Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 07.03.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bu yazıda, HMUK da yer alan ve tarafların davranışı ile yargılamayı uzatan eylemlere, değişiklikten önce yargıçlar tarafından ne ceza verilmesi ve taraflarca nasıl tazminat isteneceği hükme bağlanmışken, değişiklik ile bunların nasıl yasadan çıkarıldığını, yargılamayı uzatanlara, dün yasalara aykırı şekilde fiilen verilen imtiyazın bu gün hükmün yasadan çıkarılması ile nasıl yasal hale getirildiğini anlatmaya çalışacağım.
Daha önceki yazımda 5728 sayılı yasanın getirdiği değişiklikleri sizlere aktarmış ve bunlardan bazılarını aklımın elverdiği ölçüde açıklamaya çalışmış bazılarını ise sadece belirtmekle yetinmiş idim. Bu davranışımın birkaç nedeni bulunmaktaydı, bunlardan biri, bir birini izleyen iki yasa maddesinin bir birinin tekrarı olarak yazılmasına ilk defa tanık oluyordum, bunu sizlere önce ben aktarmalı ve bunun keyfini sürmeli idim, bu nedenle 421 ve 422 maddelere ilişkin değişikliği hemen dile getirdim. Diğer bir nedenim ise, değişiklik nedeni ile gördüğüm, yasa maddeleri ile sanki 1965 de başlayan hukuk eğitimimden bu yana, ilk defa karşılaşıyordum. Bazı insanların başucu kitapları olduğu gibi, benim iki ayrı mekânda başucu kitabım bulunmaktadır. Bunlardan biri, evimde, diğeri büromdadır. Büromdaki başucu kitaplarımdan biri ise HMUK dur. Adliyede koridorda sohbet etmekten daha doğrusu dedikodu yapmaktan çok hoşlanmama rağmen, duruşma salonlarına girip, başkalarının duruşmalarını izlemeyi ve anlamadığım konuları büroma gidince, okumayı daha sonra bu konulara ilişkin ahkam kesmeyi de çok sevmekteyim. Buna rağmen HMUK değişikliği nedeni ile gördüğüm bazı yasa maddelerini, ilk defa gördüğümü söylemekten, utanmıyorum. İlk defa görmüş gibi oldum, çünkü yasanın dili nedeni ile yasayı anlamakta zorlandığımı bende itiraf etmekteyim. Ancak, bilinmesini istediğim bir şey daha var, yasanın dilinin eski olduğunu, ilk kez belirtmiyorum, daha önce, Baromuzun ve Birliğimizin, ihtiyarlara gönderdiği, soru kâğıtlarına verdiğim cevapta da, HMUK’un dilinin sadeleştirilmesinin şart olduğunu ancak sadeleştirmenin yapılması ve uygulamanın tüm yasayı kapsayacak şekilde genişletilmesinden sonra HMUK ta değişiklik yapılıp yapılmayacağının kararının verilmesi gerektiğini yazdığımı gayet iyi hatırlıyorum. Tabii ki, vergi yasaları gibi bazı yasalarda yer alan, ek madde, geçici madde, ekin geçicisi, ekin eki gibi madde düzenlemeleri HMUK da yer almadığı için ve tebliğlerle yasada yer almayan kuralların HMUK’u yasa koyucunun iradesi ile bağdaşmayan şekilde değiştirmemesinden ötürü de çok mutluyum. Yasanın bütününün dilinin eski olmasına rağmen bazı maddeleri hatırlamamamın nedeni ise, biz yasaları, somut olaylar karşısında, daha önce öğrendiklerimiz yani bilgi birikimimiz, örnek sayılabilecek yargı kararları ve öğretide yer alan açıklamalar ışığında yorumlayıp uygulayarak problem çözmek yerine, “eskiler ne yapıyordu? Bu konuda karar var mı?” yöntemi ile çözmemizden kaynaklanmaktadır. Biz problem çözme işini o kadar basite indirdik ki, bir yargı kararının örnek karar olacak şekilde yerleşmiş olup olmadığına bakmaksızın sadece varlığı ile yetinmeyi tercih eder hale geldik. Yargıtay daireleri ise, kendi doğumuna neden olan, Yargıtay kanununda yer alan, sınırlayıcı hükümlere uymaksızın, dilediği gibi ve nedenlerini göstermeksizin karar değiştirebilmekte hatta kararın neden değişik çıktığına ilişkin cevaplarında “korsan karar” deyimini kullanmaktan kaçınmamaktadır. Kimseler duymasın ama, paranın yönetiminde, mali bürokratın tebliğlerle gerçekleştirdiğini bizde de yargıçlar gerçekleştirmekte biz avukatlar ise bu eyleme fiilen katılarak yada sessiz kalarak yardım etmekteyiz.
Bu kadar sohbetten sonra, öncelikle HMUK 313,319 ve 320 maddelerinin dününü ve bugününü değerlendirmekte yarar var. Böylesi bir değerlendirmeyi yapmak için sınırlı da olsa elimdeki usul kitaplarını özellikle başucu kitaplarım arasında yer alan Sn. Baki Kuru’nun kitabını inceledim. Becerebildiğim kadarı ile internet ve bilgisayardan yararlanmaya çalıştım, ancak, söz konusu maddelerle ilgili açıklamaların ve yargı kararlarının yok denecek kadar az olduğunu gördüm.
HMUK 313 maddesi, değişiklikten önce, yargılamada bir senet için, taraflardan biri senedin kendine ait olmadığını beyan eder, hâkim, bunun doğru olmadığını saptarsa, bu beyanın sahibine;
- Alt ve üst sınırları yasada belirtilen cezai nakdinin uygulanacağını,
- Bunun yanı sıra talep vukuunda diğer tarafın maddi ve manevi zararlarını tazmin etmesi gerekeceğini,
hükme bağlamıştır.
Ben HUMK md. 313 ve 319 arasındaki farkı tam anlamıyla anlamadım. Bana göre gerek md. 313 gerekse md. 319’da anlatılan durum sahteciliktir.
Dikkat edilirse, sendin kendisine ait olmadığı şekli ile senedin sahteliği yolundaki beyanı hâkim tarafından red edilen kişi yani senedin sahteliğini yalan yere beyan eden kişi iki yaptırım ile karşı karşıya bulunmaktadır. Bunlardan biri, karşı tarafın talebine bağlı kalmak koşuluyla, karşı tarafın uğradığı maddi ve manevi zararları gidermek yükümlülüğüdür. Diğeri ise, karşı tarafın talebine bağlı kalmaksızın, hâkim tarafından resen uygulanması gereken cezai nakdiye ilişkin hükümdür.
5728 Sayılı yasa ile yapılan değişikliklerin temel, hatta tek amacı, ceza kanunlarımızda yapılan değişikliklerle, diğer yasalarımızda oluşan çelişkilerin giderilmesidir. Örneğin artık uygulama alanı kalmayan “cezai nakdi” yerine idari para cezası hükmünün getirilmesidir. (Eskiden de cezai nakdi deyimi problem yaratmış hafif para cezası olarak kabul edilmiş ve problem çözülmüştür) HMUK da yapılan değişikliklerde de öncelikle bu kurala uyulmuş ve çelişkilerin giderilmesine çalışılmış gerek incelediğim HMUK 313 de gerekse diğer maddelerde bulunan cezai nakdiler yerine idari para cezaları getirilmiştir. Ancak bu arada, 5728 sayılı yasanın kabulündeki amacı aşan şekilde, bazı değişiklikler yapılmıştır. Örneğin incelediğim HMUK 313 de yer alan değişiklikte olduğu gibi, cezai nakdi yerine idari para cezası denmesi gerekiyor iken, nasıl ve hangi gerekçe ile olduğunu anlayamadığım bir şekilde hatta yasamanın amacını aşan bir şekilde, cezai hüküm ortadan kaldırılmıştır.
Böylece yıllardır uygulanmayan bu yüzdende yargıçlar açısından HMUK 573/2 ve 7 maddesindeki ve TCK 257. maddesindeki hukuki ve cezai sorumluluğun doğmasına neden olan ancak ne hikmet ise usul hükümlerinin kamu düzenine ilişkin ve özünde emredici olması ilkesine rağmen hatta HMUK 313 ün kendi yazılımında emrediciliğin var olmasına rağmen uygulanmayan hükmün cezai yaptırımları nedeni ile ileride hâkimler açısından, sorumluluk ilkelerinin doğurması olası sakınca sessizce ortadan kaldırılmıştır. Kanımca bu davranış TCK nın taraf sorgulamasına ve iddianamenin iadesine ilişkin hükümlerinin sessizce ortadan kaldırılması ve sonradan Amerika yeniden keşfedilmiş gibi gündeme getirilmesine benzemektedir.
Bu maddeler, yargılamanın süratini ve doğru maddi vakıalara dayalı olarak kurulmasını sağlayacak hükümlerdir ki, yargıcın iş yükündeki azalma ile kıyaslanamayacak kadar önemlidir.
Bu hüküm her iki tarafa da uygulanması gereken bir maddedir. Bu maddede ye alan iddia sözü sözcük anlamı ile kullanılmıştır. Çünkü HMUK 288. maddesi ile kullanım alanı açıklanan senet, gerek iddianın gerekse savunmanın temel unsurudur. Çünkü yargılama yöntemimizde, yazılı delil, en kıymetli delildir ve her iki tarafta bu delile öncelikle dayanmak zorundadır. Eğer bu delilde gereksiz yere sahtecilik iddiasında bulunulmaz ve buna dayalı olarak sahtecilik araştırılması yapılmaz ise tartışmasız bir şekilde yargılama kısalacaktır.
Geçmişte var olan, böylesi bir olanağı tazminat hukuku açısından kullanmayarak ya da resen uygulanması gereken cezai nakdi hükmünü uygulamayan hâkimlerin bu eylemlerine karşı sessiz kalarak avukat olarak bizlerde en az hâkimler kadar yasa yapmak yetkisini elinde bulunduran yasama organına ve kamuoyuna karşı sorumluyuz.
Kanımca, bu değişiklikle, idari para cezasının neden kaldırıldığı, yasama meclisine bunun gerekçelerinin sunulup sunulmadığı, yasama meclisinin kararının bu doğrultuda olup olmadığı, hepsinden önemlisi, hepimizin vekili olarak görev yaptığımız kamuoyunun yararının olup olmadığının, vekile düşen özen borcu ile davranılıp davranılmadığının bir an önce tartışılması gerekmektedir. TBB de bu görevle yükümlüdür. Çünkü yargı kararları ile hukukun korunması kendisine görev olarak verilmiştir.
HMUK 313 maddede yapılan değişiklik ile HMUK 319 maddede yapılan değişiklik aynı niteliktedir. Burada da, hâkim tarafından uygulanması gereken cezai nakdi yerine para cezası konulması gerekirken, cezaya ilişkin hüküm madde metninden çıkarılmış ve sadece eskidende olduğu gibi, taleple bağlı olarak maddi ve manevi tazminata hüküm kurulacağına ilişkin hüküm madde metninde bırakılmıştır.
DİKKAT: 313 maddede “senedin münkire aidiyetine karar verilmesi” hali 319 maddede ise “sahtecilik iddiasının reddi” hali hükme bağlanmıştır. İlk bakışta bir birinin aynı gibi görünen bu maddeler arasındaki fark, HUMK md. 313’de tarafın senedin kendisine ait olmadığını iddia etmesine rağmen md.319’da tarafın herhangi bir nedenle senedin sahteliğini iddia etmesidir. Bana göre İKİSİ DE SAHTECİLİKTİR. Zaten Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı da aynı mantıkla hareket etmiş bu olayı topluca tasarının 212. maddesinde değerlendirmiş, madde başlığı olarak da “imza veya yazı inkârı” sözcüklerini kullanmıştır.
HMUK 319 maddeye atıfta bulunan HMUK 320 madde de değişikliğe uğramış ve HMUK 320 maddesi eski hali ile sadece cezai nakdi uygulanacağını hükme bağlamış olmasına rağmen değişiklikle cezai nakdiye ilişkin uygulama kaldırılmış bunun yerine HMUK 319 a uygun olarak taleple bağlı kalınarak maddi ve manevi tazminat uygulanacağı HMUK 319 maddeye yapılan atıfla hüküm altına alınmıştır. Kısacası burada da hâkimin resen uygulamakla yükümlü olduğu uygulamadığı takdirde hâkim açısından cezai ve hukuki sorumluluğun doğması gereken cezai hüküm uygulama dışı bırakılmıştır.
HMUK 320 maddesini incelediğimizde, maddenin sahtecilik iddiasından feragat edilebileceğini, ancak feragatin geçerli olabilmesi için hâkim tarafından kabul edilmesi koşulunu aramaktadır. Bilindiği gibi, usul hukuku hükümlerine göre davadan feragat kabule dayalı değildir. Buna rağmen bir vakıa niteliğinde olan senedin sahteliği iddiasından feragat etmenin hâkimin kabulüne bağlanmasının nedenini anlamak isterim. Burada feragat ile birlikte sahteciliğin reddi ya da senedin münkire aidiyetine ilişkin hükümlerinin dolaylı yolla ihlali olduğu inkâr edilemez. Bu nedenle, md.313,319 ve 320 ile bir bağlantı kurulmaktadır. Sahte senet düzenlemek yada kullanmak suç olduğuna göre,feragat ile suçtan kaçılıp kaçılmadığının irdelenmesinin hakime bırakılmasını da anlamaktayım.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısına baktığımızda hâkim tarafından verilen para cezalarının kaldırıldığını görmekteyiz. Yani 5728 sayılı yasa ile yapılan değişiklik tasarıya uygundur. Ancak maddedeki değişikliklerin tasarıya uygun olarak düzenlenmesi maddelerin 5728 sayılı yasanın amacına aykırılığı ortadan kaldırmaz. Böylesi bir davranışsa benim tarafımdan benimsenmez.
Bu değişiklikleri incelerken kitaplarımın kenarına HMUK 314, 315 maddeleri ile ilgili olarak düştüğüm not ve bu maddelerin BK md.53 ile bağlantısı dikkatimi çekti. İlk fırsatta bu konuya değinmek istediğimi hatırlatırım.
Yazıyı bitirdikten sonra adliyeye gittiğimde, Ankara Barosu’nun (Baromun), ilan panosunda söz konusu değişikliklerle ilgili olarak Mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmasını öneren yazılarını okudum. Özellikle belirtmek isterim ki bana göre, 1927 yılından beri uygulanan bu kurallar, meslek kurallarımızla da bağdaşmaktadır. Çünkü meslek kurallarına göre de gereksiz dava açmak ya da davayı uzatmak doğru bir davranış değildir. Ayrıca bundan önceki yazımda değinmiş olduğum yargı kararları ve Senai Olgaç emsal İçtihatlarla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 1977 Bası sf.919 vd.’da yer alan HGK’nun 6.10.1971 gün 67/4-825 E 566 K sayılı kararı incelendiğinde, amacın, dava açma hakkı ve/veya savunma hakkının, kötü niyetle aşılarak, sadece bir başkasına zarar vermek için kullanılmasının madde kapsamında değerlendirildiği yani Anayasa’ya uygun olduğu kanısında olduğumu belirtmek isterim.
Ankara, Mart 2008
NOT : HGK’nun 6.10.1971 gün 67/4-825 E 566 K sayılı kararında "Dinlenen davalı tanıkları borcun gerçekleşmesi sırasındaki olaylara değil tarafların olaydan sonraki karşılıklı açıklamalarına tanıklık etmişlerdir. Bono konusu borcun gerçekten var olup olmadığı, bir inanca veya bir olayın gerçekleşmesine bağlı borç veya ceza koşulu olup olmadığı konusunda açıklamada bulunulmamıştır. Bir an için böyle olduğu farz olunursa belgenin muvazaalı bir belge olduğu sonucuna varılır. Bu halde de Borçlar Yasasının 167. maddesinden önce 18. maddesinin son fıkrası hükmünün uygulanması, bu savunmanın temlik edilene karşı geçerli olmaması gerekir. Oysa Cumhuriyet Savcılığınca yapılan şikayet bu yönü değil açıkça sahtecilik isnadını kapsamakla, bu eylemi davacıya yükleterek onun cezalandırılması istenmektedir ki bu eyleme Borçlar Yasasının 49. maddesinde öngörülen ağır kusur ve zarar koşulu gerçekleşmiş ve davacının manevi tazminat isteme hakkı doğmuştur. Bu nedenlerle özel dairenin bozması doğru olduğundan yasaya aykırı olan direnme kararı bozulmalıdır" denilmektedir.
5728 sayılı yasa ile getirilen değişikliklere kolay erişim için;
http://www.inisiyatif.net/document/Kanun5728/
5728 sayılı yasa ile HUMK'a gelen değişiklikleri eski hükümlerle karşılaştırmalı olarak görüntülemek için;
http://www.inisiyatif.net/document/60_files/5728_1086Degisiklik.pdf
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder