Av. Ender Dedeağaç
Değişik tarihlerde ve değişik yerlerde yazdığım
yazı ve yapmış olduğum konuşmaları toplu hale getirerek, gerek akdi avukatlık
ücreti gerekse karşı taraf avukatlık ücreti (HMK dan kaynaklı avukatlık ücreti)
konularındaki görüşlerimi sizlere toplu olarak sunmak istiyorum.
Bu nedenle, bu yazımda, bu güne kadar işlemediğim
bir konuyu öncelikle paylaşmayı istedim.
Bu yazıya başlamadan önce bir anımı da sizlerle
paylaşmak isterim.
Uzunca bir zaman önce, bir şirketin benimle, aylık
ücret üzerinden danışmanlık sözleşmesi imzalamak istediğini öğrendim. Koşulları
görüşmek için, limited şirket müdürü ve aynı zamanda şirket ortağı olan yetkili
ile bir araya geldik. Şirket müdürü bana, kaç lira ücret istediğimi sordu bende
söyledim. Bir an düşündü ve kabul ettiğini belirtti. Sözleşmeyi imzaladık ve
sıra kahveleri içmeye geldi. Bu aşamada, şirket müdürü elinde ki derdest
davaları ve açılması olası davaları konuşmaya başladı. Hiç saklamadan, benimle
yapmış olduğu ücret sözleşmesinin üç yıllık tutarının, her bir dava için
yapması olası avukatlık anlaşmasının toplam tutarından daha az olduğunu üstelik
bana ödenecek ücretin taksitlerle ödenecek olmasından ötürü, avantajlı
olduklarını söyledi.
Bu aşamadan sonra AAÜT ile ilgili çalışmalara
katıldığım gibi, kendimce doğru bildiklerimi savundum. Ancak, uzunca bir
müddettir, vekalet ücreti ile ilgili konulara değinmediğimi ve hata yaptığımı
anladım.
Bu günkü konunun özünü Av. K. 35/3 maddesi hükmü
oluşturmaktadır. Söz konusu madde hükmü aynen “ Dava açmaya yeteneği olan
herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve
işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön
görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan
anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri
sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan
kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri
her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç
tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî
para cezası verilir.” Hükmünü içermektedir.
Av.K. 35/3 maddesi önce herkesin kendi davasını
açabileceğine ilişkin prensibi hükme bağlamaktadır. Maddenin devamında ise, “Ancak,
Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının
beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı
yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak
zorundadır.” Hükmünü getirerek bir anlamda zorunlu avukatlığı hükme
bağlamaktadır. Madde metnine baktığımızda, zorunlu avukatlığın şirket yada
kooperatif bünyesinde yer almasının yasa emri olduğunu, ancak dava ve icra
takiplerinin mutlaka bu avukatlar aracılığı ile yapılması gerektiğine ilişkin bir
ifadenin yer almadığını görmekteyiz. Diğer bir anlatımla, söz konusu sermaye
yapısına sahip anonim şirket yada belirli sayıda ortağı bulunan kooperatif,
kendilerini temsil ve ilzam etmeye yetkili kişilerce dava ve icra takiplerini
yapabilecekleri gibi zorunlu sözleşmeli avukat dışında avukatlardan da hukuki
yardım alabileceklerdir.
Öncelikle yasada ifade edilen “sözleşmeli avukat”
deyimini incelemekte yarar bulunmaktadır. Günümüzde bu hükme uyan şirketler, iki
tür sözleşme yapmaktadır. Bunlardan birine göre avukat kendi bürosunda
çalışmakta ve çıkar çatışmasına olanak vermeyecek tüm işleri alabilmektedir.
Diğerinde ise, avukat, şirketin bünyesinde çalışmakta ve söz konusu şirketin
işleri dışında başkaca bir iş alamamaktadır. Sözleşme serbestisi kuralına göre
bu iki uygulamayı da kabul etmek zorunluluğumuz bulunmaktadır.
Ancak, bu iki uygulamanın avukata ne
kazandırdığını ve ne kaybettirdiğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Her
ikisinde de avukata AAÜT üçüncü bölümünde belirlenen ücret, en az aylık ücret
olarak ödenir. Zaten, şirket bünyesinde çalışan avukatlara tarifede gösterilen
ücretten fazla ödenmesi, işin doğası gereğidir. Çünkü tarifede belirlenen ücret
aşağı yukarı asgari ücrete denk bir ücrettir. Elbette, avukatlık bürolarında
asgari ücretin altında yada asgari ücrete eşit ücretle çalışan, fazla mesai,
bayram ve hafta sonu tatil hakkı tanınmayan, (üstelik bu yasa dışı uygulamanın
bir kısmının iş davalarına bakan avukatlık bürolarında olduğunu da düşünüyorum)
genç meslektaşlarımızın varlığından haberdarım, ama şu aşamada öncelikle şirket
ve kooperatifleri incelemek istiyorum.
Av.K.35/3 maddesine paralel olarak hazırlanan AAÜT
üçüncü bölümüne göre “Takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre
hesaplanacak avukatlık ücreti, yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu
takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenir”. Bu hüküm ile benim
sizlere anı olarak aktardığım olaydaki tacire benzeyen, uyanık tacirlerin önü
kesilmeye çalışılmıştır. Ancak, bu hükmün bazı istisna durumlar haricinde
uygulandığını düşünmüyorum. Çünkü kendi bünyesinde avukat çalıştıran
şirketlerde bulunan meslektaşlarımız, genelde kendi bürosunu açmak şansına
sahip olmayanlardan oluşmaktadır. Ayrıca, bu meslektaşlarımız, şirket yada
kooperatiflerle bu konuda uyuşmazlık çıktığı takdirde, aynı koşullarla pek çok
meslektaşın aynı işe talip olacağını bilmektedir. Kısacası, emeğin arzının,
talepten çok olması nedeni ile bazı meslektaşlarımız hak ettiği ücreti ve
olanakları elde edememektedir.
Kendi bünyesinde avukat bulunduran şirketlerdeki
meslektaşlarımız, şirketteki diğer işçilere uygulandığı için, bayram ve hafta
sonu tatili, fazla mesai vb sosyal haklardan yararlanmaktadır. Bu
meslektaşlarımızın bir kısmı bunu avantaj olarak değerlendirmekte ve çalışma
koşullarını değerlendirirken bunu da dikkate almaktadır.
Kendi bürosundan çalışmak koşulu ile sözleşme
imzalayan meslektaşlarımız da genelde AAÜT bu hükmünden yararlanmamaktadır.
Büyük bürolar ve avukatlık şirketleri, kooperatif
ve anonim şirketlerden güçlü oldukları için, bu hükmün uygulanmasını sağlamak
açısından daha şanslı gözükmektedirler.
Şirketlere, kooperatiflere ve özellikle bankalara
hukuki yardım veren meslektaşlarımızın, bir başka kaybı ise, Yargıtay kararları
ile oluşmuştur. Yargıtay kararlarına göre, sözleşmenin sona erdiği aşamada,
yeni bir sözleşme imzalanmaz ise, avukat, başlamış fakat henüz bitmemiş dava ve
icra takiplerinden, hakimin hakkaniyetle takdir edeceği bir ücret alır bunun
dışında bir başka talebi olamaz. Yargıtay bu yöndeki kararlarını oluştururken,
sözleşmelerin bir biri artına yenilenmiş ve sözleşmenin belirsiz hale gelmiş
olması halini dikkate almamaktadır. Yargıtay’a göre, burada iş kanununa göre
değerlendirilecek bir husus bulunmamaktadır, Sadece vekalet akdi söz konusudur
ve sözleşme, sözleşmede belirlenen tarihte sona erdirildiği için, azilden söz
etmek mümkün değildir.
Halbuki daha önceki tarihlerde, Yargıtay, avukatın,
işyerinde belirli saatlerde çalışmayı kabul etmesi ve bu süreç içinde işverenin
talimatlarına göre hareket zorunluluğu olmasına göre, akdi karma akit olarak
değerlendirmekte ve iş hukukunun ve vekalet akdinin hükümlerine birlikte
uygulamaktaydı. Bu gün ise, sadece vekalet akdi hükümlerinin uygulanması
gerektiğini belirtmektedir. Ancak, bunu uygularken, HMK da yer alan ücretin
tamamına hak kazanmaya ilişkin hükümlerini değerlendirme dışı bırakmakta haklı
azil yada haksız azil kavramlarını değerlendirmeksizin, sözleşmenin sona erdiği
tarihi baz almaktadır. Bu adil bir davranış değildir. Uygulamada daha doğrusu
gerçek hayatta bunun nasıl dejenere edildiğini görmekteyiz. Örneğin, ilk avukat
pek çok işi bitirme aşamasına getirdiği tarihte, sözleşme sona erdi diye ilk
avukatın işine son verilmekte, yeni bir avukata iş verilerek ilk avukatın hak
ettiği akdi vekalet ücretinin hatta yazı konusu dışında kalan, karşı taraf
vekalet ücreti ile icra takibinden kaynaklanması olası akdi ve karşı taraf
vekalet ücretini almasına olanak verilmemektedir. Hatta sözleşmeye son vererek
yeni bir avukat atanmasında, yeni avukatın, vekil edenin korumak istediği bir
yakını olduğu da görülmektedir.
Halbuki, Av. K. 172 maddesine göre, vekil edenin
birden fazla avukat atamasına bir engel bulunmamaktadır. Elbette yasa gereği
bunların hak ettiği akdi vekalet ücretini tam olarak ödemek koşulu ile birden
fazla avukattan hukuki yardım alabilir. Eğer, vekil eden, ilk avukatın akdini
sona erdirirken, sözleşme tarihinin dışında bir nedene yani haklı fesih
nedenine sahip değil ise, iki yöntemden birini seçmek zorundadır. Ya ilk
avukatın devam eden işlerinin, onun tarafından bitirilmesine olanak vermeli
yada haksız azil hükümleri gereği ödenmesi gereken tüm haklarını ödemelidir.
Bize göre, eski kararlarda olduğu gibi, eğer sözleşme bir karma akit
niteliğinde ise, iş hukukundan kaynaklanan hakları da ödemelidir. Elbette haklı
azil nedenleri varsa, ilk avukat tarafından, bu uygulamayı talep hakkı
bulunmamaktadır.
Bir başka problem ise, bünyesinde birden fazla
avukat bulunduran şirket ve kooperatiflerde yaşanmaktadır. Bunların bir
kısmında dava ve icra takiplerinin başından sonuna kadar bir avukattan hukuki
yardım alınmaktadır. Bu tür çalışma tarzı kabul edilmiş ise, AAÜT hükmü ile
ilgili hak ediş, kendiliğinden çözülmüştür. Ancak, bazı işyerlerinde orada
çalışan tüm avukatlardan aynı anda hukuki yardım alınmaktadır. Örneğin o günkü
duruşmaya kimin gireceği, bir gün öncesi belirlenmektedir. Bu durumda, Av.
Kanununun 35/3 maddesi nasıl uygulanacaktır. Bunların her birine tam ücret
hesaplaması mı yapılacaktır ? Yoksa hazine avukatlarında olduğu gibi bir
paylaşım sistemi mi kabul edilecektir ? Yada ekip başı olan avukat vekalet alan
avukat kabul edilecek ve diğer avukatlar alt vekil mi kabul edilecek ve ona
göre aylık ve Av.K.35/3 maddesinin uygulanması mı yapılacaktır ?
Akıl almaz bir uygulama ise, bazı marka, patent
vekilliklerince ve YMM tarafından gerçekleştirilmektedir. Bu uygulamada, marka
ve patent vekili yada YMM davaya konu işi ve parayı bizzat almakta ve davanın
tüm aşamalarını, sanki iş kendi şirketinin gerçek işi imiş gibi örneğin sanki
kendi şirketinin iş davası imiş gibi, kendi şirketine bağlı, maaşlı olarak çalıştırdığı
avukata yaptırmaktadır. Akdi vekalet ücreti olarak her hangi bir ücret
ödememektedir. Olayın avukata iş bulma yasağı kapsamında kalacağı fark
edildikten sonra ise, bu sistem yerine, ayrı bir yerde ve kendi bürosunda
çalışan avukatla sürekli iş ilişkisi kurarak çalışma dönemi başlamıştır.
Elbette, işi getiren kişi kendi payını almaya devam etmektedir. Kısacası, kimsenin
kölesi olmadığını iddia eden bizler, iş yokluğundan, geçim sıkıntısından ötürü,
zincirsiz köle olmayı kabul etmekteyiz.
Zorunlu avukat hükmüne hayat vermek istiyorsak,
şirketlere ve kooperatiflere sadece kahve içmeye gitmek yada çıkan dava ve icra
takiplerinde hukuki yardım vermek yerine, yasada yapılacak değişiklikle,
yasanın emrettiği bazı işlerde,
atacağımız imza ile sorumluluk alma durumuna getirirsek, hem yaptığımız işin
ekonomiye bir katkısı olur hem de aldığımız para kimsenin gözüne batmaz,
Belki yeri değil ama hatırlatmak istediğim bir
başka konu ise, işin sonuna kadar takip zorunluluğu ve işin sonu olarak
kesinleşmenin belirlenmesine ilişkin kuraldır. Günümüzde, BAM ların kurulmuş ve
BAM lardaki yargılamanın duruşmalı yapılmasının ilke olarak benimsenmiş olması
dikkate alındığında bu kuralın değiştirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Örneğin, kira parasının arttırılmasına ilişkin bir dava istinaf incelemesi için
BAM da görülmeye başlandığında, vekil edenin katlanacağı yol giderleri ve bizim
kaybedeceğimiz zaman dikkate alındığında, bu kuralın bedelinin, her iki taraf
içinde ağır olacağı konusunda, şüphem bulunmamaktadır. Bu konuda tarife
değişikliğinin yada yasa değişikliğinin TBB tarafından gündeme getirilmesi ve
özellikle Bakanlığın bu konuda ikna olması çok zaman alacaktır. Bu nedenle,
bana kalırsa, vekil edenle yazılı sözleşme yolu mutlaka uygulanmalı ve bu
sözleşmede, işin takip edilecek kısmı açıkça belirtilmelidir. Örneğin, “ilk
derece mahkemesinde gerçekleşecek hukuki yardımı kapsadığı ve BAM yada Yargıtay
aşamasını kapsamadığı” açıkça belirtilmelidir,
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder