Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkında 2. Kitap “Ticaret Şirketleri”, 1. Kısım “Genel Hükümler”

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 10.04.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)

HMUK la ilgili olarak yaptığım çalışmalardan sonra birazda TTK tasarısı ile ilgili olarak çalışmak ve onları da sizlerle paylaşmak istedim. Biliyorum, bazılarınız, neden hala eve gitmediğimi, köşeme çekilmediğimi soruyorsunuz. Siz sormaya devam edin ben bildiğimi okumaya devam edeceğim. Şaka bir yana, eğer TTK ve BK da ki değişiklikler de tamamlanırsa (istinafların kuruluşunun kabulü nedeni ile HMUK’u yeterince değişmiş olarak kabul etmekteyim) bir kısmımız, hukuk fakültesini yeniden okumakla eş değerde çalışmak zorunda kalacağız. Bu nedenle, TBB’nin bir an önce gereken önlemleri alması ve bu ikinci öğrencilik döneminde bizlere yardım etmesi gerektiğini düşünüyorum ve öneriyorum.

Bilindiği gibi, TTK tasarısı ile ilgili olarak değişik hazırlıklar yapıldı ve bunlar yayınlandı. Bu günden sonra benim sizlere aktaracağım tüm bilgiler, “Adalet Komisyonunun Kabul Ettiği Metin” esas alınarak yapılacaktır. Eğer bunun dışında bir açıklama yapmak gereğini duyarsam da, bunu açıkça belirteceğim.

TTKT (Adalet Komisyonunun kabul ettiği Türk Ticaret Kanun Tasarısı Metni) nin ikinci kitabı Ticaret Şirketlerine ayrılmıştır. 124. madde ile başlayan ikinci kitabın birinci kısmı öncelikle “GENEL HÜKÜMLER”i düzenlemektedir.

Ticaret Şirketlerinin türlerini hükme bağlayan 124 maddenin 1 fıkrası, önce ticaret şirketlerini ad olarak saymak gereğin hissetmiş ve şirket olarak, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketi belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise, şirketleri şahıs şirketleri ve sermaye şirketleri olarak ikiye ayırmıştır.

TTKT 124/2 maddesine göre, kolektif ve komandit şirket şahıs şirketidir. Buna karşılık anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketidir.

Ancak, kooperatif şirketler, TTKT nın 124/1 maddesinde şirket olarak sayılmasına rağmen, TTKT 124/2 maddesinde bunun şahıs şirketi mi yoksa sermaye şirketi mi olduğu konusunda bir hükme yer verilmemiştir. TTKT nın madde gerekçeleri incelediğimizde, bu davranışın bilerek oluşturulduğu ve doğru olduğu savunulmaktadır. Ben buna katılmamaktayım.

Bilindiği gibi, kooperatiflerle ilgili yasal düzenlemeler önce TTK içinde yer almasına rağmen daha sonra ki düzenlemelerde bağımsız bir Kooperatifler Kanununda yer almıştır. Düzenlemelerde oluşan bu değişim aynı zamanda, terim farklılıklarına da neden olmuştur. Bu değişimlerle birlikte, kooperatifler için şirket, ortaklık, teşekkül gibi deyimler kullanılmıştır. Üstelik bu terimlerin kullanılması ve değiştirilmesi aşamasında, nedenleri doyurucu bir şekilde açıklanmamıştır. Kısaca, bana göre, kooperatifler gerek hukukumuzda gerekse yaşamımızda önce tüketim mallarını temin ettiğimiz ucuzcu bakkallar olarak algılanmış daha sonra bakkallık dönemi bile hiç hatırlanmaksızın kooperatif denince yapı yapmak için bir araya gelen insan toplulukları anlaşılmaya başlanmıştır. Şimdilerde ise, inşaat sektöründe yer alan, site inşaatını tek başına gerçekleştirecek şirketlerin gündeme gelmesi ile kooperatifler yapı alanından da çekilmeye başlamışlardır. Kısacası, kooperatifler, görevini tamamlamış ekonomik yapılardır. İşte yasa koyucu tarafından kooperatiflerde meydana gelen bu ekonomik ve sosyal değişiklikler dikkate alınarak TTKT 124/2 de yapılacak olan değişiklikle TTKT nın 124 maddesinde var olan çelişki giderilmelidir.

TTK nun da da olduğu gibi TTKT nın 1 maddesi de TTKT nın Medeni Kanunun ayrılmaz bir parçası olduğunu belirtmektedir. TTKT de TTK da olduğu gibi benimsediği bu ilkeye uygun olarak, TTKT nın 125/1 ve 125/2 maddelerinde ticaret şirketlerinin tüzel kişiliği bulunduğunu belirtmenin yanı sıra, tüzel kişilikle ilgili olarak TMK 48 maddesi çerçevesinde, kanuni istisnalar hariç olmak üzere, bütün haklardan yararlanabileceğini ve borçları üstlenebileceğini hüküm altına almıştır.

Ayrıca TTT 126 maddesi, “Her şirket türüne özgü hükümler saklı kalmak şartıyla, Türk Medeni Kanununun tüzel kişilere ilişkin genel hükümleri ile bu kısımda hüküm bulunmayan hususlarda Borçlar Kanununun adi şirkete dair hükümleri her şirket türünün niteliğine uygun olduğu oranda, ticaret şirketleri hakkında da uygulanır” Hükmünü içermektedir.

Yürürlükte olan 6762 sayılı TTK nun 136, 137 ve 138 maddelerine baktığımızda, bu maddelerin TTKT nın 124, 125 ve 126 maddeleri ile aynı içerikte hükümler taşıdığını görmekteyiz.

Benim kişisel tanımıma göre, ticaret şirketleri, belirli bir ticari faaliyette bulunmak ve kar elde etmek amacıyla birden fazla kişinin para ve/veya para benzeri değerlerini bir araya getirmesi ile oluşan tüzel kişiliği bulunan hukuki, ekonomik ve sosyal topluluklardır. İşte para ve para benzeri değerlerin ekonomi ve hukuk açısından ortak karşılığı sermaye olup, TTKT 127 maddesi sermaye koyma borcu madde başlığı altında bu konuyu incelemiştir. Tasarıda yer alan bu madde halen yürürlükte bulunan 6762 sayılı kanunun 139 maddesinde de yer almaktadır. Her iki maddenin yazılımı hemen hemen aynıdır. Ancak yeni yazılımda, teknikte oluşan değişimler dikkate alınmış ve elektronik ortamlarla ilgili değerlerinde sermaye olarak kabul edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bunun dışında, maddede yer alan “menkul değer” yerine, “taşınır mal” ve “sermaye şirketlerine ait paylar” ibareleri gelmiştir. Ayrıca tasarıda da, eskisi gibi, madde açık uçlu olarak yazılmıştır. TTK da yer alan “..gibi iktisadi değeri olan sair haklar” ifadesi TTKT da “Devrolunabilen ve nakden değerlendirilebilen her türlü değer” şeklini almıştır.

TTKT nın 128 maddesine göre ortağın şirkete karşı borcu, sermaye koyma borcudur. Gene aynı maddeye göre, ortağın sermaye koyma borcu, ortağın usulüne göre düzenlenmiş şirket sözleşmesini imza etmesi ile doğar. Kanunun yazılımından, sözleşmenin ortak tarafından imza edilmiş olmasının sermaye koyma borcunun doğumu için yeterli olduğu sonucu çıkıyorsa da kanımca bu doğru değildir. Bu borcun, şirket tarafından talep edilebilmesi için, şirketin tüzel kişi olarak doğması, yani kuruluşunu tamamlaması, tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda, ticaret şirketlerine sermaye olarak paranın dışındaki ekonomik değerlerinde konulabileceğini, TTK’nun 139 maddesine ve TTKT nın 127 maddesine dayanarak saptadık. Sermayenin para olarak belirlenmesi halinde, belirlenen paranın şirketin mal varlığına katılmasına ilişkin fiil ile konu çözümlenmiş olacaktır. Hâlbuki para dışındaki değerlerin şirkete sermaye olarak konması gerektiğinde, söz konusu ekonomik değerin, hukuki yapısına uygun bir prosedürün işletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, para dışında bir ekonomik değerin ticaret şirketlerine sermaye olarak konulması halinde, uygulanması gereken prosedürün ne olduğundan bahsetmekte yarar bulunmaktadır.

Bu güne kadar olan uygulamada, taşınmazların sermaye olarak konulmasında, bazı problemlerin yaşandığı bilinmektedir. Taslak bu sakıncaları giderebilmek amacıyla,128/2 maddesinde, “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede bilirkişi tarafından belirlenen değerleriyle yer alan taşınmazlar tapuya şerh verildiği …… takdirde ayni sermaye kabul olunur” hükmünü getirmiştir. 128 madde bu hükümle yetinmemiş devamla;

*

taşınmaz mülkiyeti yada taşınmaz üzerinde var olan veya kurulacak olan bir ayni hak sermaye olarak konulduğunda, şirket sözleşmesinin hükümlerinin resmi şekil aranmaksızın geçerli olduğunu (128/3)
*

Şirketin taşınmaz mülkiyeti ya da taşınmaz mülkiyeti üzerinde bir aynı hakkı kullanabilmesi için tapu siciline tescilinin gerektiğini (128/5)
*

Tescil isteminin ise, ticaret sicili müdürü tarafından resen yapılacağını, ticaret sicili müdürüne yüklenen bu görevin, şirketin tescil hakkını engellemediğini (128/6)
*

Bu durumlarda, kurucuların ihtiyati tedbir isteyebileceklerini ve ihtiyati tedbirden sonra açılması gerekli olan eda davasının açılması için HMUK tarafından hükme bağlanan hak düşürücü sürenin şirketin tescil ve ilanı tarihinden başlayacağını (128/8)

hükme bağlamıştır.

TTKT nın “Karineler” madde başlığını taşıyan 131 maddesi, 1 fıkrası “Sermaye olarak konulan ayınlara, bilirkişiler tarafından biçilecek değerler, ilgililerce kabul edilmiş sayılır” hükmünü, 2 fıkrası ise, “Şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise, sermaye olarak konan ayınların mülkiyeti şirkete ait hak ve haklar şirkete devredilmiş olur” hükümlerini getirmiştir.

TTKT nın 128 maddesi ile 6762 sayılı TTK’nın 140 maddesi arasındaki en önemli fark, taşınmaz mülkiyetinin ya da taşınmaz üzerinde bir aynı hakkın sermaye olarak konulması halinde, şirketin yanı sıra hatta ondan öncelikli olarak, ticaret sicili müdürünün resen tescil talep edebilmesindedir.

Aslında ticaret sicil müdürüne verilen resen tescil isteme görevi sadece tapu işlemleri ile sınırlı tutulmamıştır. Sicile kaydı gereken diğer aynı sermayeye ilişkin olarak ta ticaret sicil müdürü, aynı madde ile görevlendirilmiştir.

Zaten, TTKT nın 128/2 maddesi, taşınmazlar dışındaki ayın sermayeler için “…fikri mülkiyet hakları ile diğer değerler, varsa özel sicillerine,bu hüküm uyarınca kaydedildikleri ……takdirde ayni sermaye kabul olunur… Özel sicile yapılan kayıt iyi niyeti kaldırır” hükmünü getirerek, ayın sermayelerle ilgili, problemleri güvenli bir ortamda çözmeye çalışmıştır. TTKT’nın 128/2 maddesi, taşınır mallar için ise, “güvenli bir kişiye tevdi” şartını getirmiştir. Ancak, “”güvenli kişinin” hangi koşulları taşımazı gerektiğini belirtmemiştir. Kanımca, para karşılığı yapılacak olan bu işi de yasak işlerden sayacağımız için, avukatlar dışında birilerine ek görev dolayısıyla ek gelir olanağı doğacaktır.

TTKT’nın 128/4 maddesine göre, “Paradan başka ekonomik bir değer veya bir taşınırın sermaye olarak konulmasının borçlanılması halinde şirket tüzel kişilik kazandığı andan itibaren bunlar üzerinde malik sıfatıyla doğrudan tasarruf edebilir.”

Taşınırların sermaye olarak konulmasını incelerken gördüğümüz ihtiyati tedbir olanağı diğer ayın sermaye türleri içinde geçerlidir.

6762 sayılı TTK nın 143/1 maddesinde yer alan “Sermaye olarak konulan ayınların değerleri şirket mukavelesi ile tesbit edilmemişse..” şeklinde başlayan bir unutkanlığı yada bir noksanı tamamlayan hüküm TTKT yer almamaktadır. TTKT ayınlara, bilirkişilerce değer biçilmesini zorunluluk olarak getirmekte ve bu konudaki noksanları sözleşmenin asli unsurlarında noksanlık olarak görmektedir.

TTKT ya göre, ortakların sermaye koyma borcunu yerine getirmemesi halinde, sermayenin para ya da ayın sermaye olması haline göre iki ayrı yaptırım söz konusudur. Eğer sermaye borcu para ise ortak hakkında hem temerrüt faizi istenir hem de ortağın bu borcu yerine getirtmede gecikmesinden ötürü, şirketin uğradığı zarar için, tazminat ta istenebilir. Para dışında bir ekonomik değer sermaye olarak taahhüt edilmiş ise, işin doğası gereği, sadece tazminat talep edilir.

Bu konu ile ilgili olarak, TTKT nın 129 maddesi aynen “Zamanında ifa edilmeyen sermaye para ise, 128 madde gereğince tazminat hakkına halel gelmemek şartı ile aksine şirket sözleşmesinde veya esas sözleşmede hüküm yoksa şirketin tescili anından itibaren temerrüt faizi de ödenir” hükmünü getirmektedir. Tazminat hakkını düzenleyen TTKT’nın 128/7 maddesi ise aynen, “Şirket, her ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmesini isteyebileceği gibi, yerine getirmede gecikme sebebiyle uğradığı zararın tazminini de isteyebilir. Tazminat istemi için ihtar şarttır….” Bu hükümler 6762 sayılı TTK’nun 140/4 ve 141 maddelerinde yer alan hükümlerle benzerlik taşımaktadır. Aradaki fark temerrüt tarihinde oluşmaktadır. Para borçlarında faiz, 6762 sayılı yasanın 141 maddesine göre “…sermayenin ödenmesi gereken günden..” TTKT nın 129 maddesine göre ise, sözleşmede hüküm varsa buna göre yoksa şirketin tescil tarihinden başlamak üzere hesaplanır. TTKT nın 129 maddesinin gerekçesine baktığımızda, iki değişikliğin daha yapıldığını görmekteyiz. Bunlardan biri kanuni faiz deyimi yerine temerrüt faizi deyiminin kullanılması, diğeri ise madde başlığında yapılan değişikliktir.

6762 sayılı TTK nun 144 maddesinde yer alan faiz ve ücret alma hakkına ilişkin hüküm TTKT nın 132. maddesinde yer almaktadır. Madde hükmüne göre “Kanunlarda aksine hüküm yoksa şirket sözleşmesi ile ortakların, koydukları sermayeler için faiz ve şirketteki hizmetleri sebebiyle kendilerine ücret verilmesi kabul olunabilir”.

TTKT ile ilk defa tanıştığımız bir yenilik ise “ŞİRKET SÖZLEŞMESİ” ve “ESAS SÖZLEŞME” ayrımıdır. Gerek bu konuyu gerekse genel hükümler, limited şirket ve anonim şirketle ilgili diğer konuları öğrendikçe sizlerle paylaşacağım.

Ankara, Nisan 2008

TTK Tasarısı ile ilgili metinlere ve karşılaştırma tablolarına erişim için;

http://www.inisiyatif.net/document/tanitim/TTKTasari2007/