımızda, ilk derece mahkemesi tarafından, bekletici mesele yapılması gereken bir şeyin, bekletici mesele yapılmaksızın, karara bağlanması haline ilişkin açık bir hükme rastlanmamakta ise de, HMK 355 ve yeni TTK 376/3 maddeleri birlikte değerlendirilerek sonuca gitmek mümkündür.  Çünkü, yeni TTK 376/3 maddesi emredici bir hükümdür, ilk derece mahkemesi tarafından resen gözetilmesi gerekir. HMK 355 maddesi “kamu düzenine aykırılıkların” resen incelenmesine karar verdiğine göre, ilk derece mahkemesince yapılmayan bu değerlendirme, BAM tarafından gerçekleştirilebilirdi. Eğer BAM bizimle aynı kanıyı paylaşsa idi, somut olay HMK 353/1.b de yer alan hiçbir koşulu taşımadığı için, ilk derece mahkemesi tarafından olayın incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşarak, dosyayı ilk derece mahkemesine gönderirdi.

Her ne kadar yeni TTK 376/3 maddesine ilişkin bir yasal yaptırım, İİK dışında, yasalarımızda yok gibi görülüyor ise de, yeni TTK 553/1 maddesi hükmü gereği, kanununun emrettiği bir görevi yapmamış olmaktan ötürü, konkordato talep eden şirketin yönetim kurulu ve denetim kurulu şahsen de sorumludur.

BAM kararına baktığımızda, BAM’ın dosyaya sunulan, geçici konkordato komiseri raporunu, önce eleştirdiğini ve daha sonra da kendisinin, adeta yeni bir  rapor hazırladığını görmekteyiz.

Geçici konkordato komiseri raporunu nasıl değerlendirmemiz gerektiğini sorguladığımızda, raporun, konkordato ve kendi mesleği konusunda gerekli eğitimi almış kişiler tarafından hazırlandığını dikkate aldığımızda, bu kişilerin, söz konusu raporu, sahip oldukları özel ve teknik bilgilerine dayanarak hazırladıkları sonucuna ulaşırız. Bu ise, bu kişiler tarafından sunulan raporun HMK 266 maddesinde belirtilen, bir bilirkişi raporu olduğunun kabulünü gerektirir.

BAM’ların göreve başlamasından önceki dönemde, Yargıtay incelemesi aşamasında, bilirkişi raporunun denetime elverişli bir rapor olması ve hakim tarafından “kabul edilebilir delil” olarak nitelendirilmesinin arandığını görmekteyiz. Yargıtay, bu incelemesi sonucunda, dosyada mevcut bilirkişi raporunu denetime elverişli ve kabul edilebilir delil olarak görmüyorsa, bilirkişi raporuna göre alınan kararı bozarak ilk derece mahkemesine göndermekteydi. İlk derece mahkemesi, bozmaya uyma kararı verir ise, bozma kararı ışığında yeni bir rapor alıyordu. Elbette direnme hakkı bulunmaktaydı. 

 HMK 353.maddesi ışığında, BAM kararlarına baktığımızda, istinaf isteminin reddine, ilk derece mahkemesi kararının değiştirilerek  onanmasına yada ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin kararlar verdiğini görmekteyiz. Üstelik bunların bir kısmı kesin nitelikli kararlardır.

Cenk Akil tarafından kaleme alınan ve AÜHFD, 60 (3) 2011: 693-731 yayınlanan “YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN HÂKİMİN BİLİRKİŞİ RAPORUYLA BAĞLI OLUP OLMADIĞI HAKKINDA VERMİŞ OLDUĞU 24.12.2008 GÜN ve E. 2008/4-734, K. 2008/766 SAYILI KARARININ TAHLİLİ “ başlıklı makale incelendiğinde, hakimin kendi özel ve teknik bilgisinin yettiği hallerde bilirkişiye gerek duymadan karar verebileceğine ve veremeyeceğine ilişkin, ilmi ve kazai içtihatların bulunduğu görülmektedir.  Bu makaleden bizim çıkardığımız sonuç, hakimin kendi özel ve teknik bilgisinin bilirkişi raporu gibi değerlendirilmemesi gerektiğinin yargı kararlarında ağırlıkla kabul edildiği yönündedir.  Makaleden elde ettiğimiz, kişisel kanımıza göre, hakim bilirkişiden rapor almak yerine, eğer denetlenebilir bir gerekçe ile  kendi özel ve teknik bilgisi ile sonuca gitmiş ise, bunun kabul edilmesi gerektiği yönündedir. 

Somut olayımızda da, BAM, önce raporun eleştirisini yapmış ve raporda yer alan değerlere dayanarak kendi yorumunu oluşturmuştur. Bunlar;

-       Somut olayda istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102.11 TL borçlarının ise 186.364.671.47 TL olduğu saptanmıştır. Bu durumda şirketin borca batıklık oranı yüzde 9.10 seviyesindedir.

BAM ilk derece mahkemesi tarafından alınan karara esas oluşturan konkordato komiseri raporundaki bu muhasebe biliminin kapsamında kalan teknik bilginin varlığını kabul etmesine rağmen, “Bir an için şirketin iyileşmek suretiyle borçlarını ödeyemeyeceği kabul edilse bile şirketin kendini tasfiye etmesi ve yüzde 10 civarındaki makul bir tenzilatla alacaklılarının alacaklarına kavuşabilmesi ihtimali üzerinde durulmaması doğru değildir.” yorumu ile geçici konkordato komiserleri tarafından sunulan raporu ve ilk derece mahkemesi kararını eleştirmiştir.

-       BAM kararında “Her halükarda şirkete geçici mühlet verildikten sonra alacaklıların oyuna başvurulmaksızın şirketin doğrudan iflasının açılması bakımından da uygun bir yarar-zarar denetiminin yapılıp yapılmadığı karardan anlaşılamamaktadır” denilmektedir. BAM göre, geçici mühlettin sonunda konkordato talebinin reddi ve iflas kararının verilebilmesi için “alacaklılar toplantısının yapılmasının “ şart olduğu ve bunun yapılmamış olması eleştirilmektedir. Ancak, bizim yasada yapmış olduğumuz taramada, geçici konkordato döneminde alacaklılar toplantısının yapılmasına ilişkin her hangi bir yasa maddesine rastlamadığımızı da söylemek isteriz.

-       BAM kararında “Nihayet mahkemece arsa sahiplerinin 63.000.000 USD tutarındaki alacaklılarının 165.000.000 TL olarak yeniden yapılandırılması şekle aykırılık nedeniyle uygun bulunmamıştır.” yorumu  yer almaktadır. Ancak BAM kararında uygun bulunmayışının nedenleri açıklanmamıştır. Kişisel kanımıza göre, bu ifade, gerekçeli kararın oluşmasına katkı sağlayan bir ön karardır. Bunu ara karar olarak da yorumlamak mümkündür. Ancak, tüm kararlarda gerekçe bulunması anayasal bir zorunluluk olduğuna göre, bu ön karar/ara karar, gerekçesiz olduğu için,anayasaya aykırı bir karar olup, nihai kararın yani hükmün, taraflarca ve kamu oyunca denetlenmesini engellemiştir.

Ayrıca, eğer bu “yeniden yapılandırma” USD nin TL ye çevrilmesi nedeniyle elde edilen bir değer ise, bunu eleştirmek mümkün değildir. Çünkü, bu aşamada yapılacak hesaplamaların, rayiç değerle üzerinde yapılması gerekir. Yabancı para alacaklarını/borçlarının işlem günüdeki TL ye çevrilmesi yasal zorunluluktur.

-       BAM kararına göre, “arsa maliklerinden Elif Aktaş’ın sözleşmede imzasının bulunmadığı hususları da komiserlerce,evrakın mahkemeye sunulmasından önce saptanıp düzeltilmesi istenebilecek hususlardandır.” BAM tarafından komiserlere yüklenen bu görevin yasal dayanağı tarafımızdan anlaşılamamıştır. Mahkemeye sunulan bir sözleşmede hakim, nasıl, imza noksanlarının tamamlanmasına ilişkin karar alamıyorsa, geçici komiser de belgedeki imzalatmak zorunda değildir. Ayrıca, imza noksanı ile bir sözleşmenin geçersiz olacağının bilinmesi özel bir bilgiyi gerektirmemektedir. Tacir olsun olmasın tüm kamu oyu tarafından bilinen bir kuraldır. BAM’a kira hukukunda yer alan bir hususu hatırlamak isterim. Eğer kiraya veren yada kiracı kendi sunduğu kira sözleşmesinde imzasını tamamlamaz ise, bu sözleşme yargılamada dikkate alınmaz. O halde BAM’ın bu konudaki yorumuna katılmak mümkün değildir.

Ayrıca, konkordato başvurunda aranan belgeler arasında bağımsız denetleme kurumlarından alınacak bir raporun yer almasının şart olduğunu düşündüğümüzde, böylesi bir noksanın, unutkanlıktan değil, zorunluluktan kaynaklandığı sonucuna ulaşırız.

-       BAM kararına göre “konusu taşınmaz mülkiyetinin devri olan sözleşmeler” ifadesi ile, yapılacak parasal borç hesaplarında öncelikle, bu sözleşmelerin parasal değerlerinin yargı kararları ile belirlenmesinin gerektiği gözden uzak tutulmuştur. Gözden uzak tutulmuştur, çünkü, eğer bu husus dikkate alınsa idi, konkordatonun yasal süre içinde bitmesinin olanaksız olduğu görülürdü.

BAM kararında incelenmeyen bir husus; konkordato talep eden şirketin arazi sahibi ile yapmış olduğu anlaşma sonucunda kendisine kalan dairelerden kaçını sattığı ve parasını aldığının saptanmasının gerekli olmasına ilişkindir. Eğer bu husus değerlendirilmiş olsa idi, yüklenici konumunda olan konkordato talep edenin elindeki satılmamış dairelerin imalat ve satış değerleri karşılaştırılarak, bu durumdaki bir şirkete sermaye yatırmak istenip istenmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekirdi. Ayrıca bu karşılaştrma ile satışı yapılmayan daire satışları ile imalatın yani binaların yapılmasının tamamlanması işinin bir taşerona yaptırılıp yaptırılmayacağı da anlaşılırdı. Böylece, konkordato kararı alınması için şart olan, yeniden sermaye bularak şirketin devam etmesinin mümkün olup olmadığı saptanabilirdi. Üstelik satışlardan elde edilecek kar ile işin taşeron tarafından yapılması halinin konkordato mühleti verilmesi için yeterli bir neden olup olmadığı tartışılırdı.

Tüm bunların yanı sıra, konkordato “iyi niyetli borçluları” korumak amacıyla hukuk sistemimize kazandırılmış bir kurum olduğuna göre, konkordato talep edenin, satışlardan elde ettiği para ile neden inşaatlara devam edemediğinin de saptanması gerekmektedir. Üstelik haklardan yararlanmak için iyi niyetli davranmış olmak TMK 2 maddesi gereği tüm hukuk sistemimizde kabul edilen bir kural olduğuna göre, BAM kararında böylesi bir değerlendirme yapılmaksızın, kesin nitelikli bir karar ile, kesin konkordato müddeti verilmesi kanımızca doğru bir davranış değildir.

Yazımızın başında ifade ettiğimiz gibi, BAM kendisini bilirkişi/konkordato komiseri  yerine koymuş ve dosyada yer alan konkordato komiserinin raporundaki değerlerle yeni bir inceleme yapmaksızın, karar vermiştir. Kanımızca, bu husus HMK 27 maddesinde yer alan “hukuki dinlenilme hakkının” kullanılmasını engellemekle birlikte, hüküm mahkemesi sıfatı ile çalışan BAM, ilk derece mahkemelerinde olduğu gibi, karar öncesi yani tahkikat sonunda, tarafların HMK 184 ve 185 maddeleri kapsamında kalan haklarının kullanılmasına da engel olmuştur. Davanın hasımsız olması, bu yasa maddelerinin uygulanması gerekliliğini ortadan kaldırmaz.

Kanımızca, BAM kararı hukuka uygun bir karar olmadığı gibi, adil bir karar da değildir.

Eğer, bu eleştiriye bir katkıda bulunulacak yada eleştiri yapılacak olursa, bunu da değerlendireceğimi ve sizlerle paylaşacağımı söylemek isterim.

EK 

Daha sonra dikkatimi çeken Yargıtay 11 HD 14.03.2019 gün ve 2017/3177 E 2019 / 2155 K sayılı kararı (karararacom da bulabilirsiniz ) BAM'ın resen karar vereceği durumları açıklayan bir karar. Bu karar ışığında yazıya konu Ankara BAM kararını değerlendirdiğimizde, BAM kararının HMK ya aykırı bir başka yönünü de görmekteyiz 

    A N K A R A                                

B Ö L G E    A D L İ Y E    M A H K E M E S İ     

              23. H U K U K    D A İ R E S İ                                                                                            (K A R A R I N   K A L D I R I L A R A K

                                                                     M Ü H L E T    K A R A R I      V E R İ L M E S  İ )

ESAS NO       : 2019/1168

KARAR NO   : 2019/878

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

B Ö L G E  A D L İ Y E  M A H K E M E S İ   K A R A R I

BAŞKAN        : AHMET GÖKHAN BARUTCU    30191

ÜYE     : DEYİŞ CESUR                    37489

ÜYE     : Dr. CEMAL FAZIL KARAKAŞ    36941

KATİP : EMİNE SAYRIM                          222724

İNCELENEN KARARIN:

MAHKEMESİ             :  Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ                        :  25.04.2019

ESAS-KARAR NUMARASI  :  2018/855E., 2019/378K.

KONKORDATO İSTEYEN   :  ONS TÜKETİM MALLARI OTOMOTİV                          GIDA İNŞAAT PAZARLAMA VE TİC. A.Ş.

VEKİLİ                        :  Av. EBUBEKİR ELMALI - Çayyolu Mah.                                 S.Saltoğlu Bulvarı 2693 Cad. No:2 Beysupark                                Sitesi Çınar - A Blok No:1 Kat:1  Çankaya /                                       ANKARA                                

                                   

            Konkordato talep eden vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352'nci maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

                                                                                                                                                                                                                                                                                 GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ       :

İSTEMİN KONUSU    :

İstem konkordato mühleti verilmesine ilişkindir.

İDDİANIN ÖZETİ                  :

İstem sahibi şirket vekili müvekkili şirketin 2003 yılında tütün ürünleri dağıtımı amacıyla kurulduğunu, 2007 yılında inşaat sektörüne girdiğini ve 2012 yılında tütün ürünleri satışı işini sonlandırdığını ve talep tarihinde ONS İncek Residence projesinin uygulanmasına devam edildiğini,

Şirketin sermayesinin 8.000.000,-TL olduğunu, sermayenin tamamının ödendiğini; alacak tahsilinde yaşanan sorunlar, hammadde fiyatlarının dövizle belirlenmesi ve bu nedenle döviz üzerinden kredi kullanılması sonrasında kurda ortaya çıkan beklenmeyen artışlar, ülke ekonomisinde ortaya çıkan olumsuzluklar ve şirketin stok yönetiminin iyi olmaması nedeniyle finansal açıdan zor duruma düştüğünü; derdest ve yapılacak icra takipleri sonucunda borca batık duruma düşebileceğini,

Borçların tenzilatsız olarak, ilk dokuz ay ödemesiz, ikinci yıl %30’u, üçüncü yıl %30’u ve dördüncü yılı %40’ı üç aylık zamanlar itibariyle eşit taksitlerle ödenebileceğini; iflasın açılması halinde alacaklılara sadece %38 oranında ödeme yapılabileceğini ileri sürerek konkordato mühleti verilmesini istemiştir.

İstem sahibi şirket daha sonra (24.04.2019 tarihinde) sunduğu revize ön projede sermayenin 7.000.000,-TL tutarında arttırılmasına ek olarak borçlarını %11,70 oranında tenzilatla ve 36 ay vadede ödemeyi teklif ettiğini, arsa sahipleri ile yaptığı anlaşmada 63.000.000,-USD olan borcu 167.000.000,-TL olarak tadil ettiklerini ve gerek bu bedelin ödenmesinin gerek binaların yapımının Doğruer Pet. İnş. Tic. Ltd. Şti adlı bir şirket tarafından üstlenileceğini; böylelikle elde edilecek gelirlerle borçların ödeneceğini bildirmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ           :

İlk derece mahkemesince 24.04.2019 tarihli revize ön projeye göre şirketin toplam borcunun 351.579.930,96 TL olduğu, bunun 87.003.948,48 TL'sinin rehinli, 3.142.172,62 TL'nin imtiyazlı ve konkordatoya tâbi olmayan alacak olduğu, konkordatoya tâbi borç miktarının ise 261.433.809,86 TL olduğu,

Alınan komiserler kurulu raporunda konkordato talep eden şirketin varlıkları toplamının 169.510.102,11 TL; borçları toplamının 186.364.671,47 TL olduğu; istem sahibinin projesini dayandırdığı ONS İncek Residence projesine ilişkin sözleşme ile arsa maliklerine 63.000.000,-USD ödeme taahhüdünde bulunduğu, proje için  iyiniyet mektubu veren Doğruer....Ltd. Şti'nin ödenmiş sermayesinin 50.000,-TL olup, anılı şirketin dahi projeyi gerçekleştirmek için yabancı bir ortak bularak sermaye girişini hedeflediği; iyiniyet mektubunda, bahsi geçen yabancı ortağın imzasının bulunmadığı, bu nedenle yabancı ortak ve sözleşmeye ilişkin belirsizliğin bulunduğu, iyiniyet mektubuna dayalı olarak yapılacak sözleşme akdedilmiş olsa dahi şirketin arsa sahiplerine güncel borcunun 367.655.400,-TL olduğu ve bu suretle revize ön projenin gerçekleşme ihtimalinin bulunmadığı, kesin mühlete geçilmesinin uygun olmadığının bildirildiği;

Arsa sahipleri ile akdedilen 18.10.2015 tarihli ek sözleşmede arsa sahiplerinin arsa bedeli olarak 165.000.000,-TL talep ettiği gösterilmiş ise de düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi sözleşmesinde arsa sahibi olarak yer alan Elif AKTAŞ'ın ek sözleşmede imzasının bulunmadığı; resmi şekilde yapılan sözleşmeye ek olarak yapılan sözleşmenin adi şekilde tanzim edilmiş olmakla hukuken geçerli olmadığı, bu durumda noter tarafından düzenleme şeklinde düzenlenen taşınmaz satış vaadi sözleşmesine itibar edilmesi gerektiği, bu kabulden hareketle arsa sahiplerine konkordato talep eden şirketin ibraz edilen komiserler kurulu raporuna göre güncel 367.655.400,-TL borçlu olduğu; yine her ne kadar konkordato talep eden şirket revize ön projesinde arsa sahiplerine olan borcunun 167.000.000,-TL olarak göstermiş ise de revize öncesi mahkememize sunulan ilk projede arsa sahiplerine olan borcun 125.000.000,-TL olarak gösterilip mahkemeye yanıltıcı ve çelişkili beyanda bulunulduğu;

Şirketin 5 aylık geçici mühlet içerisinde kira geliri dışında hiçbir mali kaynak sağlayamadığı, ödenmiş sermayesini arttırma konusundaki taahhüdüne ilişkin hiçbir girişimde bulunmadığı; Doğruer...Ltd..Şti.'nin iyiniyet projesini gerçekleştirmesine yönelik mali kaynak temini konusunda mahkemeye ve geçici komiserler kuruluna asgari düzeyde dahi mali veri sunmadığı;

İyiniyet mektubundaki sözleşmenin akdedildiği ve sözleşmedeki yükümlülüklerin yerine getirildiği kabul edilse dahi konkordato talep eden şirketin revize ön projesinin gerçekleştirme ihtimalinin bulunmadığı ve şirketin borca batık olduğu geçici komiserler kurulu raporu ile sabit olmakla İcra ve İflas Kanunu'nun 292/1-b maddesi gereğince şirketin iflasına karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ           :

İstem sahibi şirket vekili istinaf dilekçesinde;

Konkordato mühleti verilmesine ilişkin yargılamanın çekişmesiz yargı işi olduğunu ve re’sen araştırma ilkesi gereği gereken belgelerin mahkemece istenmesinin gerektiğini, birtakım evrakın sunulmamasının iflas kararı verilmesini gerektirmeyeceğini; sadece komiserler kurulu raporuna itibar edilmemesi, rayiç değerler için bilirkişi incelemesi de yaptırılması gerektiğini, komiserlerin eksik belgeleri istemeden rapor düzenlediklerini,

Arsa sahiplerine olan 63.000.000,-USD tutarındaki borcun 165.000.000,-TL olarak revize edilmesinin mahkemece yanlış değerlendirildiğini,

Süreç içinde kira geliri dışında bir gelir elde edilememesinin karara gerekçe yapıldığını, oysa projede bu dönemde bir gelir elde edilmesi yönünde taahhütte bulunmadıklarını; kaldı ki gelen kiraların tutar olarak az sayılamayacağını,

Niyet mektubunun hatalı biçimde değerlendirildiğini; müvekkilinin başka yatırımcı bulabileceğini, konunun alacaklıların görüşüne bırakılması gerektiğini,

Bilançonun rayiç değer esasına göre düzenlenmediğini, inşaatın seviyesinin doğru hesaplanmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve kesin mühlete karar verilmesini istemiştir. 

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR                                 :

Uyuşmazlık istem sahibi şirkete kesin mühlet verilmesi şartlarının sağlanıp sağlanmadığı ve iflasına karar verilmesinin yerinde olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE      :

Konkordato bir borçlunun belirli bir zaman dilimi içindeki tüm borçlarını, alacaklıları tarafından kanunda öngörülen nitelikli çoğunlukla kabul edilmiş ve yetkili makamca onaylanmış olan önerisi doğrultusunda ve kendisi için daha elverişli bulunan şartlar çerçevesinde ödenmesini mümkün kılmak üzere, ona yasa tarafından tanınmış bir hukuki imkandır.

Talep dilekçesi ekinde İcra ve İflâs Kanunu'nun 286’ncı maddesindeki belgeleri sunan borçluya mahkemece geçici mühlet verilir ve geçici komiser atanır.

Konkordato komiseri konkordato prosedürünün objektif ve tarafsız biçimde yürütülmesi ve sağlıklı biçimde işleyebilmesi; borçlu ile alacaklıların menfaatlerinin dengelenmesi ve bu suretle bunlar arasında bir anlaşma zemini yaratılmasında etkin rol oynar (Tanrıver, S.: Konkordato Komiseri, Ankara 1993, s.27-28). Konkordato komiseri borçlu ile alacaklılar ve mahkeme arasında köprü rolü oynar ve konkordatonun tamamlanmasını sağlar (Altay, S./Eskiocak, A.: Konkordato ve Yeniden Yapılanma Hukuku, 4.b., İstanbul 2018, s.137 vd.).

İcra ve İflâs Kanunu'nun “Konkordato komiseri ve alacaklılar kurulu ile bunların görevleri” başlıklı 290’ıncı maddesine göre komiserin görevleri şunlardır:

a) Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak.

b) Borçlunun faaliyetlerine nezaret etmek.

c) İcra ve İflâs Kanunu'nda verilen görevleri yapmak.

d) Mahkemenin istediği konularda ve uygun göreceği sürelerde ara raporlar sunmak.

e) Alacaklılar kurulunu konkordatonun seyri hakkında düzenli aralıklarla bilgilendirmek.

f) Talepte bulunan diğer alacaklılara konkordatonun seyri ve borçlunun güncel malî durumu hakkında bilgi vermek.

g) Mahkeme tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Dosyanın incelenmesinde borçlunun talebi üzerine üç adet geçici konkordato komiseri atandığı, bunların borçlu ile temasa geçerek işlemlerini denetledikleri görülmüştür. Ancak yukarıda gösterilen yasal düzenlemeden ve öğretideki görüşlerden de anlaşılacağı üzere komiserlerin görevi sadece borçlu tarafından kendisine sunulan belgeleri mahkemeye iletmek değildir.

Geçici komiserlerin temel görevi borçlunun talep dilekçesi ekinde sunduğu mali tabloların gerçeği yansıtıp yansıtmadığı ve (gerekirse revize edilmesine de katkı sağladıkları) ön projenin başarıya ulaşıp ulaşamayacağı hakkında kanaat belirtmek ve bu çerçevede kesin mühlet verilmesi hususunda mahkemeyi aydınlatmaktır. Somut olayda tabloların denetlenip düzeltilmesinden ziyade eleştirilmesi ve hatalarının bulunması ile yetinildiği; tabloların gerçekliğinin saptanması bakımından komiserlerce bizzat ya da bilirkişi eliyle değer tespitlerinin yapılmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik belgelerin mevcudiyetinden bahisle geçici mühlet verildikten sonra bunların sıhhatinin yeterince ortaya konulmaması da konkordato prosedürüne uygun değildir.

Komiserler borçlunun sunduğu bilgi ve belgeleri inceleyip denetlemeli, somut olaya ya da hukuka uygun bulmadıklarını düzeltmesini borçludan istemelidir. Komiserin “Konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak” (İİK m.290/II) şeklinde açıklanan görevi çerçevesinde borçlunun öngörmediği bazı hususları komiserlerin öngörmesi, borçluyu konkordatonun başarıya ulaşması ve tasdik edilmesi için gereken hususlarda yönlendirmesi de gerekir. Nitekim 30.01.2019 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan "Konkordato Komiserliği ve Alacaklılar Kuruluna Dair Yönetmelik" komiserlerin bu görevi ifa edebilmesi için hangi nitelikleri haiz olmaları ve hangi eğitimleri almaları gerektiğini göstermektedir.

Mahkemece konkordato mühletinin kaldırılarak borçlunun iflasının açılmasına gerekçe olarak gösterilen hususlar, önceden komiserlerce denetlenebilecek ve düzeltilebilecek veya borçluya düzelttirilebilecek hususlardır. Ezcümle yabancı ortak sağlanması ve inşaatın bir başka şirketin yüklenimine bırakılması hususları komiserlerce mümkün görülmemiştir.

Borçlunun iflası tercih edilebilecek son seçenek olmalıdır (Budak/Tunç Yücel, Öztek-Konkordato Şerhi, m.292, no.8). Komiserlerin şirketin iflasından önce konkordatonun başarıya ulaşmasının ne şekilde mümkün olabileceğini, borçluyla birlikte değerlendirmeleri gerekir. Nitekim borçlu ilk projesinde tenzilat istemezken, sonradan komiserlere gönderdiği projede tenzilat talebini de dile getirmiştir.

Konkordatonun amacı borçların ödenmesidir. Bu işletmenin iyileştirilmesi suretiyle olabileceği gibi tasfiyesi suretiyle de olabilir. Eğer borçlunun iyileşmesi mümkün görülmüyorsa tasfiyesinin, konkordatonun amacına ulaşması bakımından iflasa göre daha iyi sonuç doğurup doğurmayacağı da değerlendirilmelidir. Zira işi ve sektörü yakından tanıyan borçlunun, şirketin varlıklarını icra ve iflas organlarının yapacağı tasfiyeden daha verimli biçimde (daha düşük maliyetle ve daha yüksek değerlerle) tasfiye edebileceği düşüncesi yaygındır.

Somut olayda istem sahibi şirketin varlıklarının 169.510.102,11 TL, borçlarının ise 186.364.671,47 TL olduğu saptanmıştır. Bu durumda şirketin borca batıklık oranı yüzde 9,10 seviyesindedir. Bir an için şirketin iyileşmek suretiyle borçlarını ödeyemeyeceği kabul edilse bile şirketin kendini tasfiye etmesi ve yüzde 10 civarındaki makul bir tenzilatla alacaklıların alacaklarına kavuşabilmesi ihtimali üzerinde durulmaması da doğru değildir.

Her halükarda şirkete geçici mühlet verildikten ve ön proje revize edildikten sonra alacaklıların oyuna başvurulmaksızın şirketin doğrudan iflasının açılması bakımından da uygun bir yarar-zarar denetiminin yapılıp yapılmadığı karardan anlaşılamamaktadır.

Nihayet mahkemece arsa sahiplerinin 63.000.000,-USD tutarındaki alacaklarının 165.000.000,-TL olarak yeniden yapılandırılması, şekle aykırılık gerekçesiyle uygun bulunmamıştır. Hemen belirtmek gerekir ki konusu taşınmaz mülkiyetinin devri olan sözleşmelerin resmi şekilde yapılması yasal zorunluluk ise de (TMK m.706/I) bu şekilde yapılarak geçerlik kazanmış bir sözleşmeden doğan para borcunun miktarının azaltılması şekle tâbi olmaksızın yapılabilir (Öz, K.: Tadil Sözleşmesi, İstanbul 2016, s.103 vd.).

Aynı konuda borcun yeni tutarının çelişkili olduğu ve arsa maliklerinden Elif Aktaş’ın sözleşmede imzasının bulunmadığı hususları da komiserlerce, evrakın mahkemeye sunulmasından önce saptanıp düzeltilmesi istenebilecek hususlardandır. Bu eksiklik borçluya tamamlatılabileceği gibi tamamlatılmaması halinde bu alacaklının alacağının bir kısmından vazgeçmediği kabul edilerek hesaplama yapılması da mümkündür.

Konkordato borçluyu borcundan kurtarırken alacaklıları da belirli tenzilat ve/veya vade ile alacaklarına kavuşturmak amacıyla getirilmiş bir hukuki müessesedir. Alacaklıların oyuna başvurularak borçlunun işletmesini iyileştirmesi veya iflas tasfiyesine nazaran daha iyi şartlarla tasfiye etmesine imkan tanınması gerekirken iflasın açılması doğru değildir.

Konkordatonun borçlu ve alacaklılar arasındaki uzlaşma ve borçlunun faaliyetine devam etmesi suretiyle borçlunun, alacaklıların ve kamunun menfaatini gözeten amaçları dikkatten uzak tutularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Dairemizce yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede, konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olabileceğinin anlaşılması nedeni ile istem sahibi şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İcra ve İflâs Kanunu'nun 293’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk derece mahkemesince verilen iflas kararının kaldırılmasına ve adı geçene kesin konkordato mühleti verilmesine ve –gerekirse– yeni komiser atanması da dahil olmak üzere diğer işlemlerin yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM                                 :

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:         

I- Konkordato mühlet talebinde bulunan ONS Tüketim Malları, Otomotiv, Gıda, İnşaat Pazarlama ve Tic. AŞ. vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İcra ve İflas Kanunu'nun 293'üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin  2018/855 E., 2019/378 K. sayılı dava dosyasında verdiği  25.04.2019 tarihli kararın kaldırılmasına, konkordato isteminde bulunan şirkete 23.05.2019 tarihinden itibaren 1 YIL SÜRE İLE KESİN MÜHLET VERİLMESİNE, komiserin görevlendirilmesi de dahil olmak üzere müteakip işlemlerin yürütülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine.

II- 492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (1) sayılı tarife gereğince, alınması gereken istinaf karar harçları peşin alındığından başka harç alınmasına yer olmadığına.

III- Konkordato isteyen tarafından yapılan istinaf posta giderinin üzerinde bırakılmasına, avansın kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde gideri içerisinden karşılanarak iadesine.

IV- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 302. maddesinin (5) numaralı fıkrası gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; 359. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince de karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına.

            23.05.2019 tarihinde, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda İcra ve İflas Kanunu'nun 293'üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince KESİN olmak üzere, OYBİRLİĞİYLE karar verildi.           

           

GEREKÇELİ KARAR YAZIM TARİHİ                     :  23.05.2019

                                              

       Ahmet Gökhan                          Deyiş                     Dr. Cemal Fazıl            Emine