Uzlaştırmacı (Arabulucu) ve Avukat

Av.Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 11.10.2007 tarihinde yayınlanmıştır.)
Uzlaşmanın, öğretide tanımlanan türlerinden ayrılarak, bize özgü bir şekilde yeniden yasalaştırılmasından sonra Temmuz 2007 de [1] sizlere yasada yapılan bu değişiklik hakkındaki düşüncelerimi aktarmıştım. Bu tarihten sonra, uzlaşmanın, bence kabul edilmesi mümkün olmayan bir şekle dönüşmüş olması ve uzlaşmada avukatların öneminin ortadan kaldırılarak savcı merkezli bir yasa haline dönüşmesi nedeniyle, uzlaşma konusuna değinmek istemedim.

Ancak, yeni TCK da yapılan değişiklikten sonra çıkarılan yönetmeliği [2] ve barom tarafından incelenmek ve görüş bildirmek üzere gönderilen “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı”nı [3] inceledikten sonra bir kez daha aynı konuya değinmek gereğini duydum.

Baştan beri belirttiğim gibi, uzlaşmanın beni ilgilendiren yönü, bana ve meslektaşlarıma var olan bir iş alanını yeniden düzenlemesinden kaynaklanmaktadır. Kurum bu özelliğini yitirdiği için beni ilgilendiren yönü azalmıştır. Ancak, yukarıda belirttiğim ve birazdan değineceğim değişiklikler benim ve meslektaşlarımın ekonomik çıkarlarından daha önemli şeylerin tartışılmasına neden olacak özelliktedir.

Temmuz 2007 de sitemizde yayınlanan yazımdan da hatırlayacağınız gibi TCK ve CMK da yapılan değişikliklerle, daha önceleri avukatlara tanınmış bir hak olarak yasalaşan “uzlaştırmacı” görevi, önce savcılara daha sonra hukukçulara görev olarak verilmiştir.

Bu görevin yani uzlaştırmacılık görevinin sadece avukatlar tarafından yapılması gerekli bir görev olmadığını bu görevin diğer meslek mensuplarınca da yapılabileceğini buna rağmen görevin savcılara verilmesine hangi nedenlerle itiraz ettiğimi daha önce belirtmiştim. Ancak bu yazımdan sonra yönetmelik yürürlüğe girdi ve ben yönetmelik yolu ile yapılan değişikliğe değinmenin zorunlu olduğunu düşünmekteyim, bu nedenle de bu yazıyı yazmaktayım.

5560 sayılı yasanın 24 maddesi ile değiştirilen 5271 sayılı yasanın 253 maddesine göre uzlaştırmacılık görevi, savcılar, avukatlar ve hukukçular tarafından yapılabilmektedir. Yönetmelik çıkmadan evvel, yasanın bu yazılımı ile “hukukçu” deyiminden, benim anladığım, bir iş sahibi olsun ya da olmasın Türk hukuk fakültelerinden birini bitirmiş veya yurt dışında bitirmiş olduğu hukuk fakültesinin Türkiye’de eşitliği tanınmış olan kişileri anlamakta idim. Ancak, yönetmelik çıktıktan sonra bunun bir yanılgı olduğunu gördüm. Çünkü yönetmeliğe göre, hukukçu olmak için, eğitimi içinde hukuk dersi okumak yeterli görülmektedir. Örneğin, inşaat mühendisliği konusunda eğitim yaparken, bir sömestr, haftada bir saat, iş hukuku görmüş olmak hukukçu olmak için yeterli olmaktadır. Öncelikle hukukçu olmanın bu kadar ucuzlatılmasına tahammül edemediğimi açıkça belirtmek isterim. Ayrıca, TBB’nin bu konuda sessiz kalmasını, yönetmeliğin en azından bu maddesinin iptali için neden dava açmadığını anlayamadığımı ifade etmek isterim.

Bana göre yönetmelik hazırlanırken, yönetmeliğin yasanın çizmiş olduğu sınırları aşamayacağı ilkesi göz ardı edilmiş idari tasarruf yolu ile yasama erkinin yetkileri gasp edilmiştir. Böylece, yasama organı tarafından “hukukçu” olarak getirilen sınırlama, bir ya da birden fazla kamu ajanı tarafından yönetmelik adını verdiğimiz idari tasarrufla amacını aşacak şekilde değiştirilmiştir. Böylesi bir yetki gaspını anlamak ise hiç mümkün değildir.

İdari tasarruf yolu ile oluşturulan bu değişiklik sonrası, yüksek öğrenimini tamamlamış ancak eğitimi ile ilgili bir çalışma şansı edinememiş ya da bu alanda çalışmayı istememiş kişiler için özellikle ihtiyaç fazlası mezun veren okul mezunu olup işsiz gezen kişiler için yeni bir iş alanı doğurtulmuş olmaktadır. Bu yapılırken, hukuk fakültelerinden de gereğinden fazla mezun verildiği pek çok hukuk fakültesi mezunu gencin işsiz güçsüz dolandığı dikkatten kaçmıştır. Eğer yasa koyucunun belirttiği hukukçu kavramından benim anladığım gibi hukuk fakültesi mezunu anlaşılmış olsa idi,hiç olmazsa avukatlığa başlamamış ya da avukatlığa başlamış hukuk fakültesi mezunları için yeni bir iş alanı doğacak ve bu işe en uygun eğitim almış olan kişiler bu alanda çalışacaklardı.Halbuki şimdi bu olanak ilgili ilgisiz tüm iş arayanlara tanınmış olacaktır.Kabul edemediğim yerlerden birisi de budur.

Hukuk Fakültesi mezunlarına ve avukatlara yapılan azizlik bununla kalsa, gene de suskun kalabilirdim. Ancak olay bununla bitmemektedir. Yukarıda da söylediğim gibi bu günlerde “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı” taslağı tartışılmaktadır. Bu tasarı taslağı da hukukçular ve avukatlar için pek çok kayba yol açacaktır. Çünkü bu tasarı taslağına göre, sulh yolu ile çözümlenmesi olanaklı olan özel hukuk uyuşmazlıklarında, tarafların sulh anlaşması yapmalarını sağlamaya yönelik arabuluculuk kurumlaştırılmak istenmektedir.

Söz konusu tasarı taslağı değerlendirildiğinde, 21.maddesinde kimlerin arabulucu olabileceğinin hüküm altına alındığı görülmektedir. Bu maddeye göre arabulucu eğer hukuk eğitimi almış bir kişi ise kendisine 150 saatlik arabuluculuk teknikleri diye tanımlayabileceğimiz bir eğitim verilecektir. Eğer arabulucu hukuk eğitimi almamış ise bu 150 saatlik eğitimin yanı sıra 100 saat temel hukuk eğitimi de verilecektir. Böylece arabuluculuk eğitimi tamamlanmış olacaktır.

Bu eğitimler Adalet Bakanlığı tarafından izin verilmiş özel eğitim kurumları tarafından yapılacaktır.

Ceza hukukunda uzlaştırma kurumunda avukatlar ve hukukçular için saydığımız sakıncalar burada da geçerlidir. Ayrıca, burada bir kargaşanın yaşanması olasıdır. Çünkü özünde HMUK ta yer alan sulh kurumunun bir başka yasa ile düzenlemesi olan bu yasa ile birlikte Avukatlık Kanunun [4] 35/A maddesi de yürürlükte bulunmaktadır. Tasarı taslağı bu yasalar ile bağlantı kurmaksızın oluşturulmuş olduğu için uygulamada sakıncalar doğuracaktır.

Unutulmaması gerekenlerden birisi, Türkiye’de uyuşmazlıkların yargı yolu ile çözümlenmesinin vatandaş ve avukat için tercih edilen yol olmasıdır. Bunun sonucu olarak ne HMUK, ne de Avukatlık Kanunu sık uygulanmak olanağına sahip değildir. Buna karşılık, basına yansıdığı kadarı ile Diyarbakır’da yaşayan bir kişi uzlaşma ve sulh konusunda Türkiye’nin rekorunu kırmaktadır. O halde avukata ve hukukçuya yapılan haksızlığı bir an için unutur isek öncelikle çözülmesi gereken problem uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümünün neden benimsenmediğini bulmak olmalı ve bunu izleyen evrede ise bu nedenleri yok etmek için nelerin yapılması gerektiğini saptamak gerekmektedir. Ancak bu şekilde sulh kavramı işlerlik kazanabilir.

Bana göre avukatın uzlaşmadan, sulhtan hoşlanmamasının nedenlerinden biri vekâlet ücretine ilişkin haklarının daha çok karşı taraf vekâlet ücreti olarak tahsil edilmesi, bir başkası ise sulh için gereken bilgi birikiminin dava açmak için gereken bilgi birikiminden çok olması ile, davada HMUK emredici hükümlerine rağmen, yükü hâkime yıkarak sonuç beklemenin rahatlığıdır.

Olaya bir başka açıdan baktığımızda, sulhun oluşmasında mahallenin sevilen kişilerinin, toplum liderlerinin, eşraf olarak nitelendirebileceğimiz ticaret erbabının, din görevlilerinin avukattan daha etkin olduğunu görmekteyiz. Eğer bu yasa tasarısı kabul görürse bu kişilerin bu konudaki aktiviteleri daha etken hale gelebilir ve onlarla rekabet edemez hale düşeriz.

Eğer barolar olarak sulhu/uzlaşmayı benimseyerek, bu konuda gereken mesleki eğitimi sağlayabilseydik, yasa koyucu bu alanda bir başkasının çalışmasına gerek duymayacaktı, bizde rakipsiz olarak faaliyette bulunacaktık.

Bu konuda fırsatların pek çoğunun harcandığı bir gerçek, ancak yapılması gereken pek çok şeyin bulunduğu ise ayrı bir gerçektir. Bu nedenle en azından özel eğitim kurumları yerine hukuk fakültelerinin ve baroların bu eğitimi vermesi gerektiği gündeme getirilebilir ve savunulabilir.

Dip Not

[1] http://www.inisiyatif.net/document/53.asp

[2] http://www.inisiyatif.net/avtarih/tarihte_mevzuat/YonUzCMK20070726.htm

[3] http://www.inisiyatif.net/Tasari/HUAKT.pdf

[4] http://mevzuat.basbakanlik.gov.tr/mevzuat/metinx.asp?mevzuatkod=1.5.1136&sourceXmlSearch=