Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Hakkında Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulu [2]

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 27.05.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Tasarının 365/1 maddesine göre, “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur”. Bu nedenle yönetim kurulu tasarının 374/1 fıkrasında belirtildiği gibi “kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisine bırakılmış bulunanlar dışında şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her türlü iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir”.

Tasarıda yer alan 365/1 maddesi hükmü, kanunun 317 maddesinde yer alan hükümle aynıdır. Ancak tasarıda ilave olarak “Kanundaki istisnai hükümler saklıdır” hükmü de yer almaktadır. İstisnaların neler olduğunu ise tasarının gerekçesine baktığımızda görmekteyiz. Gerekçeye göre bu istisnalar, tasarının 367 ve 370 maddesinde yer alan yetki devirlerine ve tasfiye memurlarına aittir.

Anonim şirketin yönetiminde asıl olan, şirketin yönetim kurulu tarafından yönetilmesidir. Bu nedenle, tasarının 366/1 maddesine göre, şirket yönetim kurulu, eğer genel kurul tarafından seçilmemiş ise, her yıl üyeleri arasından bir başkan ve başkanın yokluğunda başkana vekâlet etmek üzere, bir ya da birden fazla başkan vekili seçer. Tasarının bu maddesi kanunun 318 maddesi ile başkan vekillerinin birden fazla olması ve başkan ile başkan vekillerinin genel kurul tarafından da seçilebileceğinin hüküm altına alınması açısından farklılık göstermektedir.

Tasarının 366/2 maddesi ise kanunun 318/2 maddesine karşılık olarak kaleme alınmıştır. Her iki madde de yönetim kurulunun gerektiğinde komiteler ve komisyonlar kurabileceğini hüküm altına almaktadır. Ancak kanunda yer alan “bütün önemli meseleler hususiyle bilançonun tanzimi hakkında rapor vermek” konusunda da komisyon ya da komite kurulmasına ilişkin yetki, tasarıda kaldırılmıştır. Çünkü, tasarı kanundan farklı olarak 375 /1 maddesinde yönetim kurulunun “Devredilemez görev ve yetkileri”ni düzenlemiştir. Yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkilerini düzenleyen tasarının 375 maddesi aynen

“MADDE 375 - (1) Yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri şunlardır:

a) Şirketin üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi.

b) Şirket yönetim teşkilâtının belirlenmesi.

c) Muhasebe, finans denetimi ve şirketin yönetiminin gerektirdiği ölçüde, finansal plânlama için gerekli düzenin kurulması.

d) Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları ve görevden alınmaları.

e) Yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönetmeliklere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi.

f) Pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulması, yıllık faaliyet raporunun ve kurumsal yönetim açıklamasının düzenlenmesi ve genel kurula sunulması, genel kurul toplantılarının hazırlanması ve genel kurul kararlarının yürütülmesi.

g) Borca batıklık durumunun varlığında mahkemeye bildirimde bulunulması.”

Şeklinde kaleme alınmış bir hükümdür.

Aslında tasarının 375 maddesinin yanı sıra,370 maddesinde yer alan ticari mümessil ve ticari temsilci atanmasına ilişkin yetkide, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, yönetim kuruluna verilen devredilemez yetkilerdendir. Yeri gelmiş iken bunu da belirtmekte yarar bulunmaktadır.

Tasarının 367/2 maddesine göre, yönetimin, öncelikle, yönetim kurulu üyelerinin tümüne ait olmasıdır. Buna rağmen kanuna ve esas sözleşmeye uygun davranmak koşulu ile yönetim devredilebilinir. Burada unutulmaması gereken, yönetimin ancak, tasarının 367/1 maddesinin birinci cümlesinde belirtildiği gibi, “esas sözleşmeye konulacak bir hükümle” ve “düzenleyeceği bir iç yönetmeliğe göre” iki koşulun bir araya gelmesi ile devredilebileceğidir. Bu devir, yönetimin kısmen ya da tamamen devri şeklinde olabilir. Devir bir veya bir kaç yönetim kurulu üyesine yapılabileceği gibi, üçüncü bir kişiye de yapılabilir. Tasarının 367/1 maddesinde belirtilen “yönetmelik şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özelikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler”. Kısaca şirketin organizasyon planını gerçekleştirir.

Eğer pay sahipleri talep ederse yönetim kurulu pay sahiplerini bu iç yönetmelik hakkında bilgilendirir. Ayrıca, şirket alacaklıları, talep etmek ve bunun yanı sıra “korunmaya değer menfaatlerini ikna edici bir biçimde ortaya koymak” şartı ile yönetim kurulu tarafından bilgilendirilir. Bu bilgilendirmeler yazılı olarak yapılır.

Tasarının 367 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddeye göre hazırlanması gereken yönetmeliğin, genel kurul tarafından mı yoksa yönetim kurulu tarafından mı hazırlanacağının belirtilmediğinin yer aldığı görülmektedir. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Maddenin yazılımına göre,bu yetki yönetim kurulu tarafından kullanılması gereken bir yetkidir. Çünkü, maddenin yazılımında, “Yönetim kurulu….. düzenleyeceği bir yönetmeliğe göre…” sözcükleri yer almaktadır. Kanımca, bu sözcükler açıkça kimin yetkili olduğunu ortaya koymaktadır. Üstelik tasarının söz konusu maddesini yazan ve madde gerekçelerini hazırlayan kurul aynı kişilerden oluşmuş aynı kurul olduğuna göre, kurulun böylesi bir tereddütleri varsa öncelikle bu noksanı neden gidermediklerini ve bunu eleştiri konusu yaptıklarını da anlamış değilim.

Ayrıca yeri gelmiş iken belirtmek istediğim bir konu ise, yasanın madde gerekçelerinin bazı yerlerinde kasten ileride yargı kararları ile ya da öğretideki gelişmelerle oluşmak üzere bazı boşlukların bırakıldığından söz edilmesidir. Kanımca bu yasama yetkisinin kullanılmasında yasamanın yetkilerini bile bile yargıya ya da akademisyenlere bırakmak anlamına gelen bir davranış olup doğru bir yaklaşım değildir.

Tasarının 367 maddesinin madde gerekçesinde yer alan “Tasarı yönetim hakkı ile temsili yetkisini birbirinden ayırmıştır. Bu hem 367 nci hem de 370 inci ikinci fıkrası hükmünden anlaşılmaktadır”. Açıklamasından da açıkça anlaşılacağı gibi, tasarı kanundan farklı ve doğru bir yaklaşım sergilemiş ve yönetim ile temsil yetkilerini birbirinden ayırmıştır.

Tasarının 370 maddesinin birinci fıkrasını madde gerekçesi ile birlikte okuduğumuzda, esas sözleşme ile tek imza ile temsil yetkisi benimsenmemiş ise temsil yetkisinin çift imza kullanılmak üzere yönetim kuruluna ait olduğunun hüküm altına alındığını görmekteyiz. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, yönetim kurulunun bu yetkisini bir veya birden fazla murahhas yönetim kurulu üyesine ya da müdür olarak üçüncü kişilere devredebileceği hüküm altına alınmıştır. Tasarının 370 maddesinde benim anlamadığım bir husus maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan hükümdür. Biraz önce de belirttiğimiz gibi ikinci fıkranın birinci cümlesi devri hükme bağlamış olmasına rağmen ikinci cümle en az bir üyenin temsil yetkisi ile donatılmasını şart koşmaktadır. Bana göre murahhaslık tek başına hareket etme yetkisini içeren bir konumdur. Üstelik madde gerekçesinde de belirtildiği gibi,tasarının 370 maddesi ile 367 maddesi bir birini tamamlar niteliktedir.Yani murahhas müdür 367 maddede ki yönetim yetkisini 370 maddedeki temsil yetkisi ile bir bütün halinde kullanacaktır. Bu durumda, imza yetkisi sahibi yönetim kurulu üyesine ne gerek vardır ve ne yapacaktır? Bu sorunun cevabını bulamadım.

Tasarının 373 maddesinin birinci fıkrasına göre, Yönetim kurulu, temsile yetkili kişileri ve bunların temsil şekillerini gösterir kararın noterce onaylanmış suretini, tescil ve ilan edilmek üzere ticaret siciline verir”. Bu kişiler yani şirketi temsile yetkili kişiler şirket adına imza atarken, tasarının 372/2 maddesine göre, şirket unvanı altına imza atmalıdırlar.

Tasarının 373/2 fıkrasına göre “Temsil yetkisinin ticaret sicilinde tescilinden sonra, ilgili kişilerin seçimine veya atanmalarına ilişkin herhangi bir hukukî sakatlık, şirket tarafından üçüncü kişilere, ancak sakatlığın bunlar tarafından bilindiğinin ispat edilmesi şartıyla ileri sürülebilir”.

Yönetim kuruluna tanınan yetkilerin “kapsam ve sınırı” ise tasarının 371 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu maddeyi ve madde gerekçesini aynen almakta yarar görmekteyim

“TASARI MADDE 371 - (1) Temsile yetkili olanlar şirketin amacına ve işletme konusuna giren her tür işleri ve hukukî işlemleri, şirket adına yapabilir ve bunun için şirket unvanını kullanabilirler. Kanuna ve esas sözleşmeye aykırı işlemler dolayısıyla şirketin rücû hakkı saklıdır.

(2) Temsile yetkili olanların, üçüncü kişilerle, işletme konusu dışında yaptığı işlemler de şirketi bağlar; meğerki üçüncü kişinin, işlemin işletme konusu dışında bulunduğunu bildiği veya durumun gereğinden, bilebilecek durumda bulunduğu ispat edilsin. Şirket esas sözleşmesinin ilân edilmiş olması, bu hususun ispatı açısından, tek başına yeterli delil değildir.

(3) Temsil yetkisinin sınırlandırılması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmez; ancak temsil yetkisinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine özgülendiğine veya birlikte kullanılmasına ilişkin tescil ve ilân edilen sınırlamalar geçerlidir.

(4) Temsile yetkili kişiler tarafından yapılan işlemin esas sözleşmeye veya genel kurul kararına aykırı olması, iyi niyet sahibi üçüncü kişilerin o işlemden dolayı şirkete başvurmalarına engel değildir.

(5) Temsile veya yönetime yetkili olanların, görevlerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden şirket sorumludur. Şirketin rücû hakkı saklıdır.

(6) Sözleşmenin yapılması sırasında, şirket tek pay sahibi tarafından ister temsil edilsin ister edilmesin, tek pay sahipli anonim şirketlerde, bu pay sahibi ile şirket arasındaki sözleşmenin, geçerli olması sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Bu şart piyasa şartlarına göre günlük, önemsiz ve sıradan işlemlere ilişkin sözleşmelerde uygulanmaz”.

“GEREKÇE Madde 371 - 371 inci madde 6762 sayılı Kanunun 321 inci maddesinden alınmış, ancak 6762 sayılı Kanunun 137 nci maddesinde öngörülen ultra vires kuralının sistemden çıkması dolayısıyla varlığı gerekli yeni hükümlere de yer vermiştir.

Birinci fıkra temsile yetkili olan kişilerin yapabilecekleri iş ve işlemlerin şirketin rücû edebilmesi ve edememesi yönünden sınırını göstermektedir. Ultra vires kuralı kalktığı için, artık şirketin hak ehliyetinin sınırını işletme konusu çizmemektedir. Şirketin hak ehliyetinin değil, imza yetkilisine rücû edeceği veya edemeyeceği sınırı, şirketin amacı ve işletme konusu belirler. Esas sözleşmenin konu hükmüne aykırı işlemlerle bu sınırın aşılması halinde şirketin rücu hakkı vardır. Başka bir deyişle, şirketin amacı ve işletme konusu dışında yapılan işlemler de, ikinci fıkrada açıkça belirtildiği üzere, şirketi bağlar, üçüncü kişiye karşı şirket sorumludur; ancak, sınırı aşan temsil yetkisini haiz kişiye karşı şirket rücu talebinde bulunabilir.

İkinci fıkra işletme konusu dışındaki işlemlerin şirketi bağlaması kuralının istisnasını düzenlemektedir.

Şirket, yapılan işlemin, işletme konusunun dışında bulunduğunu üçüncü kişinin bildiğini veya halin icabından bilebilecek durumda bulunduğunu ispat ederse işlem şirketi bağlamayacaktır. Ancak, şirket esas sözleşmesinin ilân edilmiş olması, bu hususun ispatı için tek başına yeterli görülmemiştir. Bu hüküm 354 üncü madde ile uyumludur. Çünkü, anılan maddeye göre şirketin amaç ve konusunda sicil müspet işlevini icra etmez; yani ilân edildiği için üçüncü kişi şirketin amaç ve konusunu bilmek zorunda değildir. İkinci fıkranın son cümlesi, ultra vires kuralını AT'ın Birinci Yönergesi dolayısıyla kaldırmak zorunda kalan İngiliz Companies Act 1986’nın 35 ve 35A hükmünden esinlenerek kaleme alınmıştır”.

Yönetim kurulu toplantılarının karar ve toplantı nisaplarını düzenleyen tasarının 390 madde kanunun 330 maddesinde yer alan prensiplerden ayrılmıştır. Tasarıda, toplantı nisabı üye tam sayısının çoğunluğu olarak gösterilmiş karar nisabı olarak da toplantıda hazır bulunan üyelerin çoğunluğunu yeterli görmüştür. Kanunla tasarı arasındaki fark kanunun “azaların en az yarısından bir fazlası”nı toplantı nisabı için yeterli görmesine karşılık tasarı “üye tam sayısının çoğunluğu”nu toplantı nisabı olarak görmesinden kaynaklanmaktadır. Tasarının benimsediği yöntem uygulama açısından daha doğru bir yaklaşımdır. Ayrıca unutulmaması gereken bir husus ise, tasarının 390 maddesinin birinci fıkrasına göre toplantı ve karar nisapları esas sözleşme ile ağırlaştırılabilecek nisaplar olduğu hususudur.

Kanunun 330 maddesinde olduğu gibi tasarının 390 maddesinde de yazılı oy sistemi benimsenmiş, sistemin özü değiştirilmemiş ancak daha detaylı olarak anlatılmıştır. Ayrıca tasarı elektronik ortamda yönetim kurulu toplantısı yapılabileceğini de hükme bağlamıştır.

Tasarının 390 maddesinin 3 fıkrası ile kanunun 330 maddesinde olduğu gibi oyların eşit olması halinde konunun bir sonraki toplantıya bırakılacağı, ikinci toplantıda da eşitlik olması halinde konunun ret edilmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanunun 330 maddesinde olduğu gibi tasarının 390/5 maddesine göre kararların geçerliliği yazılıp imza edilmiş olmalarına bağlıdır.

Tasarının 390 maddesinin 2 fıkrasında gerek öğretide gerekse yargı kararlarında kabul edilmesine rağmen hatalı uygulanan konulardan biri olan yönetim kurulunda vekâleten oy kullanılamayacağı hususu açıkça hükme bağlanmıştır.

Tasarının 391. maddesi yönetim kurulu kararları açısından “batıl kararları” hükme bağlamış buna karşılık iptal edilebilecek yönetim kurulu kararlarından hiç söz etmemiştir. Bilindiği gibi kanunda yönetim kurulu kararlarının iptaline ilişkin hüküm olmamasına rağmen gerek yargı kararlarında gerekse öğretide yönetim kurulu kararlarının iptal edilebileceği kabul edilmektedir. Kanımca tasarıda da batıl kararların yanı sıra iptal edilebilir kararlardan da söz edilebilir hüküm altına alınabilirdi. Çünkü batıla ilişkin hükümle iptale ilişkin hükümler özellikle oluşumu ve doğurduğu sonuçlar açısından çok farklıdır.

Tasarının 392. maddesi her ne kadar kanunun 331. maddesinde yer alan yönetim kurulu başkan ve üyelerinin, şirket iş ve işlemleri konusunda bilgi almak, defter ve belgeleri incelemek yetkisini genişletmiş ise de bana göre yeterli değildir.

En azından şirkete ait mali tabloları ve faaliyet raporunu düzenleyen ya da VUK 359 maddesi gereği hapisle cezalandırılan kısaca şirketi tacir sıfatıyla yöneten ve bundan ötürü sorumlu olan kişinin bilgilenme, bilgi alma hakkını sınırlamayı anlamam mümkün değildir.

Tasarının 369/1 ve 2 maddesine göre; 203-205. madde hükümleri saklı kalmak kaydıyla gerek yönetim kurulu üyeleri gerekse yönetimde görevli 3. kişiler, “görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeni ile yerine getirmek ve şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü altındadırlar”. Yöneticilere yüklenen bu özen borcu halen uygulanılan sistemimizde de kanun hükmü olarak bulunmaktadır. Ancak bu günkü uygulamaya göre, yöneticinin görev pozisyonuna göre kendisinden beklenen özen borcu ya vekâlet akdinden doğan özen borcu ya da hizmet akdinden doğan özen borcudur. Tasarıda bu konuda bir açıklık bulunmadığına göre bu husus bundan sonra da bu şekilde devam edecektir.

Tasarının 393. maddesi ile hüküm altına alınan, müzakerelere katılmamaya ilişkin prensip, bugün kanunun 332. maddesi ile kabul edilen prensiple aynıdır. Her iki hüküm de yasanın belirlediği akrabalık ilişkileri içindeki kişilere ait bir konu görüşülürken akrabalık bağı ile bağlı olan yönetim kurulu üyesinin görüşmelere ve karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Tasarının 394/1 maddesi “yönetim kurulu üyelerine tutarı esas sözleşme ile veya genel kurul kararı ile belirlenmiş olmak şartıyla huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim ve yıllık kardan pay” ödenebileceğini hükme bağlamıştır. Tasarının bu hükmü de kanunun 333. maddesindeki hükmünden ayrılmaktadır. Kanunun 333. maddesi sadece huzur hakkı adı altında her toplantı günü için bir ücret verileceğini hükme bağlamıştır. Yöneticilere kar payı verilmesi ise kanunun 455 vd. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Tasarının düzenleniş şekli uygulamaya uygun olduğu için kanuna göre daha yerinde bir hüküm içermektedir.

Tasarının 395. maddesinde yer alan “şirketle işlem yapma, şirkete borçlanma yasağı”na ilişkin hükümlere baktığımızda, 395/1 ve 2’de yer alan hükümlerin kanunun 333. maddesinde yer alan hükümlerle aynı olduğunu görmekteyiz. Gerek tasarı ve gerekse kanunda yer alan hükümler incelendiğinde, bu maddelerin uygulanabilmesi için genel kurulun izin verip vermemesine ilişkin kararının önem taşıdığı görülmektedir. Eğer böyle bir izin yoksa tasarıya göre yönetim kurulu üyeleri “şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz” halbuki kanunda tasarıda yer alan bu ifadenin dışında ayrıca “bizzat veya dolayısıyla” sözcükleri de yer almaktadır. Diğer bir anlatımla kanun daha geniş bir yasaklamayı hüküm altına almıştır.

Yukarda belirtilen kanunun tasarıdan daha geniş bir yasaklamayı hüküm altına aldığına ilişkin açıklamanın yanı sıra tam aksini de belirtmekte yarar vardır. Bu kez tasarı kanundan daha geniş bir yasaklamayı hükme bağlamıştır. Çünkü kanun “şirket konusuna giren bir ticari muamele” yi yasaklamış olmasına rağmen, tasarı, “herhangi bir işlem”i yasaklamıştır.

Tasarının 395/3 maddesinde yer alan ve tasarının 202. maddesi saklı kalmak kaydıyla uygulanan “şirketler topluluğuna dahil şirketler birbirine kefil olabilir” hükmü ise kurumlar vergisi kanununun 1 nolu tebliğinde yer alan prensibin yasa maddesi olarak ifadesidir. Tasarının 395/2. maddesinde yer alan hüküm ise ortaklara usulsüz para dağıtımlarını yasaklamıştır. Böylece vergi hukuku ile ticaret hukuku arasında uyum sağlamıştır.

Tasarının 396. maddesi ile hükme bağlanan rekabet yasağına ilişkin hükümler kanunun 335. maddesinde yer alan hükümlerle aynıdır. Ancak tasarıda bir farklı hüküm de yer almaktadır. Tasarının 396/4. maddesine göre rekabet yasağına ilişkin hükümlerin uygulanması yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını engellemeyecektir.

Tasarının 376 ve 377. maddelerinde yer alan hükümler kanunun 324. maddesinde ve İİK 179-179/B maddesinde yer alan hükümlerle uyum içindedir. Tasarının 376 ve 377. maddesi ile uygulamada iflasın ertelenmesi olarak nitelendirdiğimiz hukuki yapı düzenlenmiştir. Ancak tasarının 378. maddesinde hükme bağlanan “riskin erken saptanması ve yönetimi” konusunda görevli “uzman komite” kurulmasına ilişkin hükümler tasarı açısından bir yeniliktir. Tasarıda yer alan diğer bir yenilik ise kanunun 324. maddesine göre sermayenin kaybının varlığı halinde tüm uygulamalar ve bundan doğan sorumluluklar yönetim kuruluna bırakılmış iken tasarıda denetçinin de yükümlülükleri ve sorumlulukları yer almaktadır. Kanuna göre aciz durumunun doğması tasarıya göre ise sermayenin zarar nedeniyle karşılıksız kalmasının doğması hali aranmaktadır. Bu koşul da tasarının getirdiği bir yeniliktir. Kanuna göre aciz durumunun varlığı halinde aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere ara bilanço hazırlanırken tasarıya göre sermayenin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde “hem işletmenin devamlılığı esasına uygun hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden” bir bilançonun hazırlanması emredilmektedir.

Bu bölümde yapmış olduğum açıklamalarla birlikte yönetim kuruluna ilişkin açıklamalar sona ermiştir. Bunu takiben kanunun sistematiğine uygun olarak Anonim şirketlerde denetim incelenecektir.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarıdaki maddeler ve gerekçeleri için www.inisiyatif.net adlı siteye başvurabilirsiniz.