YETKİSİZ MAHKEMELERDE VERİLEN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ İNCELENMESİ

 Av. Ender Dedeağaç

*Bu yazı ihtiyati tedbirle ilgili 15 Haziran 2012 ve 11 Mart 2013 tarihli yazılarımıza ek niteliktedir.

Bilindiği gibi HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ihtiyati tedbir başvurularının HMK 390 maddesi gereğince dava açılmadan önce “esas hakkındaki görevli ve yetkili olan mahkemeye” dava açıldıktan sonra ise “asıl davanın görüldüğü mahkemeye” yapmak gerekmektedir. Madde gerekçesine baktığımızda “Maddenin birinci fıkrasında, hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyatî tedbir istenmesinin önüne geçmek için ve geçici hukukî korumaların da niteliğine uygun olarak, ihtiyatî tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece, ihtiyatî tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hâle getirilmiştir. İstinaf aşamasında da ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne atıf yapıldığından istinaf yargılaması sırasında şartlar oluşmuşsa ilgili bölge adliye mahkemesinden tedbir talebinde bulunulabilir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Bu maddede davanın açılmasından önceki yetkili mahkeme, esas hakkında yetkili mahkeme olarak tanımlanırken, dava açıldıktan sonraki yetkili mahkeme, asıl davayı görmekte olan mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Kanımızca, “esas” ve “asıl” arasındaki fark yetkiye ilişkin mahkemelerin alternatif yetki kuralları doğrultusunda birden fazla olması hali gözetilerek oluşturulmuştur. Böylesi bir durum varsa ihtiyati tedbir isteyen değişik yetki haklarından herhangi birini kullanarak ihtiyati tedbir talep edebilecektir. Ancak, dava açıldıktan sonra tedbir isteyecek ise artık yetkiye ilişkin alternatiflerden herhangi birini kullanma hakkını yitirdiğinden ötürü asıl davanın görülmekte olduğu mahkemeden ihtiyati tedbir isteyecektir..

Asıl davanın görülmekte olduğu mahkeme kavramını, aynı yerde birden fazla sulh, asliye, fikri haklar mahkemelerinin bulunması halini de değerlendirerek gözden geçirmekte yarar vardır. Böylesi bir durum varsa tedbirin davanın fiilen görüldüğü mahkemede yani dosyanın fiilen bulunduğu mahkemede derdest dosya kapsamında istenmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir. Zaten bu husus HUMK 104/3 maddesinde de belirlenmiş bir ilkedir.

Bu arada, cevap verilmesi gereken sorulardan birisi de davacının yetkili mahkeme olarak değişik mahkemelere başvurmak hakkı var ise, ihtiyati tedbir kararını bunlardan birinden istemişse, asıl davayı diğer bir yetkili mahkemede açıp açamayacağıdır. Kanımızca buna olanak tanınmamalıdır. Çünkü madde gerekçesinde kötüniyetli davranışları engellemenin amaç olduğu bildirilmiştir. Kişi tedbiri isterken kararını kesin vermeli, tedbirden sonra bunu değiştirmemelidir diye düşünmekteyiz.

Eğer kişi dava açmadan önce yetkisiz bir mahkemeye başvurmuşsa ya da asıl dava ile  birlikte yetkisiz bir mahkemeden dava dilekçesi içeriğinde ihtiyati tedbir talep etmişse ne olacaktır?

Eğer olayda kesin yetki var ise, mahkeme HMK 114/1-ç’nin kendisine yüklediği yükümlülük nedeniyle kesin yetkili mahkemeyi saptayarak dosya üzerinden yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Üstelik, kesin yetkiye ilişkin incelemeler tarafların talebine dayalı olmayan resen gerekli incelemeler olduğundan ötürü, mahkeme bu işlemi ihtiyati tedbir kararı vermeden önce gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde HMK 390/1’de amaç gerçekleşmeyerek gene eskisi gibi ihtiyati tedbirlerin rasgele mahkemelerden talep edilmesi hali devam edecektir.

Eğer yetki kesin yetki değil ise, bu kez HMK’da ön incelemeyi hükme bağlayan dördüncü bölümün içeriğinde yer alan 137 ve 138. maddeleri birlikte değerlendirerek ihtiyati tedbir kararının mümkünse taraf dilekçelerinin tamamlanmasından sonra verilmesine dikkat etmesi gerekir. Eğer bu aşamada davalı yanın yetkiye ilişkin herhangi bir itirazı var ise HMK 138/1 maddesinin hükme bağladığı gibi ilk itirazların içinde yer alan ve 116/1-a’da hüküm altına alınmış olan kesin yetki itirazları dışındaki yetki itirazlarını hükme bağlaması gerekir. Bu hükmü oluşturduktan sonra ihtiyati tedbire ilişkin diğer koşullar da var ise ancak o zaman ihtiyati tedbir kararı vermelidir.

Son bir alternatif olarak da tedbirin süratle alınması gerektiğini ve de ihtiyati tedbir kararı için kesin yetkisizlik dışındaki yetkisiz mahkemeye başvuru yapıldığını düşünelim. Kanımızca, bu konuda HMK’da açık bir hüküm yoktur. Kötüniyetli üçüncü kişileri engellemek amacıyla çıkartılan HMK 390/1 maddesi böylesi durumların doğması halinde çözümsüz kalacaktır. Kanımızca olay MK 1 doğrultusunda hakimin hukuk yaratması yöntemiyle çözülebilir. Ancak unutulmaması gereken başka bir konu ise hakimin hukuk yaratma yetkisi sadece ilk derece mahkemelerine tanınmış olduğu içtihat mahkemesine böylesi bir hak verilmemiş olduğu hususudur. Kanımızca içtihat mahkemesi ilk derece mahkemesinin hukuk yaratmasında sadece hukuki bir boşluğun var olup olmadığını saptayabilir yaratılan hukukun varlığını etkileyemez.

Bir an için yetkisiz mahkemede ihtiyati tedbir kararı verildiğini düşünelim. HUMK döneminde ihtiyati tedbir kararının HUMK 104/2 maddesi gereğince alınması en az masraflı ve en çabuk olacak mahkemeden istendiğini biliyoruz. Bu nedenle eski uygulamada yetkisiz mahkemeden alınan ihtiyati tedbir kararının yetkisizlikten sonra da geçerli olduğuna ilişkin görüşlerin ( BAKİ KURU, HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ, 6. Bası, Cilt 1, s. 625 ) HUMK dönemi ile ilişkili olduğunu düşünmekteyiz. HMK’da ihtiyati tedbir için başvurulacak mahkeme açıkça belirlendiğine göre bu kurala uymaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması öncelikle tedbir kararı veren hakimin HMK 46/1-c hükmü doğrultusunda tazminat ve ceza hukuku açısından sorumluluğuna yol açacağı görüşündeyiz.

Ayrıca, Anayasamızın 138. maddesi ikinci cümlesine göre hakimler “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Yine Anayasamızın 2. maddesi göz önüne alındığında devlet yapımızın hukuk devleti olduğu görülmektedir. Bu nedenle, hakim karar verirken bir hukuk devleti ilkesiyle bağlı olarak davranması gerekir. Diğer bir anlatımla bu hükümlere aykırı karar geçerli bir karar değildir.

Anayasa 138/1 hakimin kanuna bağımlı olduğunu söylemiş olması nedeniyle hakim HMK’da yer alan hüküm dışına çıkarak karar veremez. Eğer karar vermiş ise bu karar Anayasa 6/2-c.2 de yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” kuralına aykırıdır. Kanımızca bu kural nedeniyle fiilen var, hukuken yok bir ihtiyati tedbir kararıyla karşı karşıya kalırız. Yine kanımıza göre, aleyhine böylesi bir hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verilen kişi bunun hukuka aykırılığını tedbiri uygulamaya yetkili makama itiraz olarak sunabileceği gibi, bu kurum idari organsa istemin reddi halinde idari dava açabilmelidir. Ayrıca, konuyu görevli ve yetkili mahkemeye taşıyarak ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı, bir anlamda yok hükmünde bir karar olduğunu, kaldırılmasını ve/veya değiştirilmesini isteyebilecektir.

Her ne kadar uygulamada ve de mesleki ve bilimsel görüşlerde bu konuyu açıklığa kavuşturan bir karara ve metne rastlamadıysak da, bir somut olay nedeniyle incelemek zorunda olduğumuzdan ötürü, elde ettiğimiz bu bilgileri sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

EK

TBB Dergisinin 2013/13 sayılı nüshasında yer alan Dr. Cenk Akil'in "6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununda haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılan tazminat davası" başlıklı makalesini önermekteyim 

YHGK 17.12.2012 GÜN 2012/9-838 E 2012/715 K SAYILI KARARI AÇISINDAN BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI İLE KISMİ DAVANIN DEĞERLENDİRMESİ

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Kanımca HMK yürürlüğe girdikten sonra, en çok konuşulan / tartışılan konulardan biri, kısmi dava ile belirsiz alacak ve tespit davaları olmuştur. Son günlerde internet sitelerinde dolaşan Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararı ile bu konu bir kez daha canlılığını korur hale gelmiştir. Çünkü, bazı meslektaşlarım ve de hâkim olarak görev yapan meslek kardeşlerim bu kararın temelini oluşturan Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararı ile kısmi dava açmanın en azından iş davaları için olanaklı hale geldiğini savunmaya başlamışlar idi. İşte, bu günkü konuşmamın temelini söz konusu HGK kararı alacak ve buna göre kısmi dava belirsiz alacak ve tespit davası bir kez daha irdelenecektir.

Bilindiği gibi, kısmi dava HMUK da tanımlanmış ve hükme bağlanmış bir dava olmamakla birlikte, ilmi ve kazai içtihatlarla uygulanmaya konulmuş bir dava türüdür. Bu davanın açılabilmesi için öncelikle bölünebilir bir alacağın varlığı şarttır. EBK’nın 84.maddesi (aynı kural YBK 68. Madde de bulunmaktadır) bölünebilir alacakların parçalar halinde talep edilebilmesi olanağını verdiği için, kısmi dava açma olanağı doğmuştur. Bu nedenle ön koşul olarak alacağın bölünebilir olması aranmaktadır.

HUMK a göre, kısmi eda davasının açılabilmesi için, en önemli husus, davacının, tam eda davasının dava değerini bilmiş olmasına rağmen, kısmi eda davası türünü seçmiş olmasıdır. Çünkü, HUMK 4 maddesi, kısmi eda davasına ilişkin olarak görevli mahkemeyi tayin ederken, bu bilgiye gereksinim olduğunu ve görevli mahkemenin kısmi eda davasının dava değeri üzerinden değil, bu konuda ki tam eda davası açabileceğimiz değer üzerinden belirleneceğini açıkça hükme bağlamıştır.

Açılan kısmi eda davasına ilişkin tam eda davasının değeri, sadece görevli mahkemenin belirlenmesinde değil, aynı zamanda, kanun yollarına başvurma aşamasında da dikkate alınması gereken bir husustur.

Bir davanın kısmi eda davası olarak kabul edilebilmesi için, daha sonra açılabilecek olan ek dava ile aynı hukuki nedenden kaynaklanmış olması ve kısmi davanın açıldığı tarihte alacağın tamamının istenebilir/muaccel olması gerekir.

Bunun yanı sıra, davacının dava dilekçesinden açılan davanın kısmi dava açtığının, fazlaya ilişkin haklarımı saklı tutuyorum ya da benzeri bir ifade ile anlaşılır olması gerekmektedir. Aksi takdirde, davacı, kısmi eda davası ile istediği müddeabihi ek dava ile ya da ıslah ile artırabilmek şansına sahip değildir.

Sn. Prof. Dr Bilge Umar’ın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtında, Sn Postacıoğlu’na dayanarak yapmış olduğu açıklamaya göre, kısmi eda davasında fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kuralı, HGK 8.3.1967 tarihli kararı ile benimsenmiş olup hukuken hatalıdır. Yapılan açıklamadan ve daha önceki bilgilerimden, benim anladığım kadarıyla, özünde, feragat anlamına gelen bu uygulamanın, özellikle avukat eliyle açılan davalarda, feragatin özel yetki ile kullanılması kuralı karşısında uygulanması bir çelişki yaratmaktadır. Çünkü avukatın bu yetkiyi kullanması için, vekaletnamesinde özel bir yetkinin olması şarttır. ( Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yapıtının 6. bası sayfa 1536 da yer alan Çenberci’den alınan 10 HD 17.3.1975 421/1496 sayılı karar bu konuda örnek oluşturmaktadır.). Davacı asılın bizzat açacağı davada da feragatin, işin doğasından geldiğini kabul etmek, bu konuda açık beyanı olmamasına rağmen suskun kalmayı, bir haktan zımnen feragat olarak yorumlamak hukuken doğru değildir. Bazı hukukçular ise, kısmi davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, kısmi davayı kesin hüküm olarak değerlendirmektedirler ki kanımca bu da doğru bir yaklaşım değildir.

Alacağın tamamının istenebilir olmasından ötürü, HUMK’a göre, kısmi eda davası açan kişi, kısmi eda davası kapsamında kalmayan alacağı için, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin işlediğini bilmektedir. Hatta aksine görüş ve Yargıtay kararları olmasına rağmen, genel kanı olarak ve bu kanıya uygun kararlara göre ıslah yolu ile müddeabihin değiştirilmesinde bile, zamanaşımı itirazından ve hak düşürücü süre uygulamasından kurtulamamaktadır. ( Islah ve zaman aşımı konusunda daha geniş bilgi için kendi bloğumda yayınlanan yazılarıma bakılabilir )

Kısmi eda davasının açılabilmesi için, gereken koşullar arasında; davacının bu konuda hukuken korunabilir bir hakkının olması ve bu hakkın kötü niyetle kullanılmamış olması da yer almaktadır.

Kısmi davada da tüm dava türlerinde olduğu gibi, mahkeme taleple bağlı olup talebi aşan bir hüküm veremez. Kısmi davanın daha sonra açılan ek davaya kesin hüküm yada kesin delil olarak etki edip etmeyeceği konusu tartışmalı bir konu olup bu konuda detaylı bilgi için Sn. Prof. Dr. Baki Kuru’nun adı geçen eserinden yararlanılabilinir.

Yukarıda kısaca özetlediğimiz HUMK’un kısmi eda davasına ilişkin kurallarından sonra konuyu bir kez de HMK açısından değerlendirirsek;

HMK nın 109 maddesinde üç fıkra halinde kısmi eda davasının hükme bağlandığını görürüz. Söz konusu maddeye göre, “talep konusunun bölünebilir olduğu durumlarda” kısmi eda davası açılabilecektir. Üstelik aynı maddenin 2 fıkrası, kısmi eda davası açarken, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamasının, talep konusunun geri kalan kısmından feragat anlamına gelmediğini de hükme bağlamıştır. Böylece, HMK ile kısmi davayı yasal tanımına kavuştururken, HUMK’dan farklı bir hükmü de beraberinde getirerek, uygulamacılar için feragat korkusunu ve akademisyenler için feragate ilişkin eleştirileri ortadan kaldırmıştır.

Elbette tüm davalarda olduğu gibi, HMK kapsamında açılan kısmi eda davasının oluşumunda da, davacının hukuki yararının olması şartı aranacaktır.

Yasa koyucu, HMK’nın 109/1 maddesi ile kısmi eda davasının açılmasına olanak vermiş olmasına rağmen, ikinci fıkrada yer alan hükümle bunu adeta uygulanamaz hale getirmiştir. Çünkü, bu fıkra hükmüne göre, HMUK dönemindeki, görev ve kanun yolları açısından, dava değerinin tamamının bilinebilir olması şartının aksine, “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.” Diğer bir anlatımla bu husus iki yasa arasında ki temel farklılığı oluşturmaktadır.

Hâlbuki bu güne kadar olan uygulamamızda, kısmi dava açılırken, talep konusunun miktarının bilinmiş olması davanın açılmasına engel olmamaktadır. Hatta HUMK 4 maddesi gereği, kısmi eda davasında, talep konusunun miktarının bilinmiş olması HUMK 4 maddesinin emri gereği, var olması gereken bir husus olarak karşımıza çıkmıştı. Ayrıca, davalının savunma hakkını ortadan kaldırmamak için de talep konusunun miktarının bilinmesi gerekmektedir. Çünkü, davalı, talep konusunun miktarını bildiği takdirde, kısmi eda davasının dışında kalan kısım için olumsuz tespit davası açabilmek olanağına sahip olacağı gibi bunun yanı sıra talep konusunun miktarının bilinmesi halinde, davalı uyuşmazlığı, daha baştan kabul edebilecek ya da sulh yolu ile çözme olanağına da kavuşmuş olacaktır.

Hepsinden önemlisi, kısmi dava bir eda davasıdır. Her ne kadar, tüm eda davalarının ilk basamağında bir tespit fonksiyonu varsa da, eda davalarında bu özellik talep konusuna ve hükme yansımaz. Hâlbuki kısmi davada HMK 109/2 fıkra hükmünü uygulamadığımızda, yani gerçek değere göre gereken düzenlemeyi yapmadığımızda, kısmi davamız eda davası niteliğinden çıkacak ve tespit davası özelliğini alacaktır. Talep konusunun belirgin ya da tartışmasız hale gelmesine rağmen, davacı, bizzat davasını tam eda davası haline dönüştürmez ise, davalının talebi ile ya da hakim resen, davacıdan, davasını tam eda davasına çevirmesini isteyecek eğer bu işlem yapılmaz ise, dava usulden red edilecektir. Bu yorum sadece kişisel kanımız olmayıp irdelemek istediğimiz Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının içeriğinde de benimsenen görüştür.

Bu durumda, kısmi dava, sadece talep konusunun miktarı tartışmalı yada belirsiz olan hallerde açılabilecek bir eda davası olarak karşımıza çıkmaktadır. Talep konusu belirginleştiğinde kısmi eda davası son bulmaktadır. Bu yargıya/sonuca, bir sunum yaparken varmak oldukça kolay olmasına rağmen bunu uygulamaya koymak düşünüldüğü kadar kolay değildir. Bu nedenle, tartışma bu güne kadar sürüp gelmiştir. Bu nedenle de bu konuda hüküm içeren, birazdan irdeleyeceğimiz Yargıtay HGK kararı içinde yer alan Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin kararı büyük ilgi toplamıştır. Ancak, kişisel kanımızca, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararından sonra açıklayıcı/yol gösterici olmak özelliğini yitirmiştir.

Bu arada, bu konunun yani kısmi davanın hangi koşullarda açılması gerektiği hususunun, en çok iş mahkemelerinde tartışıldığına dikkat çekerek, bu tartışma ile ilgili olarak da bazı şeyler söylemek isterim. Ankara’da bazı iş mahkemeleri, HUMK döneminde açılmış klasik işçi alacağı davaları için, davanın HMK ya uyarlanmasını ara kararla davacıya yüklemektedir. Hatta tartışmak istediğimiz Yargıtay HGK kararında olduğu gibi bazı mahkemeler klasik dava yolu ile açılan davaları dava şartı yokluğu nedeni ile usulden ret etmektedirler.

 İş Mahkemelerindeki bu tartışmayı doğru anlayabilmek ve doğru aktarabilmek için, önce klasik iş davasından ne anladığımızı belirtmekte yarar var. Bilindiği gibi, işçinin haklarını savunan meslektaşlarım, işçinin işten ayrılmasından sonra, kıdem, ihbar, fazla çalışma, dini ve resmi tatil çalışma ücreti, yemek parası, yol parası gibi, somut olay açısından olası bütün kalemleri içeren şekilde alacak davası açmaktadırlar. Bu davaların müddeabihi/dava değeri olarak da sembolik değerler seçmektedirler. Diğer bir anlatımla, müddeabihin tamamını beyan etmeksizin, sembolik değerlere dayalı davalar yolu ile iş davalarına özgü kısmi dava oluşturdular. Davanın sonucunu, önce tanıkların anlatımına daha sonra bilirkişilerin yorumuna bırakmakta ve gelen rapora göre, ek dava ya da ıslah yolu ile hakka ulaşmak istediler. İşte bize göre,  bu klasik işçi alacağı davasıdır. İşçinin hakkının zayıfın hakkı olduğu mantığı ile yapılan yargılamada, hâkimler de, işçiden yana olayı değerlendirdiği için, usulün ve maddi hukukun kuralları işlemez hale geldi. Bilindiği gibi, davanın tarafları, dava ile ilgili maddi vakıaları mahkemeye sunmak ve bunları kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer bu dava bir avukat yardımı ile açılmakta ise, avukatın, vekil edene karşı özen borcu ile yükümlü olduğu gibi, vekil edende avukata karşı özen borcu ile yükümlüdür. İşte vekil eden bu özen borcu doğrultusunda, kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, ücret alacağının oluşması için gereken maddi vakıaları kanıtları ile birlikte mahkemeye sunulmak için avukata vermek zorundadır. Eğer dava işçi tarafından bizzat açılmakta ise, bu kez işçi HMK da yer alan doğruluk kuralı gereği aynı bilgileri mahkemeye sunmak zorundadır. Burada davacı asıldan istenen işe giriş ve ayrılış tarihleri ile son aldığı ücret ve ücret benzeri hakların neler olduğudur. Bunların bilinmediğini söylemek hayatın olağan akışı ile bağdaşmayan bir tutumdur. Maddi vakıalar bilindiğine göre, müddeabihin/dava değerinin bilinmesi de işin doğası gereğidir. Bunu hesaplayarak dava değerini belirtmemek, bana göre usule aykırıdır. Üstelik bu aykırılık, HUMK döneminde de vardı, bu günde var. HUMK döneminde HUMK 4 maddesi, kısmi dava açılsa bile tam eda davasını oluşturan müddeabihin dava dilekçesinde belirtilmesini emretmekteydi. Bu emre rağmen, iş davalarında, ticaret davalarının bir kısmında olduğu gibi davanın sulh hukuk mahkemesinde görülmesi mümkün olmadığından, bu emre uyulmaksızın sembolik değerlerle dava açılmakta ve görülmekteydi. Hatta bazı maddi vakıalar, iddianın genişletilmesi yasağını delecek şekilde tanıklara anlattırılmakta bunlar bilirkişi raporlarında değerlendirilmekte idi, Böylece, davalının, hukuki dinlenilme hakkı yok sayılmaktaydı. HMK’nın yürürlüğe girmesi ile, belirlenebilecek alacaklar için kısmi dava açılamayacağını hükme bağlayan HMK 109/2 maddesi yürürlüğe girerek yeni bir yorum ve uygulama olanağı oluşturmuştur. İşte bazı iş mahkemeleri gerek bu maddeden gerekse usul hukukun kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, HMK nın hemen uygulanması gerektiği ilkesinden yola çıkarak daha önce açılmış olan sembolik değerli klasik iş davalarının HMK ya uygun yani açıkça dava değeri içeren hale dönüştürülmelerini ya da bu dava HMK dönemine ait ise dava şartının yokluğundan ötürü reddini karara bağlamaktadır. İnceleyeceğimiz karar da bunlardan biridir.

Elbette, işverenin yanlış hatta kasıtlı ve hile içeren tutumları ile, işçi alacaklarının bir kısmı gasp edilmektedir, örneğin, ödemelerin banka aracılığı ile yapılması kuralına rağmen, gerçek ücret yerine noksan ücretli bordro problemi hala yaşadığımız bir problemdir. Ancak, bunun çözümü maddi hukuk ve usul hukuku kurallarını yok saymakta aranmamalı, kurallar içinde yargı tarafından, kuralların yetersizliği halinde ise yasama tarafından çözülmelidir. Unutulmamalıdır ki, işçi de bu tür davalarda her zaman gerçeği aramamakta bazen hırsına yenik düşerek ya da dışarıdan gelen uyarılara kanarak, bordro yada ücret pusulası imzalamadığı için almış olduğu ücreti bir kez daha istemekte, yapmış olduğu iznin bilirkişi raporunda yapılmamış olarak gösterilmesine ses çıkarmamaktadır. Üstelik tüm işverenler hukuk bilgisine sahip kişiler değildir. Örneğin, çırağı ile terzilik yapan bir kişi ya da 6 bağımsız bölümden oluşan bir taşınmazda yöneticilik yapan emekli öğretmen de işverendir. Bunların hukuk bilgileri ile hatta yaşadıkları ekonomik baskı ile işçinin hukuk bilgisi ve yaşadığı ekonomik baskı arasında fark yoktur. Bu nedene probleme çözüm ararken hem hukuki hem de adil olmasına özen göstermek gerekecektir.

Daha önceki tarihlerde sizlerle paylaştığımız görüşlerimizi özetledikten sonra Yargıtay HGK’nın 17.12.2012 gün, 2012/9-838 E. 2012/715 K. sayılı kararını irdelemek istemekteyiz. Bu nedenle öncelikle, kararda yer alan özetleri sizlerle paylaşmanın doğru olduğunu düşünmekteyiz.

“Konya 1. İş Mahkemesi’nde görülmekte olan bir davada, davacı “… davalıya ait işyerinde 13.12.2005 tarihinden 02.08.2011 tarihine kadar hafta içi 08.30-18.30, hafta sonu Cumartesi günleri de 08.30-13.30 arası çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini noterden gönderdiği ihtarname ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydı ile 200,00 TL kıdem tazminatının, 100,00 TL fazla çalışma ücretinin davalı işverenden tahsili amacı ile kısmi dava açmıştır.”

Buna karşılık davalı, “… davacının 01.08.2011 tarihinde ücretin azlığı nedeni ile çalışmak istemediğini ve ayrılacağını söylediğini, istifa dilekçesi yazması gerektiği belirtilmesi üzerine tazminatlarını alıp almayacağını araştıracağını beyan ederek işyerini terk ettiğini, devamsızlık yaptığını, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile 03.08.2011 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının yeni bir iş bulduğunu, kıdem tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai ücret alacağı da bulunmadığını, bir an için fazla mesai ücret alacağı olduğu kabul edilse bile 27.09.2006 tarihinden öncesinin zamanaşımına uğradığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.”

Yargıtay kararından alıntı yaptığımız davacıya ve davalıya ait beyanların özeti irdelendiğinde, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinin tahsili amacıyla dava açtığını görmekteyiz. Davanın açılma tarihi her ne kadar net olarak anlaşılamıyor ise de, karardaki anlatım ve yer alan bazı tarihler değerlendirildiğinde, davanın 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girmeden önce açıldığı anlaşılmaktadır. Ancak HGK kararının sonuç bölümünde 6217 sayılı kanuna ve 6100 sayılı kanunun geçici 3 maddesine atıf yapılarak olayın HMK da yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bizde bu görüşe katıldığımız için, Hukuk Genel Kurul kararını HMK dönemine ait bir dava olarak kabul edeceğiz ve değerlendireceğiz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu, söz konusu davayı kısmi dava olarak kabul etmiş ve değerlendirmiştir.

Yerel mahkemenin ve Yargıtay’ın kararlarında incelenmemiş olsa da öncelikle belirtmek isteriz ki davacının bu davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmasına gerek yoktur. Çünkü HMK 109/3 maddesine göre, kısmi davada fazlaya ilişkin haktan, asıl ya da feragate yetkili vekil tarafından, açıkça feragat edilmedikçe, alacağın geri kalan kısmı her zaman dava edilebilmektedir.

Söz konusu Yargıtay HGK kararına baktığımızda, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun öncelikle bölünebilir ve taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz. Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalar dikkate alınırsa bizimde Yargıtay ile aynı görüşte olduğumuz görülmektedir.  

Kararda yer alan Daire görüşüne göre “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli” ayrıca “…alacak miktarı veya değerinin hâkimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yaparak belirlediği durumlarda…” da alacağın belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve bu durumlarda, dava, kısmi dava olarak görülmelidir.  

Kararda yer alan bu ifadeye göre, Yargıtay alacağın belirsizliğini,

-         alacağın belirlenmesi için hesap raporu alınmasına ve

-         alacağın belirlenmesi için başka bir olgunun tespitinin şart olmasına

-         hakimin indirimi gibi bir indirim yapma olanağının bulunmasına

bağlamaktadır.

Yerel mahkeme “ Mahkemece ön inceleme aşamasında davacının çalıştığı süreyi ve ücretini bildiği, kullandırılmayan fazla çalışma süresini de bildiği bu bilgiler doğrultusunda alacağının tamamını bildiği halde…” diyerek davayı usulden red etmiştir.

Yerel mahkeme ile Yargıtay arasında ki yorum farkının ilk aşaması, işçinin ücret ve fazla çalışma sürelerini bilip bilmediği noktasında toplanmaktadır. Yerel mahkeme yukarıda yer alan görüş ile işçinin ücretini bildiğini kabul etmiş Yargıtay ise aksi görüşte olduğunu beyan ederek yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Kanımızca, işçinin ücretini ve fazla çalışma süresini bilmediği yolundaki Yargıtay Daire görüşüne katılmak mümkün değildir. Bir insanın yaşamını devam ettirmesi için gereken yeme, içme ve barınma masraflarını nasıl karşıladığını, o gereksinimleri için ne kadar para kullanabilme şansına sahip olduğunu, kısaca gelirini ve giderini bilmemesi mümkün değildir. Zaten ileride göreceğimiz gibi HGK da bu görüşe katılmamıştır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi bu görüşünü oluştururken, “İşçinin çıplak ve giydirilmiş ücretinin hesabında gereken kayıtların, yasa gereği işveren tarafından tutulduğunu” gerekçe olarak göstermiştir. Ücretin bilinmesi yada bilinmemesi başka bir şey bunun kanıtlanabilmesi başka bir şeydir. Kanımızca, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi, ücretin bilinmezliğinden çok, kayıtlı ücret ile gerçek ücret arasındaki fark nedeni ve işçinin mağdur olmaması düşüncesi ile bu gerekçeyi oluşturmuştur. Yargıtay’ın görüşü bu nedene dayalı olarak oluşmuş olsa da biz bu görüşe katılmamaktayız. Çünkü Yargıtay’ın bu görüşü içerisinde, işçinin ücretini bildiği ancak bunun bir kısmını yazılı belgeye dayalı olarak kanıtlayabildiği halde diğer kısmını kanıtlayamadığı gerçeği yatmaktadır. Üstelik Yargıtay’a göre, bu kanıtlanamamak durumunun tek sorumlusu, işverendir. İşçinin bu belirsizliğin oluşumuna hiç katkısı yoktur. İşçinin bundan ötürü bir yararı da yoktur. Elbette Yargıtay’ın bu düşüncesini paylaşmak mümkün değildir.

Yargıtay’ın bu görüşünü kabul etsek bile, açılan dava yanlıştır. Çünkü açılan davada, bordroda, hesap pusulasında ya da bir başka yazılı belgede yer aldığı için taraflarca tartışmasız olarak kabul edilmesi gereken bir ücret vardır. Kanımızca, öncelikle bu istem için tam eda davası açılması gerekmektedir.

Yazılı belgenin dışında ya da tarafların ortak kabullerinin dışında kalan hususlar için ise, davacının öncelikle bir tespit davasına gereksinimi vardır. Davacının tespit davası açmak zorunda olduğunu söylediğimiz için öncelikle, HMK 106/1. Maddesine bakmamız gerekecektir. Bu maddeye göre, tespit davası ile, bir hakkın varlığının yada yokluğunun saptanması veya bir belgenin sahteliğinin saptanması talep edilebilir. Kanımızca, yasanın bu açık hükmü karşısında, iş davasının davacısı olan işçi, gerçek ücretinin saptanabilmesi için, eda davasının dışında kalan kısım için HMK 106/1. Maddesinden yararlanarak bir tespit davası açılabilir. Aynı dava içinde eda ve tespit davalarına ilişkin talebin birlikte bulunmasında hukuken bir sakınca olmadığına göre, her iki dava da kendi kuralları ile irdelenir ve karara bağlanır. Burada sakınca kararın icrası aşamasında gündeme gelecektir. Kararın eda davasına ilişkin bölümü, ilamlı icraya konu olurken kararın tespite ilişkin bölümü ilamsız takibe konu olacaktır.

Talebin bir kısmının belirgin bir kısmının ise belirsiz olması nedeniyle, davanın HMK 107. Maddesi kapsamına girip girmediğini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, alacağın “tam ve kesin olarak” belirlenebilmesi davacıdan beklenemiyorsa, davacı HMK 107 maddesinden yararlanarak “belirsiz alacak ve tespit davası” açabilir. Eğer işçi alacağının bir kısmını kanıtlayamıyorsa, kanımızca bu dava türünden yararlanması akılcı bir yol olacaktır. Çünkü, söz konusu davada davacı “asgari miktar ya da değer” belirterek dava açmak şansına sahiptir. İşte burada yasa koyucunun asgari miktar ya da değer olarak belirttiği, gerçeği yansıtmaza da, taraflar arasında çekişmesiz olan ücret ve haklardır. İşçinin fiilen aldığı ücret, bu fiili ücrete dayalı olarak oluşan giydirilmiş ücret ve kayda geçmeyen fazla çalışma ücreti gibi ücret ve haklar ise belirsiz alacak ve tespit davasının tespit kısmını oluşturmaktadır.

Bunun aksini düşünmek bizce mümkün değildir. Eğer işçi, kendisine verilmeyen yada az verilen bir hak için dava açıyorsa bir hakkının var olduğunu bildiği gibi bunun ne kadar olduğunu da bilmektedir. Aksi takdirde, işveren tarafından verilmeyen bir haktan söz etmesi mümkün olmayacağı gibi, bunun noksan ya da fazlalığını da bilmesi mümkün olmayacaktır.

Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararına göre “hakkaniyet indirimi” yapılması gereken hallerde, alacak belirgin değildir. Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, kusura dayalı tüm alacaklar, nafaka gibi yasanın hâkime takdir yetkisi verdiği tüm haklar hatta istisna akdinden kaynaklanan taraflar arasından çekişmeli olan hak edişe dayalı tüm alacaklar belirsizdir. Çünkü, tüm bunlarda bilirkişi hesabı ya da hâkimin takdiri kaçınılmazdır. O zaman eda davası, dava türleri arasında istisna olacaktır.

Kanımızca, burada, işçiyi, harç ve red edilen kısım için oluşacak yasal vekâlet ücretine karşı korumak istemi söz konusudur. Öncelikle belirtmek isteriz ki, MK 1 deki istisnaya rağmen, yasa yapmak yargının görevi değildir. Eğer yasalar taraflardan birinin aleyhine hüküm içeriyorsa (ki bana göre mutlaka içerecektir) bunu aynen korumak ya da değiştirmek siyasi yapının ve yasamanın tercihlerini ve de kararını oluşturur. Yargı bu hakkı kullanamaz. Üstelik takdirden yada hesap hatalarından kaynaklanan retler için, karşı taraf vekalet ücretine ilişkin olarak, uygulanması gereken kurallar yargı kararlarında ayrıca belirtilmiş olmasına rağmen yargı tarafından bunlara uyulmayıp kabul edilmesi mümkün olmayan anlatımlarla olgu yaratmak ve bunu hukuken yorumlamaya çalışmak doğru bir yaklaşım olmaz.

Eğer, bizim bu yorumumuza katılıyorsanız, yerel mahkemenin görüşünün doğru, Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin görüşünün kabul edilebilir bir görüş olmadığı kanımızı da paylaşıyorsunuz demektir.

Belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davayı birlikte değerlendirmek istediğimizde; belirsiz alacak ve tespit davasının açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte talep konusunun belirsiz olması gerektiği kanunda “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde…” sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımızca bu sözcüklerin anlattığı ile kısmi eda davası için ifade edilen “tartışmalı olmak” ve “belirsiz olmak” sözcükleri arasında bir fark bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla, aynı amacı sağlayan iki ayrı dava türü vardır.

Ayrıca maddenin gerekçesinde yer alan ifadeye göre, eğer davanın açılmasında, alacağın miktarı biliniyor ya da tespit edilebiliyorsa, davacının belirsiz alacağın tespiti davası açmakta hukuki yararı olmadığı kabul edilmelidir. Bilindiği gibi, bir davada hukuki yarar HMK 114 maddesi hükmüne göre, dava şartı olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle de dava şartının yokluğu HMK 115 maddesine göre hâkim tarafından resen gözetilmesi gereken bir husus olup, yokluğunun tespiti halinde, öncelikle giderilmesi için gereken süre verilir, giderilmesi mümkün değilse yada verilen sürede giderilmemiş ise dava usulden red edilir.

Bu nedenle öncelikle, belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun ne zaman tartışmasız açıkça belli olduğunu saptamamız gerekecektir. Yasada bu konuda açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanımızca, burada yargıca bir görev düşmektedir. Yargıç mahkemeye ulaşan taraf beyanları, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerden gelen kabul edilebilir değerleri inceledikten sonra davanın belirli hale gelen şeklini taraflara açıklamalıdır. Yargıç tarafından yapılacak bu açıklama kanımızca ihsası rey anlamına gelmemektedir. Çünkü yargıç, davanın kabul ya da reddini belirtmemektedir. Bir anlamda gerçek müddeabihi taraflara deklare etmektedir. Yargıcın buradaki tutumu, uyuşmazlık konusu taşınmaz olan bir davada dava değerinin bilirkişi aracılığıyla saptanmasına ilişkin taraf talebiyle ya da resen yapılmasıyla eşdeğerdedir. Orada da yargıç harca esas değeri tespit ederek taraflara bildirmektedir. Bu deklarasyonu da hiçbir şekilde ihsası rey olarak kabul edilmemektedir. Eğer yargıç tarafından alacağın belirli halde geldiğini gösterir belge olarak kabul ettiği, bilirkişi raporu ya da resmi mercilerce gönderilmiş belge taraflara açıklanmazsa taraflar yargıcın talep konusunun belirgin hale geldiği konusundaki kanısını bilemeyeceklerdir. O zaman da talep konusunu belirgin değere ulaştıramayacaklardır. Üstelik bilirkişi raporunun kabul ya da reddi genelde tahkikat aşamasında hâkim tarafından açıkça söylenmediği için, hatta tahkikatın bittiği sözlü yargılamaya geçildiği açıkça taraflara duyurulmadığı için, talep konusunun belirgin hale geldiğinin taraflarca bilinmesi neredeyse olanaksızdır. Bu belirleme yapılmadığı müddetçe belirsiz alacak ve tespit davasının hukukumuza kazandırılmasının hukukumuza hiçbir yararı olmayacaktır.

Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusunun belirli hale gelmesini takiben hakimin bunu taraflara deklare etmesinden sonra davacının talep konusunu hakim tarafından belirlenen değere yükseltip yükseltmemesi gerektiğini de ayrıca değerlendirmek gerekecektir. Eğer davacı talep konusunu yükseltmiyorsa kanımızca ortada “talep konusu taraflarca belli hale” gelmiş olduğu için HMK 109/2’ye göre, talep konusunun miktarı açıkça belli ise, kısmi dava açılamaz kuralı uygulanmalıdır. Burada cevaplanması gereken soru açılmış belirsiz alacak davasının talep konusunun miktarının belli olmasıyla HMK 109/2 kapsamına girip girmeyeceği konusudur. Her ne kadar belirsizlik davanın açıldığı aşamada var ise de, davanın görüldüğü aşamada belirsizlik ortadan kalkmıştır. Böylesi bir durumda başlangıçta belli olmayan bir alacak için açılan kısmı dava belirli hale geldikten sonra dava şartı kabul edilerek usulden ret mi edilecektir? Ya da mahkeme yargılamaya devam edip taleple bağlılık ilkesi doğrultusunda dava dilekçesinde “asgari miktar veya değer üzerinden” mi karar verecektir? Kişisel kanımıza göre, açılışta var olan dava koşulu belirsiz alacak ve tespit davasında yargılama aşamasında kaybolmuştur. Yargıç dava koşulunun yokluğuna ilişkin usulden ret kararını yargılamanın her aşamasında verebileceği için, söz konusu madde doğrultusunda gerekli uyarıyı yapıp, tamamlama süresini verdikten sonra tamamlama gerçekleşmemişse yani gerek yazılı beyan gerekse harç tamamlaması yoluyla dava belirlenen miktara ulaşmamışsa davayı usulden reddetmelidir. Bu davranış, 109/2’deki kısmi dava açılamaz düşüncesiyle uyuşmaktadır.

Bu yazının başında belirttiğimiz Yargıtay HGK kararına baktığımızda söz konusu kararda da, kısmi davanın açılabilmesi için talep konusunun taraflar arasında tartışmasız veya belirlenebilir olmaması gerekir. Karara göre, “dava konusu edilen alacak yargılama sırasında hesap raporu alınmasını gerektiriyor veya miktar veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun tespit edilmesini gerektiriyor ise talep konusu alacağın açıkça belirlenemeyeceği kabul edilmeli ve kısmi dava olarak görülmelidir” açıklamasının yapıldığı ve bir anlamda tartışmasızlık ve belirlenebilmeme şartına bağlı olarak,  kısmi davanın tanımlandığı görülmektedir. HGK’nın bu belirlemesine biz de katılmaktayız. Ancak, dairenin bu belirlemeden sonra vermiş olduğu örneklemeli açıklamalara katılmamaktayız. HGK’ya göre, kayda dayanmayan fazla mesai ve tatil çalışmalarından kaynaklanan alacaklarda, 9. HD’nin yerleşmiş kararlarına göre, hastalık ve izin nedenlerine göre oluşan çalışma günleri dikkate alınarak hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğinden bu konudaki talep konusu belirgin değildir. Kanımızca, Yargıtay’ın görüşünü benimsemiş olsak bile bu tür bir davada istemimizi yani talep konusunu dayandırdığımız maddi vakıaları daha açık ve net bir şekilde dile getirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır. Her işçi, çalıştığı tatil gününü ve fazla mesai gün ve saatini bilmektedir. En azından bunun bir kısmı bilinmektedir. Bir an için olayın bir kısmı bilinen maddi vakıalara dayandığını kabul ettiğimizde, açılacak davalarda bilinen bu kısım için talep konusu diğer bir anlatımla müddeabih açıkça belirtilmeli HMK 107. maddede belirtilen asgari miktar veya değer ilkesine bağlı kalarak bu dava dilekçesinde belirtilmeli diğer bir anlatımla bu bölüm için eda davası oluşturmalı kalan kısım için ise belirsiz alacak ve tespit davası açılmalıdır. Ancak taraflara düşen yükümlülük davaların maddi vakıalarını mahkemeye sunmak olduğuna göre, bu açıklamada bile dikkatli olmamız gerekecektir. “Ben her gün fazla mesai yapardım” cümlesi kanımızca HMK 28’de yer alan dürüstlük kuralına uygun bir maddi vakıa bildirimi değildir. Taraf bu kural doğrultusunda bildirdiği maddi vakıayı HMK 194/1 maddesindeki somutlaştırma ilkesi ile değerlendirip dürüstlük kuralına uygun bir şekilde elle tutulabilir bir ifade dile getirmek zorundadır. Yazılı ispat kuralının benimsendiği HMK’da ve HUMK’ta işçinin mağduriyetinden ötürü ona bu kurala uymama hakkını getirmek kanımızca işverene haksızlık olacaktır. Bu sayılan nedenlerden ötürü 9. HD ve HGK kararında yer alan açıklamayı kabul etmek mümkün değildir. Tüm eda davalarında davaların bir kısmının ispat edilememek ve benzeri sebeplerle kaybedilmek olasılığı vardır. Aynı olasılık iş davaları için de söz konusudur. İşçiyi korucuyu tutum kurumsallaşmış güçlü firmalar için düşünülebilen bir faktör olsa bile, ülkemizde yer alan küçük işletmeler için hatta ev kadınlarının gerçekleştirdiği apartman yöneticiliği için işçiye böylesi bir olanak tanımak hakkaniyetle bağdaşmaz. Söz konusu işçiyi kıdem tazminatında v.b. işçi alacaklarında korurken kira parasını öderken yazılı belge almamaktan ötürü evinden tahliye ederken korumamak ise hukuk açısından bir çelişkidir. Ayrı kişin bir yerde işçi diğerinde kiracı sıfatını taşıması kişinin bilgisini ve anlama kapasitesini yanlış anlamamıza yol açmamalıdır. Geçmiş dönem Yargıtay kararlarında kira hukuku çerçevesinde kiracının korunması gerektiği kira hukukunun kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle kira parasının bile sulh yoluyla taraflarca kararlaştırılamayacağının hüküm altına alındığını bilinmektedir. O dönemde bile kiranın ödendiğinin kanıtlanmasının yazılı belgeye bağlandığı dikkate alınırsa, iş kanununda işçi için yapılan bu korumanın abartılmış bir koruma olduğu anlaşılır.

Belirsiz alacak tespit davasına ilişkin yasa maddesi, tasarıda yer almayan TBMM de Adalet Komisyonundaki görüşmelerde eklenen bir maddedir. Bu nedenle bu maddenin gerekçesi komisyon çalışmaları sırasında oluşturulmuştur. Komisyon tarafından oluşturulan gerekçeye baktığımızda, belirsiz alacağın tespiti davasının açılması ile davanın açıldığı sembolik değer dışında kalan ve tam alacağı ifade eden değer için de zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Bu güne kadar bir Yargıtay kararı ile desteklenmemiş olsa da, kanımıza göre, elbette, zamanaşımı definden kurtulabilmek için belirsiz alacak ve tespit davası sırasında, davada tespiti istenilen alacağın yada miktarın değeri belirlenen miktara ulaştırılmış olması gerekir. Yoksa bu olanak ek dava diye nitelendirebileceğimiz yeni bir davanın bünyesinde geçerli olmayacaktır. Halbuki kısmi eda davasında, zamanaşımı sadece kısmi eda davasına konu dava değeri için geçerli olmaktadır ve böyle devam edecektir. Bu husus ise belirsiz alacağın tespiti davasının avantajını dile getirmektedir.

Zamanaşımı için söylediklerimizin hak düşürücü süre için geçerli olup olmadığı madde gerekçesinde net olarak açıklanmamaktadır. Ancak gerekçenin son paragrafında “zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri” ifadesi kullanıldığından ötürü, kişisel kanı olarak hak düşürücü sürenin de aynı şekilde işlemeyeceğini düşünmekteyim.

Belirsiz alacak ve tespit davasının icra yeteneği olup olmadığı açısından olayı değerlendirdiğimizde, gene madde gerekçesinde yer alan ifadelere bakmamız gerekecektir. Bu ifadelere baktığımızda, mahkeme tarafından verilen tespit kararının, icra kabiliyetinin olduğunu görmekteyiz. Ancak elde edilen karar bir mahkeme kararı olmasına rağmen ilamlı takip yerine burada genel haciz yolu uygulanacaktır. Elbette, kesinleşmiş tespit kararının genel haciz yolu ile icraya konulmasında, davalının/borçlunun yapacağı itiraz sonucunda, davalı/borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi söz konusu olabilecektir. Bu paragrafta anlatılanlar da belirsiz alacağın tespiti davasının, kısmi eda davasından daha pratik bir dava türü olduğunu ortaya koymaktadır. Hele hele, kısmi eda davasında, ilk açılan kismi davanın, sonra açılan ek dava açısından, kesin hüküm mü yoksa kesin delil mi olduğu, tam eda davasını nasıl etkileyeceği yönündeki tartışmaları dikkate alırsak, belirsiz alacağın tespiti davasının daha pratik bir dava türü olduğunu görürüz.

Bu açıklamalardan sonra, zamanaşımına ve hak düşürücü süreye ilişkin kuralların kanunda yer almadığı gerekçede yer aldığı dikkate alınırsa uygulamada bazı problemlerin doğacağı akla gelebilir. Bu nedenle, yani ileride doğabilecek uyuşmazlıklarda savunma olanağınız olsun diye, kazancı bilgi bankasında yer alan Yargıtay 21 Hukuk Dairesinin 11.7.2000 gün ve 2000/4536 E 2000/5588 K sayılı kararını bilgilerinize sunmak isterim. Söz konusu kararda, “hal böyle olunca davacının açmış olduğu ve kesinleşen davalar “kısmi dava” niteliğinde olup “olumlu tespit” davası niteliğinde olmadığından,2000/261 sayılı dava yönünden, zamanaşımı kesilmeyeceği açık-seçiktir.” denilerek, olumlu tespit davalarının zamanaşımını keseceği kabul edilmiştir. Sn Hakan Pekcanıtez’in 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinin cilt 11 özel sayı 2009 dergisinde yer alan makalesine göre de, bazı ülkelerde de belirsiz alacağın tespiti davasının açılması zamanaşımını kesmektedir.

Söz konusu makaleye göre bu gün uyguladığımız maddi hukuk kuralları arasında belirsiz alacak ve tespit davasını zorunlu kılan dava türleri bulunmaktadır. BK 42 m. göre tazminat TTK da haksız rekabette “muhtemel zarar” istemi, bunlara örnek gösterilebilir. Bana göre Av. K. 164/4 maddesindeki ücret istemi de bu örneklere katılabilinir.

Aynı makaleye göre, HMK ile birlikte manevi tazminat istemleri için de belirsiz alacağın tespiti davası açılabilecektir. Ben buna katılmamaktayım. Çünkü, burada manevi tazminatı belirleyen hakim olmasına rağmen, acı duyan ve bu acıyı değerlendiren davacıdır, bu yüzden acının değerinin belirsizliğinden söz etmek mümkün değildir. Eğer, davacının, davanın kaybedilen bölümü için, yargılama giderlerinden sorumlu tutulurken, aşırıya kaçılmaması amaçlanıyorsa, bu problem yargılama giderlerine ilişkin hükümlerin düzenlenmesinde ve yorumunda çözülebilecek bir husustur kanısındayım. Bu nedenlerle makalede yer alan görüşe katılmamakta olup daha önce belirttiğimiz ve bu güne kadar Yargıtay uygulamalarında benimsendiği gibi manevi tazminat için kısmi dava uygulamasının mümkün olmadığı görüşünde olduğumuzu bir kez daha dile getirmek isteriz. Bu düşüncemiz nedeni ile belirsiz alacak ve tespit davası yolu ile manevi tazminat istenemeyeceğini belirtmek isteriz.

Bilindiği gibi, HUMK döneminde, eda davasının açılması mümkün olan hallerde tespit davası açılamamakta idi, kanımızca, HMK döneminde bu uygulamaya da son verilecek ve belirsiz alacak ve tespit davası kapsamında kalmak şartı ile yani aynı maddi vakıa ve hukuki nedenden kaynaklanmak koşulu ile, alacağın bir kısmının belirgin bir kısmının da belirsiz olması halinde, belirsiz alacak ve tespit  davası açılarak bu davanın doğasında yer alan eda ve tespit davalarından birlikte yararlanılacaktır.

Sn. Hakan Pekcanıtez, söz konusu makalesinde, belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda hem eda hem de tespit davası özelliği olduğunu belirtmektedir. Bu görüşe katılmaktayız. Ancak, bu sonuç HMK 107/3 hükmünden anlaşılmakta ise de, HMK nın 107/3 maddesi, HMK 109/2 maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, eğer kısmi eda davası ile birlikte belirsiz alacağın tespiti davası açıldığında alacak belirgin hale geldiğinde, HMK 109/1 maddesi gereğince, kısmi eda davasının tam eda davasına dönüştürülmesi zorunluluğu doğmalıdır. Çünkü, usul hükümlerinin emrediciliği yanı sıra maddenin yazılımı da emredici niteliktedir. İncelemeye çalıştığımız Yargıtay kararında da aynı görüş benimsenmiştir. Bu ise söz konusu dava türünün diğer tespit davalarından farklı bir yapısı olduğunu göstermektedir.

Kanımca bu düşünce, HMK 197/1 son cümlede yer alan “…asgari miktarı belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açar.” Sözcüklerine dayanarak dile getirilebilinir. Ancak, gerekçede yer alan açıklamalara göre, bu dava sonucunda verilen hüküm, ilamlı icra yerine genel haciz yolu ile icra edileceğine göre, bu fikre, yani belirsiz alacak ve tespit davasının aynı zamanda eda davası olduğu görüşü bir başka açıdan da tartışılır hale gelmektedir.

Tekrar Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin kararını irdelemeye devam edersek; Yargıtay 9 Hukuk Dairesi’nin kararında katılmadığımız bir diğer hususun ise, HMK 119/1.ğ maddesine ilişkin açıklamayı “somutlaştırma” sözcüğüne dayandırmış olmasından kaynaklandığını söylemek zorunda kalırız. HMK 119/1.ğ de yer alan ifade talebin açık bir şekilde belirtilmesidir. Hükmün kapsamını düzenleyen ve HMK 297/2 maddesinde yer alan ifade ile HMK 119/1.ğ yer alan dava dilekçesinin içeriği madde başlığını taşıyan maddesinde yer alan “talebin açıklığı” ilkesi birlikte değerlendirildiğinde, iki maddenin bir birini tamamladığı ve özünde yönetim bilimlerinde yer alan emrin açık ve anlaşılır olması gerektiği kuralının bir sonucu olduğu görülür. Halbuki “somutlaştırma” kuralı HMK 194/1 maddesinde yer alan bir kural olup, davada yer alan vakıaların hangi delillerle ispat edilebileceğinin taraflarca belirtilmesi gerektiğini dile getiren bir kuraldır. Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin bu tutumu kavram kirliliğine neden olabilecek bir husus olduğu için açıklamak gereğini hissettik.

Yukarıdaki açıklamadan sonra, söz konusu kararda yer alan, talep sonucun yeterince açık olmadığı hallerde, tarafa yasada öngörülen bir haftalık kesin sürenin verilmesi ve bu süreye rağmen talep açık hale gelmez ise, davanın HMK 119/2 maddesi gereğince davanın usulden ret edileceğine ilişkin açıklama ve kısmi dava açıldığında mahkemece kısmi davanın açılmasının mümkün görülmediği hallerde tarafa davasını tam eda davası haline dönüştürmek için süre vermesi gerektiği yolundaki açıklamaları ise memnunlukla karşıladığımızı belirtmek isteriz. Biz kısmi davaya ilişkin bu açıklamayı genişleterek, daha önce de belirttiğimiz gibi, eğer dava aşamasında kısmi davada belirginlik oluşmuş ise hâkimin süre vererek, davacıyı davasını tam eda davası haline dönüştürmesine olanak tanıması davacının bunu gerçekleştirmemiş olması halinde davanın usulden ret edilmesi gerektiği şeklinde anlamaktayız. Hemen belirtmek isteriz ki hâkimin bu davranışı yasadan kaynaklanan ve taraflara eşit uzaklıkta gerçekleştirilen bir beyan olmasının yanı sıra kararı değil aynen taşınmazın bilirkişi değerini harç için kabul ettiğini belirtmesinde olduğu gibi dava değerini belirttiğinden ötürü ihsası rey olarak kabul edilemez. Karardan anlaşılacağı gibi, belirgin hale gelme ya da tartışmasız hale gelme oluştuğunda hâkim bunu açıkça beyan etmek görevi ile yükümlüdür.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin belirsizliği tanımlayan ölçülerinden birisi davada hesaplamaya gereksinim duyulmasıdır. Öncelikle belirtmek isteriz ki bu açıklama, bilirkişiye başvurma eylemini örtmek için kullanılmış bir sözcüktür. Aynı, örtülü davranış yerel mahkemeler tarafından da benimsenmiş ve hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı ile hakim genel kültürü ile çözümleyeceği şeyleri yani dört işlem gibi matematiksel olayları bilirkişiye götüremez kuralını delmek için yaratılmıştır. Günümüzde pek çok olayda hatta nafakanın takdirine ilişkin davalarda bile bilirkişi görüşüne başvuran hakimler bulunmaktadır. Bu şekilde, konusu suç olan bir davranışla hakim tarafından bilirkişiye başvurulmuş ise, sadece bu başvuru, davanın belirsiz olduğunu ortaya koymaya yetecek midir? Bu soru Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından da sorulmuş ve aynı kararda sadece bilirkişiye başvurunun yeterli ölçü olamayacağı dile getirilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir alacağın belirli olup olmadığının o alacağın likit olup olmadığına yani “…borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması”na bağlamaktadır.

Alacağın likit olması kavramı icra hukukundan alınmış bir kavramdır. Gerçek hayattaki karşılığı olan keş para, nakit para dışında kullanılan bu kavram, alacağın hesaplanabilir olmasını ifade için kullanılmaktadır. Öncelikle, dil kurallarına saygı nedeni ile, bu kavramın kullanılmamasını ve kanunda yer alan tartışmasız olması, belirgin olması gibi.kavramların kullanılmasını önermekteyiz.

Kanımızca, iş hukukunda kısmi davaya yönelmenin temel nedeni, alacağın bir kısmının belirgin diğer kısmının ise, tartışmalı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle kanımızca, öncelikle tartışmasız olan kısmı davada dürüstlük kuralları gereği açıkça beyan etmek gerekmektedir. Gene kanımıza göre, bundan sonra da tartışmalı olan kısmı, açıkça beyan edip, bu kısmı belirgin hale getirmek gerekmektedir. Buna en uygun dava türü ise, belirsiz alacak ve tespit davasıdır. Üstelik bu dava türünün yeni halinde, hak düşürücü süre ve zamanaşımı kaygısı da bulunmamaktadır.

Olayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, işçinin pek çok alacağı belirlenebilir alacak olmasına rağmen kısmi dava yolu ile dava açan, harç ve diğer yargılama giderlerinden kaçınan, dava masraflarını üstlenerek haksız rekabet yolu ile dava alan, işverenin adil yargılanma hakkını ortadan kaldıran, avukat meslektaşlarımızın rekabet yasağına aykırı davranışları engellenmiş olacağı gibi, kabul sulh gibi davanın taraf işlemleri ile sona ermesinin yolu da açılacaktır.

Elbette tüm bu kargaşanın önlenmesi için Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca belirtildiği gibi, hâkimlerin, her somut olayı ayrı ayrı değerlendirip, talep konusunun hangi kalemlerinin belirgin hangi kalemlerinin tartışmalı olduğunu saptaması bundan sonrada tartışmalı kalemlerde bile belirgin kısımlar varsa bunların dürüstlük kuralı ve asgari değer belirtme ilkesi doğrultusunda, belirtilmesi için davacıya gereken süreyi vermesi, aksi davranışta bu kalem için usulden ret kuralını uygulaması gerektiğine inanmaktayız.

Ancak, bu kararın yanlış yorumlanmasından korktuğumuz için, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu kararı ile kısmi dava açmanın yolunun açılmadığını, kararda “Sonuç olarak, işçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak doğru olmadığı gibi aksinin de kabulü doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.” Denilerek gerçek değerlendirmeyi somut olayın özelliğine göre saptamak üzere hâkime bıraktığını hatırlatmakta yarar bulunmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yerel Mahkemenin kararını bozarken bu gerekçeden hareket etmiş ve somut olaydaki işçinin bordro bilgileri ile banka bilgilerinin farklı olması ve bu konuda bir açıklama getirilmemiş olması nedeni ile kısmi davanın açılacağını kabul etmiştir.

Neler önerilebilinir diye sorarsanız, belirsiz alacak ve tespit davasının bir tespit davası olarak kalması gerektiğine inandığımızı söylemek isteriz. Elbette bu tespit davasının içinde belirgin bir dava değeri varsa bu aynı dava içinde eda davası olarak yer alabilmelidir. Ayrıca gerek belirsiz alacak ve tespit davasının gerekse kısmi davanın açılması sırasında, davanın değerinin tamamı belirtilmek koşulu ile, kısmi eda davasının açılabilmesine olanak verilmelidir. Böylece davalının savunma hakkı ya da sulh yollarından yararlanmak hakkı korunmuş olacaktır. Eğer, dava değerinin belirgin olması halinde kısmi davaya olanak verilmeyecek ise, bu güne kadar bölünebilir alacakların parçalar halinde istenebileceğine ilişkin olan BK hükmünün ya yanlış yorumlandığı bunun sadece borçluya tanınmış bir hak olduğu açıklanmalı ya da yasadan çıkarılmalıdır. Çünkü iki yasa arasında çelişki hiç hoş olmamaktadır.

EK:

Kısmı dava açılabilmesi için alacağın bölünebilir olması şarttır. Taşınmaza ilişkin uyuşmazlıklarda taşınmazın bölünebilmesi mümkün olmadığından kısmi dava açılabilmesi söz konusu olamayacaktır. Buna karşılık para ve bölünmesi mümkün taşınırlarda kısmi dava açmak mümkündür. Elbette kısmi dava açarken yasanın koşulu olan tartışmasız, açıkça belli olmak koşullarına uyum da sağlanmalıdır. Bu hususlar gözetilerek açılmış bir kısmi dava yargılama aşamasında alacağın belirgin hale gelmesi ve/veya tartışmasız hale gelmesiyle yasa hükmü gereğince tam eda davasına döndürülmesi gerekmektedir. Çünkü, HMK 109/2 doğrultusunda alacak tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi eda davası açılamaz. Bu belirginliğin yargılamanın başında veya davanın herhangi bir aşamasında bizce önemi olmadığı gibi yukarıda belirttiğimiz Yargıtay kararı açısından da önemi yoktur. Açıklık ve belirginlik oluştuğu takdirde kısmi davanın tam eda davasına dönüşmesi gerekir. HMK 119/1-d’de dava konusunun değeri dava şartı olarak kabul edildiğine göre, dava şartı davanın her aşamasında tarafların talebi ve/veya resen dikkate alınabilecek bir husus olduğuna göre dava konusunun belirgin hale gelmesi halinde de bunun davada belirtilmesinin şart olduğunu düşünmekteyiz.

Olayı 119/2 doğrultusunda değerlendirdiğimizde yargılamanın herhangi bir aşamasında resmi bir belge veya bilirkişi incelemesi ile dava değeri belirgin hale geldiğinde hakim 119/2 hükmü gereğince davacıya bir haftalık süre verip dava değerinin dava dilekçesi içeriğinde yer alması şartını yerine getirmesini emredecektir.

Buraya kadar yapılan açıklamalar yazımızın daha önceki bölümündeki açıklamalarda aynı paralelliktedir. Bizim cevap aradığımız soru bu aşamadan sonra gelmektedir. Davacı taraf hakimin verdiği süre içinde dava değerini belirgin hale uygun şekilde beyan edip buna ilişkin harcı yatırmazsa dava ne olacaktır?

Kanımızca, harç HMK ile düzenlenen bir konu değildir. Kendi özel yasası içinde düzenlendiği için çözüm orada değerlendirilmelidir. Taraf harç yatırmaksızın dava değerini belirlerse örneğin UYAP’tan gönderdiği dilekçe ile kısmi davasını tam eda davasına dönüştürürse yani mahkemenin belirlediği değeri içeren bir dilekçe sunarsa, işbu dilekçe ile birlikte tamamlama harcı yatırılmadığı için hakim bu kez Harçlar Kanunu m. 30 ve 32 doğrultusunda harcın tamamlanması için gereken talimatı verecektir. Hakim sadece harcın yatırılmasını talimatını verdiği celsede davaya bakacak daha sonrası için harcın tamamlanmış olması koşulunu arayacaktır.

Eğer taraf harcı yatırmaz ise Kazancı Bilgi Bankası’nda yer alan 8. HD.’nin 18.9.1992 gün ve 1992/11648 E., 1992/11857 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi hakimin bir sonraki celseye kadar harcın tamamlanması yolundaki talimatına davacı uymamış ise dava söz konusu celsede HUMK m. 409 (HMK 150) doğrultusunda önce işlemden kaldırılır daha sonra HUMK m. 409’un hüküm altına aldığı üç aylık süre geçince mahkeme taraflara davetiye çıkarmaksızın duruşma açmaksızın kendiliğinden davanın açılmamış sayılmasına karar vererek yargılamayı sona erdirir.

Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh

Av.Ender Dedeağaç

Hukuk Muhakemeleri Kanunu, onaylanmak için, Cumhurbaşkanı’na sunulan kanunlar arasında yer almaktadır. Büyük bir olasılıkla da onaylanarak 2011 senesinin 10. ayında yürürlüğe girecektir. Bu nedenle bir an evvel, kanunun irdelenmesi ve uygulamada karşılaşılması olası problemlerin nasıl çözüleceğinin tartışılarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir diye düşünüyorum.(Kanun, bu yazının kaleme alınmasını takiben onaylanarak 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.)

Daha önce, tasarı hakkındaki çalışmalarımı, kişisel düşüncelerimi de içerecek şekilde sizlerle paylaşmıştım. Şimdi ise, yasanın TBMM de kabul edilmiş olmasını da göz önüne alarak, aradan geçen zaman içinde, benim düşüncelerimde oluşan değişikliklerle birlikte, kanun hakkındaki düşüncelerimi de sizlerle paylaşmak istedim ve bu nedenle bu yazıyı oluşturdum ve yasa hakkında yazmaya devam etmeye de karar verdim.

Öncelikle, Devletimizin, kendi yapısı içinde yer alan ve onun vazgeçilmez güçlerinden birini oluşturan, yargı mercileri/mahkemeler aracılığı ile kullanılan yargı erkini, paylaşmayı düşünüp düşünmediğini, eski yasadan yola çıkarak tasarıyı da dikkate alarak, yeni yasaya kadar geçen zaman diliminde izlemek istedim.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK ta sulh ile ilgili olarak bir tanım, bir hükümler bütünü olmamakla beraber 1086 sayılı HMUK’un 213. maddesi, tahkikat hakimini, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlendirmiştir. HMUK 213. maddesinde yer alan hüküm, tahkikat hakimi için bir seçenek olmayıp, yasal koşullar varsa yani “sonuç vereceği umuluyorsa” yerine getirilmesi gereken bir görevdir.

Bu husus Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, kanun tasarısının 145/2 maddesinde de yer almış ve eğer hakim “sonuç alınacağı kanaatine varırsa” ön inceleme sırasında, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tespitini takip eden aşamada, taraflara sulh önerir. Gerekirse bir defalık süre verir, yeni bir oturum günü tayin eder, şekli ile ifadesini bulmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/2 maddesi de bu hükümlerin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmıştır. 6100 sayılı yasada da hakim ön inceleme aşamasında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı saptarken, sulh önerisinin sonuç doğuracağı kanaatine varırsa, taraflara sulh önerecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hakime tanınan kanaat hakkının sulh önerisini yapıp yapmamak konusuna ait olmayıp, sulh önerisinin sonuç verip vermeyeceği konusuna ait olduğudur. Bu nedenle, eğer hakim, tarafların sosyal yapısı, uyuşmazlık konusundaki düşünceleri, uyuşmazlığın çözümündeki beklentileri, vb. konuları değerlendirerek, taraflara sulh önerilirse, uyuşmazlığın sulh ile çözümleneceğine kanaat getirirse, taraflara sulhu önermekle yükümlüdür. Bu hakime yüklenmiş bir görevdir. Bu görevden kaçınamaz.

Bu üç yazılı metinde yer alan hükümlere baktığımızda, devletin, yargı erkini, devletin formel kuruluşu olarak kabul edeceğimiz yargı organları eliyle kullanmanın yanı sıra, bu erkin uyuşmazlığa düşen kişilerin iradeleri ile de, yani sulh yoluna başvurarak da, kullanabileceğini kabul ettiğini, yani kısmen de olsa yargı erkini paylaştığını görmekteyiz.

Yasa koyucu, yargı erkinin, uyuşmazlığın tarafları açısından oluşturulacak sulh yolu ile kullanılabileceğini, hatta bu yolun kullanılmasını davaya bakan yargıcın önermesi gerektiğini, 6100 sayılı kanunun 140/2 maddesinde kabul ederken, 6100 sayılı kanunun 74. maddesi ile 1086 sayılı kanunun 63. tasarının 74. maddesinde yer alan, sulh anlaşması yapabilmek için vekilin özel yetki ile donatılması gerektiği kuralını da yasalaştırmıştır. Hatta 1086 sayılı yasanın 158. tasarının 145/2 maddesinde yer alan sulhun yargılama tutanağında nasıl yer alması gerektiğine ilişkin kuralı da yasalaştırmıştır. Ancak, aynen 1086 sayılı yasada olduğu gibi sulhu bir kurum olarak kabul etmesine rağmen bunu ayrı bir bölümde değerlendirmek gereğini görmemiştir. Bu durumda, 1086 sayılı yasa döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yani öğretide yer alan değerlendirmelerden ve yerleşmiş yargı kararlarından yararlanarak, 6100 sayılı yasanın uygulanmasını hayata geçirmemiz gerekmektedir.

Bilindiği gibi HMUK un 213. maddesi yürürlükte kalmış olmasına rağmen HMUK un aile hukukuna ilişkin olan 494-499 maddelerinde yer alan ve hakime, taraflara uyuşmazlığı sulh yolu ile çözümlemelerini önermesi gerektiğini emreden yasa maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılış nedeni, gerekçesinde de ifade edildiği gibi uygulanmamış olmasıdır.

Yasalarımızda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle sulh yoluyla çözümlenmesi gerektiğini emreden başka yasa maddeleri de yer almaktadır. Örneğin İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi bunlardan biridir. Ancak uygulanmadığından ötürü yaşayan hukuk kuralları arasında yer almadığından, bu kuralı hatırlamakta bile zorluk çekmekteyiz.

Uygulanmamaktan ötürü, uyuşmazlıkların, tarafların katılımı ve kendi iradeleri ile çözülebilmesini sağlamak için, sulh yolunu gösteren, bizler tarafından hatırlanamaz hale dönüşmüş yasa maddelerimiz olmasına rağmen, yasa koyucunun, ısrarla sulh yolunu öneren yasa maddelerini hayata geçirmesini, doğru yorumlamak gerekmektedir. Yasa koyucunun uyuşmazlıkların çözülmesine ilişkin kuralları koyarken neden taraf iradelerine öncelik verdiğini, Devletimize ait bir erki neden vatandaşlarla paylaşmaya hazır olduğunu, düşünmek gerekmektedir. Örneğin, HMUK un 494-499 maddelerinde boşanma davalarında sulh önerilmesi gerektiğini düzenleyen hükmünün uygulanmamaktan ötürü kaldırılmasına rağmen neden Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanunun 7. Maddesinde de yeniden yasalaştığını düşünmek gerekmektedir.

Kanımca, yasa koyucu, uyuşmazlıkların doğumundan, yani insanlığın var oluşundan bu yana, gerek değişik dinlerde gerekse değişik sosyal yapılara ilişkin kuralların hepsinde, taraflara, anlaşarak, uzlaşarak, sulh olarak, uyuşmazlıkların çözümlenmesinin en akılcı yol olduğunun önerildiğini, yargı erkinin görevlileri olan hakim, savcı, avukat olarak adlandırılan bizlerden daha iyi görmektedir. Bu nedenle de zaman zaman bizleri kırmamak için, kendi doğrularından geçici olarak feragat anlamına gelse de bazı kanunları kaldırmakta buna karşılık genel yapısı ile sulhe ilişkin kuralları hep canlı tutmaktadır. Hatta, kendi amacına ulaşmak ve sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesini sağlamak için zaman zaman bizlerin geçici heveslerine bile olumlu bakmaktadır. Bu nedenle de, uygulanmayacağını bile bile Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gibi yasa maddelerini kabul etmektedir.

Bazı düşünürler, uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenmesinin ABD de başladığını söylemeye çalışmalarına rağmen bu düşünürler bile bu fikri savundukları kitaplarda, tarihsel değerlendirmeler yaptıklarında, sulhun insanlık tarihi ile birlikte başladığını dile getirmektedirler. Doğrusu da budur.

Gene bu düşünürler, başka ülkelerdeki gelişmeleri değerlendirmelerine rağmen, ülkemizdeki gelişmeleri değerlendirirken Cumhuriyet öncesini görmezden gelmektedir. Halbuki Osmanlı döneminde, kadılık sisteminin uygulamalarında, tarafların sulh olmalarının, kadılar tarafından önerildiği, bu yolun teşvik edildiği inkar edilemez bir gerçektir. Bu uygulamaları, o dönemin adliye kararlarının işlendiği resmi defterleri incelediğimizde görmekteyiz. Üstelik, o dönemde, tarafların sulh olabilmesi için, onlara sulhun kadı tarafından önerilmesinin yeterli olmayacağı, sulhun sağlanabilmesi için, tarafların dışında, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan, güvenilir kişi ya da kişilerin de çaba harcaması gerektiği düşünülmüştür. İşte bu düşünceden ötürü, kadı duruşmaya ara vermekte ve böylesi kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. (İnternet ortamında bulduğum ancak hangi dergide yayınlandığını tespit edemediğim Yardımcı Doç Abdülmecit Mutaf’a ait olduğu belirtilen “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane çözüm:Sulh Uygulaması” adlı yazıda, bazı karar örnekleri yer almaktadır.)

Sonuç olarak uyuşmazlıkların çözümünde, sulhun en iyi yol olduğunun, insanlığın başlangıcından bu yana kabul edildiğini, söylemek gerektiğine inanmaktayım. Benim kanıma göre TBMM de aynı düşüncede olduğu için, 6100 sayılı yasada sulhe yer vermiştir.

Uyuşmazlıkların yargı organları dışındaki çözümüne, ADR, AUÇ, Av.K.35 maddesine göre uzlaşma, arabuluculu yolu ile çözüm, gibi değişik adlar versek de bunların hepsi, sulh dediğimiz temel yapının içinde yer alan, değişik uygulama yollarıdır. Bu nedenle öncelikle sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümünü içimize sindirmemiz gerekmektedir. Yargıçların ve savcıların sulh yolu ile uyuşmazlık çözümüne sıcak bakmamasını anlayabiliyorum. Çünkü, bu yolun uygulanmaya başlaması ile yetkilerine ortak olacak kişiler doğacak, bir anlamda yetki kaybı başlayacaktır. Bunu bir an için, ilk çocuğun ikinci çocuğu kıskanması gibi değerlendirebiliriz. Ancak biraz yanılırız. Çünkü, ikinci çocuk dediğimiz sulh yolu, en az yargı organları tarafından dağıtılan adalet kadar eski bir yoldur. Bu nedenle ikizler arası kıskançlık demek daha doğru olur.

İçimize sindirmek gerektiğini söylüyorum, çünkü, kısa bir müddet için yaptığım yöneticilik görevi için aldığım eğitimlerde yetki kaybının kabul edilmesinin ne kadar zor olduğunun anlatıldığını bunun için pek çok eser yazıldığını hatırlıyorum. Ayrıca, ceza hukuku uygulamasında, uzlaşma ile ilgili kuralların nasıl değiştiğini ve bir savcı ile bir yargıç meslektaşımızın kitaplarında uzlaşmanın savcı kontrolünde yapılması gerektiğini savunduğunu bunu ABEM deki müşterek konferanslarında tekrarladıklarını, bu fikirlerinin avukatlara güvensizlikten kaynaklandığını da dile getirdiklerini biliyorum. Şikayetten vazgeçmenin de bir hak olduğunu, bu yolla da uzlaşmada elde edilen sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu, hatırlamamalarına da hayret etmekteyim. Cezadaki bu değişikliğin üstelik uzlaşma ile hiç bağdaşmayan şekilde oluşan bir değişikliğin, örneğin bir saat önce uzlaştırıcı olarak görev alacak kişinin bir saat sonra savcı olarak görev almasının ne kadar sakıncalı olduğunu anlatmaya bile gerek olmadığını,savcıdan ücret ve talimat alan kişinin uzlaştırıcı olarak güven vermeyeceğinin tahmin edilebilecek bir gerçek olduğunu biliyorum. Buna rağmen ceza uygulamasında bir değişiklik yapıldı ise bunun savcılar tarafından yetki kaybına gösterilen tepkiden geldiğine inanıyorum. Bu yüzden de içimize sindirmek gerek diyorum.

Ancak, avukatın tepkisini anlamıyorum. Çünkü, sulh yolunun gelişmesi ile avukat yetki genişlemesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Artık uyuşmazlığı tarafları temsil eden iki avukatın yanı sıra tarafsız olduğuna inanılan ve adına ne denirse densin sulh görüşmelerini yürüten bir avukat çözecektir. Böylece, yargıç ve savcılar devreye girmeden örneğin hepimizin şikayet ettiği duruşma kapısında köle misali beklemekten kurtularak çözüm üretebileceğiz. Hatta Yargıtay’ın “kaçak karar”larından da kurtulmak olanağını elde edeceğiz. Daha çabuk ve taraf iradesine daha uygun çözüm üretebileceğiz. Mesleğe yeni iş imkanı ve ekonomik katkı sağlayabileceğiz. Daha pek çok yararını görebileceğimiz bu sulh uygulamasından yararlanmamaktayız, hatta Av.K 35/A maddesini isteyerek çıkarılmasını sağlamamıza rağmen neden uygulamamaktayız? Bana göre kendimizden korktuğumuz için uygulamamaktayız. Üstelik buna birde kılıf bulduk. Eğer uygulamaya başlarsak, avukat olamayanlar hatta hukukçu bile olmayanlar arabulucu olabilecek böylece yargı bağımsızlığı zedelenecek, siyasi iktidar yandaşlarını yargının içine sokacak demeye başladık. Ben bu mazerete inanmıyorum. Sulh, bu siyasi iktidardan çok önce yasalarımızda vardı, o zaman neden uygulamadım ? Yoksa o gün de aynı şeylerden mi korktum ? O zaman ben hiçbir siyasi iktidara güvenmedim. Böyle dersem sen kime güveniyorsun bu ne biçim güvensizlik diye sormazlar mı ? Üstelik hala yasalarımda tarafların sulh olabileceği ve bunu isterlerse kendi aralarında isterlerse diledikleri kişinin yardım etmesi ile sağlayabilecekleri hüküm altına alınmış iken söylüyorsam, gerçekleri söylemiyorum demektir.Çünkü taraflar her hangi bir yasanın çıkmasına gerek olmadan ve devlet tarafından her hangi bir gruba ruhsat verilmeden de her hangi bir kişiden sulh görüşmelerini yönetmesini talep edebilir. Ya da dileyen kendini arabulucu olarak tanıtabilir ve sulh görüşmelerinin kendi yönetiminde yapılmasını sağlayabilir. Rahmetli Diyarbakır Kasap Odası Başkanının yaptığı gibi çok başarılı da olabilir o zaman ne yaparsınız ? Unutmayın ki, işçi ile işveren arasındaki aracılık konusu sadece işçi bulma kurumunun tekelinde iken insan kaynakları adlı şirketler bu tekeli yasa dışı olarak deldi, hapis cezalarına rağmen rahatça faaliyet sürdürdü, yasa sonra çıktı. Bugün dedektiflik şirketleri gazetelerde ve TV lerde konuk olmakta, söyleşi yapmaktadır. Bu yasak faaliyete karşı kim ne yapmıştır? Arada sırada detektiflik yasasında avukatlara da detektiflik hakkı verilsin demenin ötesinde bizler ne yaptık? Devrim kanunlarına aykırı bir faaliyet olan falcılık tüm hızı ile devam etmektedir, üstelik medyumluk adı altında maliyeye vergisini vererek çalışmaktadırlar. Kim ne yapmıştır? PTT nin tekeli THY kargo adı altında mektup taşıması ile delinmiştir. THY kargo servisine verilen mektup zarfları yerine büyük sarı zarfların yer alması dışında ne olmuştur ?

Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. O halde biz gerçekleri daha doğrusu korkumuzun neden kaynaklandığını görmemiz gerekmektedir.

Bana göre korkumuz bu işi başaramamaktan kaynaklanmaktadır. Çünkü taraflara sulh yolunu önermek için tarafın ne kazanabileceğini ve neye rıza göstermesi gerektiğini söylemek gerekecektir. Bu ise hukuku iyi bilmekle, karar verme yeteneğinin kazanılması ile mümkün olur. Üstelik bu kez istenmeyen durumların doğumunda kabahatli olarak gösterilecek hakim ya da Yargıtay bulunmamaktadır. Yanlış doğduğunda ya da istediğimiz karar oluşmadığında, temyiz hakkını elde ettik gibi sığınacağımız limanlar da yoktur. Baştan da söylediğimiz gibi, biz kendimizden korkmaktayız. Suçu atacak birilerini yaratmaktayız.

Suçlu üretene kadar, hukuku daha iyi öğrenmenin, karar verme yeteneğimizi arttırmanın, sulh ortamının olmazsa olmazları olan toplantının nasıl hazırlanması gerektiği, nasıl yönetilmesi gerektiği, uzlaşma toplantılarının mekanlarının nasıl olması gerektiği gibi pek çok konuyu öğrenmeye bakalım.

İstemezük demekle, yasaktır demekle, toplumun gereksinimlerini önlemenin mümkün olmayacağının bilinci ile sulh çatısı altında oluşturulan tüm çözüm yollarında en iyilerin avukatlar olduğunu, onların bu konuda marka olduğunu kanıtlayarak çözüme gitmemizin daha doğru olduğunu düşünüyorum ve bunu sizlerle paylaşıyorum. Eğer sizler de buna inanırsanız, hep birlikte bu yolda nasıl eğitim almamız gerektiğinin kararını vermemiz gerektiğine inanıyorum.

Sulh yolu ile ilgili bu açıklamalardan sonra tekrar başa dönerek, 6100 sayılı yasanın uygulanmasında da 1086 sayılı yasanın uygulanmasındaki ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanılacaktır dediğimiz yere geri gelelim.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK da sulhu tanımlayan bir madde yoktur, sulhun tanımı öğretide yapılmıştır. Bu nedenle, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 3742. sayfasına baktığımızda; “Sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma (fedakarlık, özveri) ile (yani sözleşme ile) dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.” diye sulhun tanımlandığını görmekteyiz.

Tarafların fedakarlıklarını değerlendirdiğimizde, eğer bu fedakarlığın tamamını davalı yaparsa buna davayı kabul, fedakarlığın tamamını davacı yaparsa buna davadan feragat dendiğini görmekteyiz. Tarafların sulh olabilmeleri için, yapılan fedakarlığın karşılıklı olması gerekmektedir. Yani sulh sözleşmesi karma yapılı bir sözleşme olup, hem davayı kabulü hem de davadan feragatı birlikte içermektedir. Olayı böyle değerlendirdiğimizde, sulh anlaşmasının görülmekte olan bir dava için yapılabilecek bir anlaşma olduğu ortaya çıkmaktadır. Bana göre, davadan önce ya da davaya ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sulh anlaşması yapmak mümkün ise de, bu şekilde sulh olmak için yapılan anlaşmaları, davada sulh olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Bu güne kadar yerleşen uygulamalarımıza göre, sulh anlaşması, mahkemede hakim huzurunda yapılabileceği gibi, tarafların mahkeme dışında anlaşmaları ile de yapılabilir. Hakim huzurunda yapılana mahkeme içi sulh ya da kazai sulh denmektedir. Diğerine ise mahkeme dışı sulh denmektedir.

Mahkeme içi sulh anlaşmasının 6100 sayılı kanunun 154/3-ç maddesine uygun olarak tutanağa geçirilmesi şarttır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre 1086 sayılı HMUK uygulaması döneminde, bu şarta uyulmamış olması halinde, geçerlik şartına uyulmadığı gerekçesi ile anlaşmanın kabul edilmediğini biliyoruz ( B.Kuru aynı eser sayfa 3753). Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Çünkü 1086 sayılı yasanın 151. maddesinin yazılımı ile 6100 sayılı yasanın 154/3-ç maddesinin yazılımı aynı nitelikte yani mutlaka bulunması gerektiğini emreder nitelikte olup, tutanağa ilişkin şartı her ikisinde de geçerlik şartı olarak kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.

Geçmiş uygulamalarımız ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, keşif sırasında yapılan sulhun da mahkeme içi sulh olarak değerlendirildiğini görmekteyiz.

Gene geçmiş uygulamalarımıza göre, resmi şekilde yapılması gereken, taşınmazlara ilişkin akitlerle ilgili olarak bir mahkeme huzurunda bir sulh anlaşması imzalanmış ise bu anlaşma geçerlidir. Ancak mahkeme dışı yapılan sulhler için bu kuralı uygulamak mümkün değildir.( aynı eser sayfa 3757)

Sulh ile birlikte dava sona erer. Sulhe dayalı olarak verilen mahkeme kararı HMUK 95. doğrultusunda kesin hüküm oluşturur. 6100 sayılı yasada bunun karşılığı 315.maddede yer almaktadır. Sulhe dayalı olarak verilen kararlarda ancak sulhun iradeyi sakatlayan nedenlerle gerçekleştirildiği iddia edilebilir ve bu konuda fesih davası açılabilir. Bu zaten genel bir kuraldır.

Mahkeme dışında yapılan sulhde tarafların iki türlü davranması söz konusu olmaktadır. Bunlardan birincisine göre, taraflar bu sulh sözleşmesini mahkemeye sunar ve tutanağa geçirilmesini talep ederler. Böylece sulh, mahkeme içi sulh haline dönüşür ve ona ilişkin kurallara göre uygulanma şansı elde eder.

Eğer mahkeme dışı sulhu taraflardan biri inkar ederse diğer taraf yasaların izin verdiği tüm kanıtlarla bu sulhun gerçekleştiğini kanıtlamak hakkına sahiptir.

Mahkeme içi sulhun oluşumunda, taraflar dilerse yargıç sulh anlaşmasını karar olarak oluşturur. Eğer taraflar böyle bir istemde bulunmaz ise, mahkeme sulh nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek karar verilmesine yer kalmadığına dair kararını verir. Mahkeme içi sulhe konu anlaşma İİK 38. Maddesi doğrultusunda ilam niteliğindedir.

Elbette sulh için anlattığımız tüm şeyler, sadece tarafların iradeleri ile karar vereceği konulara aittir.

Bu arada kısaca Avukatlık Kanunu 35/A maddesine değinmek isterim. Bu maddenin uygulanması ile oluşacak uzlaşmalarda, uzlaşmaya ilişkin karar dava açılmadan önce de alınabilecek niteliktedir. Uygulanacak harç ve masraflarda büyük indirimler vardır. Uzlaşma tutanağı ilam hükmündedir. Böylesi bir kolaylık varken neden dava açılır anlamak mümkün değildir.

HMUK ve HMKT Düzenlemesinde “Delil”

Av. Ender Dedeağaç

(Bu yazı www.inisiyatif.net sitesinde 07.09.2009 tarihinde yayınlanmıştır.)
Bir davanın hazırlanmasında taraf olarak en çok dikkat edilmesi gereken konulardan biri, delillerin toplanması, değerlendirilmesi ve mahkemeye sunulmasıdır. Çünkü bir dava dilekçesinde yer alan anlatım delil ile desteklenmiyorsa, bu dilekçe, kişinin soyut iddiasını içeren bir yakarma mektubu olmaktan öteye geçemez.
Bazı hukukçulara göre, Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısında (1) ki en büyük yenilik “ön inceleme”nin tasarıda yer almasıdır. Bana göre ise, en büyük yenilik, tasarıdaki delille ilgili düzenlemeler olup özellikle, delil bildirmeye zaman açısından, getirilen sınırlamayı yozlaştıran HMUK madde 217/2’nin tasarıda yer almamasıdır. Buna ilişkin nedenlerimi ilerideki satırlarım arasında sizlere sunacağım, şimdi ise elimden geldiğince, delil hakkındaki düşüncelerimi gerek HMUK gerekse HMKT açısından sizlerle paylaşmak istiyorum.
Kanımca dava, somut olayları soyut hukuk kuralları ile birlikte değerlendirip yorumlayarak, bir hakkın varlığını, hüküm vermeye yetkili kişi ya da kişilere kanıtlamaktır. Bu cümlemde iki eylem birlikte yer almaktadır. Bunlardan biri “değerlendirip yorumlamak” diğeri ise “kanıtlamak” eylemidir.
İşte bu yazımda, gerek yürürlükteki kanunda gerekse tasarıda yer alan maddeler yardımıyla kanıtlamak eylemi ile ilgili düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istedim.
Kanıtlamak eylemiyle ilgili temel hüküm, gerek eski gerekse yeni Medeni Kanun madde 6’da yer almaktadır. Eski Medeni Kanunda “herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebildiğimiz kanun hükmü yeni Medeni Kanunda “herkes kendi yararına olan konuyu kanıtlamakla yükümlüdür” diye özetleyebileceğimiz şekle dönüşmüştür. Bence, iki hüküm arasında biz uygulayıcılar açısından bir fark doğmamıştır.
İşte bu kanıtlama yükümlülüğü, usul kanununda kabul edilen delillerle yine kanunun belirlediği yönteme uyularak yerine getirilir. Usul kanununda ve tasarıda delilin bir tanımına yer verilmemiş ise de delilin nelerden oluştuğu ve nasıl sunulacağı, kime nasıl bir hak doğuracağı konuları hükme bağlanmıştır.
HMUK madde 238’e göre “Delil davanın halline tesir edebilecek münazaalı hususları ispat için ikame olunur” Tasarının 191. maddesi de aynı prensibi benimsemiş ve HMUK madde 238 ifadesi günümüz Türkçesine uygun bir şekilde kaleme almıştır. HMKT madde 191 “ispatın konusu” madde başlığını taşımakta ve “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir” sözcüklerinden oluşmaktadır.
HMUK madde 238’e göre delil taraflar arasındaki “münazaalı hususlar” için ikame olunur. HMKT madde 191’e göre ise “çekişmeli vakıalar” için delil gösterilir. Her iki kanun maddesi de tarafların anlaştıkları konularda delil sunulmasına gerek olmadığını ve delil sunulacak olan vakıanın uyuşmazlığın çözümüne katkısı olmasının şart olduğunu hüküm altına almıştır. Bu davranış kanunun diğer maddeleri ile de uyumludur.
Bilindiği gibi, özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde, ilk derece mahkemesindeki yargılama iki aşamadan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi tahkikat aşaması ikincisi ise muhakeme aşamasıdır. Bir mahkemenin toplu hakimli mahkeme olup olmaması,yargılamanın iki aşamadan oluşmasına etki etmemektedir. Ancak, toplu hâkimli mahkemelerde bu uygulama daha anlaşılır bir şekilde görülmektedir. Tahkikat aşamasında, taraflar dava, cevap, replik ve düplik dilekçelerini verdikten ya da bunlar için kendilerine tanınmış yasal süreleri geçirdikten sonra, tahkikat hâkimi, (eğer tek hâkimli mahkeme ise hâkimin kendisi tahkikat hâkimi sıfatıyla); HMUK madde 214’e göre, “davanın muhakeme ve hüküm için kafi derecede tavazzuh ettiğini” anlarsa, taraflara tahkikatın bittiğini bildirir ve muhakeme aşaması başlar.
Bir hâkimin çekişmeli vakıaları yeterince anlayabilmesi, kendisini bunları soyut hukuk kuralları ile yorumlayarak hüküm vermeye hazır halde hissedebilmesi için delil bildirme aşamasının geçmiş olması gerekmektedir. HMUK da bu mantık içinde hazırlanmıştır. HMUK madde 180/1’e göre, genel anlamda davayı ispatla yükümlü olan davacı, dava dilekçesine delillerini tek tek eklemekle ya da getirilmesi gerekenler için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür. HMUK madde 180/2’ye baktığımızda, ilk oturumda, davacıya, “Birinci fıkra hükmünün yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi halinde” on günlük kesin süre verileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu madde hükmüne göre, kesin mehil, 180/1 maddedeki hükmün yerine getirilmemesi ya da eksik yerine getirilmesi için verilmektedir. Hâlbuki delillerin dava dilekçesinde bildirilmesini hükme bağlayan kanun maddesi HMUK 179/3 maddesidir. Bu madde HMUK madde 180/2 kapsamında kalmamaktadır. Benim kişisel kanıma göre, dava dilekçesinde delillerini belirtmeyen davacının prensip olarak delilerini yeniden belirtme hakkı yoktur. Bu husus öğreti de tartışılan bir konudur. Adalet Bakanlığı’nın Teftiş Kurulu Başkanlığı web sayfalarında (2) yer alan “Hukuk Muhakemeleri Öneriler Listesi”sinde de aynı konu işlenmiş ve HMUK madde 180’in benim anladığım gibi anlaşılması gerektiği önerilmiştir. Ancak, uygulamada hala bir beraberlik sağlanmış değildir.
Kendim de uymamakla beraber, kişisel kanıma göre, delil bildirme işlemi davacı için dava dilekçesinde, davalı için ise HMUK madde 195’e göre cevap dilekçesinde yerine getirilmesi gereken yasal bir görevdir. HMUK madde 195’e baktığımızda, davalının bildirmekle yükümlü olduğu delilin, karşı delil olarak adlandırıldığını görmekteyiz. Çünkü menfi tespit davasında olduğu gibi, davalıya, özel olarak ispat yükü yüklenmemiş ise, ispat yükü davacıda olup davalı, davacının göstermiş olduğu delillerin gerçeği göstermediğini kanıtlamak için delil göstermekle yükümlüdür. HMUK madde 239’da bunu hüküm altına almıştır. Bu maddeye göre, “Delil ikamesiyle mükellef olan veya meşhur ve maruf bir vakaya isnat eden tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil ikame edebilir. Fakat mücerret bu talebiyle beyyinenin kendisine müteveccih olduğunu kabul etmiş addolunamaz”
Tarafların vermekle yükümlü oldukları dilekçeleri vermeleri ya da dilekçelerin verilmesi gereken yasal süreleri, dilekçe vermeksizin geçirmelerinden sonra, tahkikat hâkimi;
-
Bu dilekçeleri inceler (HMUK 214)
-
Tarafları veya vekillerini çağırarak davanın maddi olguları hakkında onları dinler (HMUK 213 ve 214/2)
-
Davanın ispatı için delil ikamesi lazım ise, bunun için iki tarafa uygun süre verir (HMUK 217/2)
-
Tarafların uyuştukları ve uyuşamadıkları hususları tespit eder (HMUK 216)
-
Tarafların gösterdikleri delillerden hangisinin kabul edildiğini karara bağlar (HMUK 218)
-
Tarafların talepleri halinde neticei müddealarını bildirmeleri için gereken süreyi verir (HMUK 357)
-
Tahkikatın bittiğini bildirerek dosyayı mahkeme başkanına sunar (HMUK 357)
Davanın bir bütün olarak değerlendirilmesi ana kuraldır. Ancak HMUK madde 221’e göre istisnai durumlarda, davanın bölünerek çözümlenmesi mümkündür.
HMUK madde 213’e göre, “davanın her aşamasında tahkikat hâkimi iki tarafı veya vekillerini” çağırabilmektedir. Kanımca bu madde hükmünü, tahkikat aşaması ile sınırlı olarak anlamak daha doğru olacaktır. Çünkü tahkikat hâkimi dosyayı mahkeme başkanına sunmakla görevini tamamlamaktadır. Ancak, HMUK 213. maddesi ile tahkikat hâkimine tanınan bu yetki, HMUK madde 75 ile genel olarak hâkime tanınan bir yetkidir. Bu yetki nedeni ile tarafların isticvabı, tahkikat aşamasından sonra da mahkemeye tarafından gerçekleştirilebilinir.
Yukarıda yer alan kanun maddelerinden anlaşılacağı gibi, delil bildirme dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile yerine getirilmesi gereken bir görev ise de, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerine göre, tahkikat aşamasında, hâkimin gerekli görmesi halinde, bu sürenin geçmesinden sonra da delil bildirilebilmektedir.
Yukarıda da yazdığım gibi, tahkikat hâkimi tahkikatın bittiğini taraflara bildirerek, HMUK madde 357 hükmü gereği, dosyayı mahkeme başkanına sunar. Benim düz mantığıma göre, kamu düzenini ilgilendirmeyen konularda, sadece taraflar arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü sağlayan davalar açısından, tahkikat hâkiminin tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirmiş olduğu delil dışında delil bildirmelerine izin vermesine olanak tanımamak gerekir. Halbuki yukarıda gördüğümüz gibi, HMUK 214/2 ve 217/2 maddelerinin tahkikat hâkimine tanıdığı yetkiyle taraflar, dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra da delil bildirebilmektedirler. Kanımca, HMUK madde 214/2 ve 217/2’nin vermiş olduğu yetki ile talep edilen delil, dava ve cevap dilekçesinde ki anlatım içinde yer alan delillerle sınırlı olmalıdır. Yoksa yeniden delil vererek, iddia ve savunmayı değiştirmek ve genişletmek şansı taraflara tanınmamalıdır. Zaten, HMUK madde 75’de yer alan “Hakim davanın her safhasında iki tarafın iddiaları hududu dahilinde olmak üzere kendilerini istima ve lazım olan delillerin ibraz ve ikamesini emredebilir” hüküm de bunu doğrular niteliktedir. Benim düşünceme göre, dava ve cevap dilekçesi ile delillerinin bildirilmesi taraflara bir görev olarak verilmiştir. Bu nedenle, bu aşamadan sonra delil bildirimi için konulan kanun maddeleri ancak istisnai ve elde olmayan nedenlerden kaynaklanmış hallerde ve büyük bir haksızlığı önleyecek nitelikte olmalıdır. Hâlbuki HMUK madde 244 hükmüyle, “ikame ve beyan olunan delillerin tamamen istima ve tetkikatından sonra” da delil bildirilmesine olanak tanıyarak hâkimin tarafların ispat yüküne müdahalesi gereksiz yere genişletilmektedir.
Yargılamada delil bildirme olanağı bunlarla sona ermemektedir. HMUK madde 378’in vermiş olduğu yetki ile mahkeme, yeniden delil sunulmasına izin verebilir. Söz konusu madde hükmüne göre; Mahkeme,
-
Hakikatin tezahürü için
-
Lüzum görürse
-
Tahkikat hâkimi canibinden istima olunan
-
Tanık ve ehlivukufu
-
Tekrar celp ve isticvaba
-
İki tarafın tahkikat huzurunda dermeyan ve ispat ettikleri hususatın yeni delillerle ispat olunmasına karar verebilir.
Buraya kadar yaptığımız değerlendirmenin sonucunda, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olmasına rağmen, tarafların dava ve cevap dilekçesinde bildirdikleri delillerle bağlı olmadığını, gerek tarafların talebi ile gerekse hâkimin resen vereceği kararla yeniden delil bildirme şansının var olduğunu görmekteyiz.
HMUK madde 306’ya göre de, dava ve cevap dilekçesinde yer almayan bir delilin bildirilmesi olanağı olduğunu görmekteyiz. Bu maddeye göre “Mahkemece muayyen bir hususatın ispatına karar verildikten sonra o husus hakkında üçüncü şahıs veya memuru resmi nezdinde diğer bir delil bulunduğundan bahisle ibrazı için mühlet talep olunursa davayı uzatmak maksadı ile veya ihmali fahiş neticesi olarak vaktiyle dermeyan olunmadığına hâkim kani olur ve hasım dahi talep ederse beyan olunan delilin tetkik ve istimaına karar verebilir”. Ancak bu maddede diğer maddelerden farklı bir husus olarak diğer tarafın olurunun aranmasını koşul olarak belirtildiği görülmektedir.
Tahkikat hâkimi ister, tarafları isticvap ederek isterse isticvap etmeye gerek görmeden, davanın yeterince aydınlandığı kanaatine vardığında, tahkikatın bittiğini taraflara bildirir (HMUK madde 214 ve 217). HMUK madde 217, bu bildirimin tefhim olarak yapılacağını hükme bağlamış olmasına rağmen HMUK madde 214’de bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Kanıma göre, HMUK madde 214’de isticvap için taraflar davet edilmediğine göre işin doğası gereği bu bildirimin yazılı olarak yapılması gerekir. Mahkemenin tek hâkimli ya da toplu hâkimli olması kanunun bu hükmünün uygulanmasına engel değildir.
Bu aşamadan sonra, tahkikat hâkimi, HMUK 217/2 maddesine göre delil gösterilmesi kararı da verebilir.
İster dava ve cevap dilekçesi ekinde olsun isterse HMUK un olanak tanıdığı bir başka yasal yolla sunulsun tüm deliller bir dizi pusulasına bağlanır. Tahkikat hâkimi sunulan bu delilleri değerlendirir ve bunlardan “tetkike şayan görülenlerin” dosyaya konulmasına, diğerlerinin iadesine karar verir (HMUK madde 242)
Gerek HMUK madde 242/2 gerekse Avukatlık Kanunu madde 2’nin son cümlesi tetkik edildiğinde, avukatla takip edilen ve edilmeyen davalarda başka yerden getirtilmesi gereken deliller için gereken müzekkerelerin hâkim tarafından yazılması ilkesinin benimsendiği görülecektir. Avukatlık Kanunu madde 2 ile avukata tanınan yetki, müzekkerelerin temini için duruşma gününün beklenilmemesini, taleple birlikte yazılmasını sağlar. Yoksa bu yetki, hâkim yerine karar verip, delilin getirilmesini sağlamayı içermemektedir.
Tahkikat hâkimi, tahkikat aşamasında, tanık dinler, gerek tarafların istemi ile gerekse resen vereceği kararla gerekli bilirkişi incelemesini yapar, muhasebeye muhtaç davalarla ilgili işlemleri ve başka mahkemelerde yapılması gereken delil toplama işlemlerini gerçekleştirir.
Tüm bunlardan sonra, HMUK madde 243 hükmü gereği, deliller aleni celsede tetkik olunur.
HMUK madde 240 gereği, hâkim, delilleri serbestçe takdir eder.
HMUK madde 218 gereği hâkim, kendisine sunulan delillerin hangisinin kabule şayan olup olmadığı konusunda karar verir. Hâkim, HMUK madde 219 gereği, bu karardan önce, resen ya da taraf isteği ile “murafaa” yapabilir.
Hâkimin delillerin kabulü ya da reddi konusunda vereceği karar aleyhine, esas davanın muhakemesinde itiraz olunabilir (HMUK madde 218 son cümle).
Yukarıda yer alan açıklamalarımın ışığında, delille ilgi incelememi HMKT açısından değerlendirmekte yarar görmekteyim.
HMKT ile HMUK arasında ki temel farklardan biri, HMUK un yargılamayı tahkikat ve muhakeme olarak ikiye bölmesine karşılık HMKT yargılamayı üçe bölmektedir. HMKT madde 142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.142 ile oluşturduğu ön inceleme kurumunu, tahkikat ve muhakemenin yanı sıra, yargılamanın bir aşaması olarak görmektedir. Kanımca, HMUK gerçek anlamı ile uygulanabilseydi ön inceleme adı ile bir kurum oluşturulmasına ve uygulanmaması halinde, tasarının madde 142 gerekçesinde de belirtildiği gibi, cezai hükümleri doğuracak şekilde kanun hükmü yazılmasına gerek olmayacaktı.
Ön inceleme ile ilgili düşüncelerimi daha önce bu sitede yayınlamış olduğum için bu konuyu atlayarak yazıma devam etmekteyim.
HMKT madde 194, MK madde 6 ile paralel şekilde kaleme alınmış olup ispat yükünün kimde olduğunu hüküm altına almıştır. Bu madde de MK da olduğu gibi ispat yükünün, yararlanan tarafta olduğunu belirtmektedir. HMKT madde 195 ise HMUK madde 239 hükmü ile paralellik göstererek, ispat yükünü taşımayan tarafın, sadece karşı ispat için diğer bir anlatımla, ispat yükü taşıyan tarafın sunduğu delilin hukuka aykırı, geçersiz ve benzeri nedenlerle değerlendirilemeyeceği konularında delil göstermesi, onun ispat yükünü yüklendiği anlamına gelmeyeceğini hükme bağlamaktadır.
HMKT maddeleri 124/f ve 134/e ile getirilen hükümlere baktığımızda, delillerin dava ve cevap dilekçesi ile bildirilmesinin zorunluluk olduğun görmekteyiz. Bilindiği gibi bu zorunluluk HMUK ta da bulunmaktadır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi HMUK ta yer alan bazı istisnai hükümler nedeni ile ve her hâkimin ve/veya her mahkemenin uygulamasındaki farklılık nedeniyle bu zorunluluktan gereken yarar sağlanamamıştır. İşte bu nedenle, tasarıyı hazırlayanlar tasarıya koymuş oldukları 150. madde ile dava ve cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, yeni delil gösterilmesini zorlaştırmışlardır. Söz konusu madde aynen “Taraflar kanunda gösterilen süreden sonra yeni delil gösteremezler. Ancak yeni delilin sonradan ileri sürülmesi yargılamayı geciktirme amacı taşımıyorsa veya süresinde ileri sürülememesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmıyorsa, mahkeme o delilin sonradan gösterilmesine izin verebilir” hükmünü içermektedir.
HMKT madde 124/f ve 134/e maddelerini değerlendirirken, HMKT madde 141 ve 146’yı da gözden ırak tutmamak gerekir. HMKT madde 146, HMUK un aksine, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesinden sonra başlamaktadır. Hatta aynı madde hükmüne göre, eğer tarafların oluru varsa, ön inceleme aşamasında bile iddia ve savunmanın değiştirilmesi ya da değiştirilmesi mümkündür. Bu nedenle, yeniden delil bildirme yasağının dava ve cevap dilekçesi ile mi? yoksa cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile mi? başladığının tartışılması gerektiğini hatta bu konuda tasarıya bir ekleme yapılmasının gerektiğine inanmaktayım.
“Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” madde başlığını taşıyan madde 198 gerekçesine baktığımızda, bu maddenin HMUK da olmayan bir madde olduğunu görmekteyiz. Söz konusu maddeye göre, tarafların dava ve cevap dilekçelerinde yer alan vakıaların delillere dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Üstelik taraflar vakıalarla deliller arasındaki bağlantıyı göstermekle yükümlüdür. Kanımca, bu madde, HMUK madde 179/3 ve HMKT madde 124/f ve 134/e’nin tekrarıdır. Ancak madde gerekçesinde de belirtildiği gibi HMUK düzenlemesine göre hazırlanan dilekçelerde yani bugünkü uygulamada, bu kurala yeterince uyulmadığı için anlaşılan taslağı hazırlayanlar tarafından “yok” kabul edilmiştir. Bu benim ve meslektaşlarım için bir ayıp olmakla beraber, gerek HMUK madde 218 gereğini yerine getirmeyen ve HMUK madde 388 /3 gereği, gerekçeli kararda delilleri tartışmayan hâkimlerin de kabahatinden kaynaklanmaktadır. HMKT düzenlemesinin yasalaşmasını beklemeden bu kuralların uygulanmaya konulması, yargılamaya sürat kazandıracak ve hakkın ve adaletin doğru olarak dağıtılmasına yardımcı olacaktır. Üstelik verilen kararı kontrol olanağı sağlayacağı için, bu kuralların uygulanması meslek mensubu olarak bizlerin ve toplumun yararınadır.HMKT madde 148 ve devamı maddelerinde, yargılamanın tahkikat aşaması incelenmiştir. Bu bölümde yer alan ve HMUK madde 217/1’e karşılık olarak hazırlandığı belirtilen HMKT madde 151 gerekçesini okuduğumuzda, HMUK madde 217/2 hükmü, tasarının başka maddelerinde düzenlendiğinden bahisle, tasarının bu maddesi içinde yer almamıştır. Benim sınırlı olanaklarımla yaptığım incelemede ise, HMUK madde 217/2’ye karşılık gelecek bir madde HMKT da yer almamıştır. Bilindiği gibi HMUK madde 217/2 tahkikat aşamasında hâkimin kararı ile delil bildirilebileceğini hüküm altına alan bir maddedir. Kanımca, HMKT madde 150/1 hükmündeki açıklık nedeniyle HMUK madde 217/2’yi karşılayabilecek bir hükme gerek yoktur
Her ne kadar HMKT madde 150/1 ikinci cümlesinde, yeniden delil gösterebilmek için bir olanak tanınmışsa da, tanınan bu olanağı yorumlarken HMUK madde 75’de yer alan “iki tarafın iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” hükmünü göz önünden uzak tutmamalıdır.
Tasarının gerekçesine göre, HMKT madde 37 hükmü HMUK madde 75 ile karşılamak üzere kaleme alınmışsa da, bana göre yetersiz kalmaktadır. Çünkü tasarıda yer alan “uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda” sözcüklerinin bana anlattığı ile “iki tarafı iddiaları hududu dâhilinde olmak üzere” sözcüklerinin bana anlattığı şeyler çok farklıdır. Bu nedenle, tasarıyı yorumlarken bu cümle varmış gibi yorumlamalı ya da en güzeli böylesi bir açıklamaya tasarıda yer verilmelidir.
HMKT madde 150/1 birinci cümlesindeki emrediciliğe rağmen HMKT madde 189/2 aynen HMUK madde 378’de olduğu gibi, tahkikatın bitip muhakemenin başladığı aşamada da, mahkemenin kararı ile tarafların yeni delil sunabileceğini hüküm altına almıştır. Madde metni “Toplu mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse tahkikat için görevlendirilen hakim tarafından dinlenen tanıkları ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilmemiş veya getirilmemiş olan delillerin verilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hâkimlerden birine de verebilir” şeklinde yazılmıştır. Bu yazılımdan benim anladığım, muhakeme, yani sözlü yargılama aşamasında, delil verilmesine karar verebilmesi için, söz konusu delilin, daha önce yani dava dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde, maddi vakıalar hakkında gösterilmiş olması gerekmektedir. Hâlbuki madde gerekçesine baktığımızda “Ancak bunun için bu delillerin daha önce gösterilmesinin mümkün olmaması veya tarafın bunu zamanında göstermeme konusunda kusurunun bulunmaması gerekir” cümlelerine yer verdiğini ve madde ile gerekçe arasında çelişki yarattığını görmekteyiz.
Gene HMKT madde 189/2 yazılımından ve gerekçesinden anladığıma göre, HMKT madde 189/2 gereği delil toplama işlemi ancak toplu hâkimli mahkemelerde mümkündür. Bu nedenle, tek hâkimli bir mahkemede, hâkim HMKT madde 188 gereği tahkikatın bittiğini ve sözlü yargılamanın başladığını bildirdikten sonra mahkemeden ayrılmış olsa, bu hâkimden sonra gelen hâkim ya da HMKT madde 189/3 gereği toplu mahkeme tahkikatın bittiğini bildirip sözlü yargılamanın başladığını tefhim ettikten sonra, heyette değişiklik olursa, yeni heyet, sadece HMKT madde 190 gereği sözlü yargılama yapacak ve hüküm verecektir. Kanımca, kanunun bu hükmü uygulamada aksamalara neden olacaktır. Yeni hâkim ya da heyet, bilgilenme şansını kullanamayacaktır.
Yeri gelmişken, HMKT madde 190/2 yazılımının, HMUK madde 376/2, 376/3 ve 377 ile karşılaştırılması halinde, HMUK düzenlemesinin sözlü yargılama için daha detaylı ve taraf yararına daha geniş hüküm içerdiğini söylemek zorunda kalırım. Çünkü uygulanmayan HMUK ilgili maddelerine göre, sözlü savunmada taraflara iki defa söz hakkı verilmesine rağmen yeni düzenlemede bu olanak kaldırılmıştır. HMUK düzenlemesinin bu avantajına rağmen, zaman darlığı mazereti gibi, “siz bu söylediklerinizi yazdınız niye tekrarlıyorsunuz” karşı koyması gibi nedenlerle, sözlü savunmaya ilişkin kurallar uygulanamıyorsa, bu davranış modeli Yargıtay’da bile benimsenmiş bir model ise, ben HMKT madde 190’ın uygulanmasını beklemediğimi üzülerek de olsa şimdiden söylemek zorunda olduğumu düşünmekteyim.
HMKT madde 201 ve 202’e baktığımızda, delillerin, mahkemede, hâkim tarafından, duruşma sırasında ve serbestçe değerlendirilmesine ilişkin ilkelerin tekrar edildiğini görmekteyiz.
HMKT madde 93/2 hükmü, kanımca, bu bölümde yer alan en güzel hükümlerden biridir. Bu yeni hükümle, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilin değerlendiremeyeceği ilkesini yüksek sesle dile getirilen bir hükümdür.
Değerli avukat, savcı ve hâkim meslektaşlarım, bizler tarafından uygulanmayan ve bu nedenle HMUK hükümlerinin uygulanmamasına dikkat çekmek için 5 Ekim 2009 da başlayan hafta boyunca cüppemin sol yakasına beyaz bir kurdele takacağım. Elbette arzum, herkesin usul kurallarına eksiksiz uyduğunu görmektir. Ancak, kuşkusuz bu arzumun gerçekleşmesi zaman alacaktır. Şimdilik sizlerinde bu eyleme katılmanızı en azından destek vermenizi arzuluyorum.

(1) http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0574.pdf ve http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss393.pdf adreslerinden tasarı metni ve komisyon raporlarını indirebilirsiniz.

(2) Bakınız http://www.teftis.adalet.gov.tr