Av. Ender Dedeağaç
Bu günlerde HMK ile ilgili her hangi bir şey
yayınlamak istemiyordum. Çünkü, tüm yayınladıklarımdan oluşan bir set
hazırlamak için çalışmaktayım. Ancak, yargılaması devam eden iki dosyamın içeriği
ve hukukçu bilirkişi olur mu? Sorusu üzerine yapılan tartışmalar nedeni ile “ön
sorun” hakkındaki düşüncelerimi, hayalen yarattığım olaylara dayalı olarak,
sizlerle paylaşmak istedim.
HMUK 222 vd maddelerinde yer alan ön sorun HMK 163
vd maddelerinde hükme bağlanmıştır. Her iki yasanın ön sorunla ilgili hükümleri
arasında benzerlik bulunmaktadır. Bu nedenle HMK nın genel gerekçesinde yer
aldığı gibi HMUK döneminin bilgi birikiminden de yararlanarak ön sorun kurumunu
değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Elbette bu konuda bir şeyler söylemeden önce,
elimdeki kitapları taramak gereğini duydum. Bunlarda ön sorunun, adeta başlık
olarak incelenmiş olduğunu gördüm.
Bunun üzerine, kendi dosyalarımda yaşadıklarımla
ve Yargıtay kararları ile öğrendiklerimi sizlere aktarmak gereğini duydum.
Bilindiği gibi, HMK, HMUK dan farklı olarak
“Yargılamaya hakim olan ilkeleri” de belirlemiş ve hüküm altına almıştır.
Bunlar arasında, usul ekonomisi madde başlığını taşıyan HMK 30 maddesi de yer
almaktadır. HMK 30. maddesi HMUK 77. maddesi ile aynı hükmü içeren bir
maddedir. Her iki yasada yer alan usul ekonomisi, Anayasamızın 138. maddesinde
ve AİHS 6. maddesinde dile getirilen adil yargılama hakkının HMK ya
yansımasından başka bir şey değildir.
HMK 30 maddesine baktığımızda, bu maddenin, hakime
;
-
Yargılamayı makul süre içinde
sonuçlandırmasını
-
Yargılamayı düzenli bir şekilde
yürütmesini
-
Gereksiz masraflardan kaçınmasını
Emrettiğini görürüz.
Kanımızca, yasada yer alan “gereksiz masraf” hem
tarafların hem de devletin yapmış olduğu masrafları kapsamaktadır Örneğin, hakimin,
başka yerden getirtilmesine karar verilen deliller, dosyaya kazandırılmadan. tahkikat
aşamasına geçerek, tarafları, mahkeme katibini, mübaşiri ve kendisini gereksiz
yere, duruşmada hazır bulunmaya mecbur tutması, zaman ve parasal kayba neden
olacağı için usul ekonomisi ile bağdaşır bir tutum olmadığı gibi, HMK 137/2
maddesine de aykırıdır.
Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi,
sadece HMK 147 vd maddelerinde yer alan görevlerini yerine getirmesi anlamına
gelmemektedir. Hakimin yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesi, gereksiz
masraflardan kaçınarak, makul sürede uyuşmazlığı karara bağlaması anlamına da
gelmektedir.
Yargılamayı gerektiren uyuşmazlılar, çok
bilinmeyenli denklem çözümünü andırmaktadır. Yani matematik bilgisini ve
becerisini gerektirmektedir. Zaten, geçmiş dönemlerin aksine günümüzde hukuk
fakültelerine girebilmek için üniversite giriş sınavlarında matematik sorularının
olması, bu gerçekten kaynaklanmaktadır.
HMK 163 maddesine göre, davaya ilişkin bir ön
sorun olması halinde, bunun öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir. HMK 163
maddesinin hükümet gerekçesine baktığımızda, HMK 163 maddesinin HMUK 222 vd
maddelerinin karşılığı olduğunun açıklandığını görmekteyiz. Ancak HMUK 222
maddesinde, HMK 163 den farklı olarak, ön sorunun tarafların talebi yanı sıra
hakimin de resen değerlendirme konusu yapabileceğinin ve öncelikle ön sorunu
çözüme kavuşturacağının hükme bağlandığını da görmekteyiz. Madde yazılımına
bakarak, bir an için, hakimin ön sorunu resen belirleyerek çözüme
kavuşturulmasına ilişkin olanağın HMK da yürürlükten kaldırıldığını düşünsek
bile, HMK 163 maddesinde yer alan, yargılamayı düzenli bir şekilde yürütmesine
ilişkin ve HMK 143/2 maddesinde yer alan, “ Hakim, muhakemeyi basitleştirmek
veya kısaltmak için resen veya taraflardan birinin talebi üzerine tahkikatın
her aşamasında, iddia veya savunmalardan birinin veya bir kısmının diğerinden
önce incelenmesine karar verebilir.” Hükmüne ilişkin değerlendirme, ön sorunun
hakim tarafından resen de inceleme konusu yapılabileceğini açıklamaya
yeterlidir. Ayrıca, HMK 143/2 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu maddenin
HMUK 221 maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz. HMUK 221 maddesi ise hakime resen inceleme
yetkisi vermektedir. HMUK da tahkikata ilişkin olan bu maddede, “tarafların
itirazat ve müdafadan” birini incelemesinden söz ediliyorsa da kişisel kanımıza
göre, itiraz ve müdafaa içeriğinden ön sorun yapılacak konuları da içermektedir.
Ayrıca HMK 138/1 maddesine baktığımızda, hakimin, ilk itirazları ve dava
şartlarını gerekirse dosya üzerinden
öncelikle karara bağlaması, HMK 142/1 maddesinde ise, dava şartlarının
yanı sıra hak düşürücü sürelerinde tahkikata geçilmeden karara bağlaması
gerektiğini görmekteyiz. İlmi ve kazai içtihatlarda zamanaşımı defi gibi
itirazların ilk itirazlardan olduğu kabul edildiğine ve bunlar ön sorun
olduğuna göre, hakim ön sorun incelemesini resen yapabilmektedir.
Nelerin ön sorun kabul edileceğine ilişkin olarak
Yargıtay kararlarını taradığımızda; öğretide nerede ise tek örnek olarak gösterilen
yetkiye ilişkin problemin yanı sıra ;
-
1 HD 23.01.2017 gün 2014/19431 E,
2017/371 K & 22 HD 15.06.2015 gün 2015/16602 E 2015/20675 K & 1HD 9.2.2015
gün 2014/2638 E 2015/1728 K& 1 HD 16.05.2013 gün 2013/6576 E 2013/7856 K
sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, davada feragatin hile ile elde
edildiği yolunda bir savunma varsa, bunun ön sorun olarak değerlendirileceği
-
4 HD 23.06.2016 gün 2016/1060 E
2016/8298 K & 4 HD 17.12.2012 gün 2012/13762 E 2012/19438 K sayılı
kararlarında, bir alacak davası sırasında davalının ölmesi halinde, mirasçılar
tarafından terekenin borca batık olup olmadığının ön sorun olarak
değerlendirilebileceği
-
3 HD 1.10.2014 gün 2014/5219 E 2014/12801
K sayılı kararında kaçak elektriğe ilişkin alacak davasında, taraflar arasında
geçerli bir sözleşmenin olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-
21 HD 18.01.2016 gün 2015/17587 E
2016/133 sayılı kararında, iş kazasına dayalı tazminat isteminde, olayın iş
kazası olup olmadığının ön sorun olarak incelenebileceği
-
4 HD 3.11.2011 gün 2010/9428 E
2011/11615 K sayılı kararında ilk itirazların ön sorun olarak incelenebileceği
-
2 HD 21.2.2017 gün 2016/25603 E
2017/1753 K sayılı kararında, davalının süre uzatım talebinin ön sorun olarak
değerlendirileceği ( 2 HD 15.01.2013 gün 2012/12566 E 2013/505 K sayılı vb
kararlarında yetki itirazının ön inceleme olarak karara bağlanmasının yanı
sıra, bunun davanın taraflarına tefhim yada tebliğinin zorunlu olduğu ifade
edilmektedir).
-
8 HD 19.09.2011 gün 2011/637 E 2011/
4437 K ve 11 HD 10.06.2002 gün 2002/5753 E 2002/5935 K sayılı kararlarına göre,
sahtecilik iddiasında sahteciliğin var olup olmadığı ön sorun olarak
incelenebileceği ( Buraya kadar sunulan tüm kararlar kazanci içtihat
bankasından alınmıştır)
de ifade edilmektedir.
YHGK 21.03.2012 gün 2012/1-1 E 2012/236 K sayılı
kararında (Kazanci içtihat bankası), murisler arasındaki tapu iptal ve tescil
davası sırasında, mahkemeye sunulan sulh sözleşmesinin hileye dayalı olarak
alındığına ilişkin iddianın ön sorun olarak incelenebileceğinin karar bağlanmış
olmasının yanı sıra, ön sorun ile ilgili, doyurucu bir açıklamaya da yer
verilmiştir.
&&&&&&&&&&&&&
Ön sorun konusunu daha iyi anlayabilmek için, hayali
olarak yarattığım, birkaç dosya üzerinden, değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Bir davada, limited şirket, müdür sıfatını taşıyan
tüzel kişi ortağın rekabetten kaynaklı sorumluluğuna yönelik dava açmıştır.
Bu davada öncelikle çözümlenmesi gereken mesele,
rekabet olarak belirtilen faaliyetlerin ne yada neler olduğu ve bunların
davacının faaliyet alanına girip girmediğidir. Çünkü işin doğası gereği,
rekabetten söz edebilmek için, yaptığınız bir işin/yada işlerin başkası tarafından yapılması şarttır. Sizin
yapmadığınız bir işin başkası tarafından yapılıyor olması sizi ilgilendirmez.
Eğer davacı ile davalının yapmış olduğu işler
birbirinin aynı ise, bu kez davalının bu işlerin yapmasının rekabet oluşturup
oluşturmayacağı konusunun aydınlığa kavuşturulması gerekmektedir.
Hayali olayımızda, davacı kendisi tarafından
yapılan hangi işlerin rekabet oluşturduğunu, dava dilekçesinde, somut bir
şekilde belirtmemiştir.
Bu nedenle, taraflar arasındaki uyuşmazlık, bu
konunun ön sorun olarak karara bağlanması ile çözümlenecek hale gelmiştir.
Karar vermek için, bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Dava bu aşamada ret
edilmelidir.
Hayalimizdeki olayı biraz değiştirelim. Bu kez,
davacının, rekabet oluşturan olayları, dava dilekçesinde gösterdiğini ve
bunlara ilişkin kanıtları sunduğunu düşünelim.
Bu hayali olayda, çözülmesi gereken ön sorun
olarak, davacının rekabet oluşturduğunu iddia ettiği olayların, gerçekten
davacı tarafından yapılıp yapılmadığının eğer yapılıyorsa, bu işlerin davacının
esas sözleşmesinde yapabileceği faaliyetler olarak tanımlanıp tanımlanmadığının
yanı sıra fiilen yapılıp yapılmadığının saptanması gerekecektir. Eğer, yapılan
bu değerlendirmede, davacının bu işleri yapabileceğinin esas sözleşmesinde yer aldığı
ve fiilen yaptığı saptanmış ise, bu kez, sıra, davalının aynı işleri, bu
işlerin esas sözleşmesine göre faaliyet alanına girip girmediğine
bakılmaksızın, gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin saptanmasına gelecektir.
Hayali olayımızda bu soruya da olumlu cevap verelim ve rekabet olduğu iddia
edilen olayların, davalı tarafından fiilen yapıldığının saptandığını kabul
edelim.
Hakim tarafından yapılan bu saptamalar nedeni ile
hakim, taraflar arasında bir rekabetin varlığını ön sorun olarak çözmüş ve bunu
ara kararında belirtebilecek hale gelmiştir.
Bu aşamadan sonra, zararın hesaplanmasına sıra
gelmiştir. Eğer zarar, hakimin genel bilgisi ile çözümlenecek nitelikte ise,
hakim hiç bilirkişiye başvurmadan zararı saptayabilecektir. Aksi takdirde,
bilirkişiye, rekabete konu işi/faaliyeti tanımlayarak, bu işin davalı
tarafından gerçekleştirilmiş olmasından kaynaklı davacının zararının
hesaplanmasını soracaktır. Hatta, zararın hesaplanmasında dikkat edilmesi
gereken hususlar varsa, bunları da açıkça belirtecektir.
Hayali olayımızı bu şekilde değerlendirdiğimizde,
hukukçu bilirkişiye gereksinim var diyebilir miyiz?. Elbette bu sorunun cevabı
hayır olacaktır.
Hayali olayımıza ilişkin yargılamada, taraf
delillerinin sunulmasından sonra, taraf dilekçelerinde yer alan maddi
vakıalardan hangilerinin uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gerektiğine
ve bu maddi vakıaların hangilerinin taraflar arasında çekişmeli vakıa olduğuna
ve de çekişmeli vakıalara ilişkin ispat
ve delil yükünün kimde olduğuna, bu yük doğrultusunda, yasanın delil sunmaya
olanak verdiği dilekçeler aşamasına kadar bu delillerin hangilerinin
somutlaştırıldığına ve yasal süre içinde dosyaya kazandırıldığına, karar
vermeden hatta ispat ve delil yükü ile yükümlü bulunan tarafın dayandığı maddi
vakıayı kanıtlaması halinde, karşı tarafın sunmuş olduğu ve karşı delil olarak
ifade edilen delillerin değerlendirilmesi sonucunda, ispat ve delil yükü ile
yükümlü bulunan tarafın yapmış olduğu kanıtlamaya itibar edilip edilmeyeceğine,
karar vermeden dosya bilirkişiye verilirse, elbette bilirkişi kurulunda hukukçu
bilirkişiye gerek duyulacaktır.
Kısaca, hayali olayımızda, davacının rekabete konu
olarak belirttiği iş, davacı ve davalı
tarafından gerçekleştirilen iş olup olmadığı saptanıp, bunun rekabet oluşturan
nitelikte olduğu ön sorun olarak çözüme kavuşturulmadan dosyanın bilirkişiye
verilmesi, kararı hukukçu bilirkişiye bırakmak yada en azından hukukçu
bilirkişinin hakimin kararında etken rol oynamasına olanak vermek anlamına
gelir. İşte yasalarımızın yasakladığı davranış budur. Yargılama yetkisinin
devri anlamına gelen bu davranışın devamını istemenin ne kadar doğru olduğunun
kararını sizler vereceksiniz.
Hayali olayımızda, davacı şirketin müdürlüğünü bir
tüzel kişinin yaptığını kabul ettiğimize göre, davalı olarak, müdür olarak
atanan tüzel kişinin mi yoksa bu tüzel kişi tarafından yasaya uygun olarak
belirlenen gerçek kişinin mi yoksa her ikisinin birlikte mi sorumlu olduğu
sorusunun da çözümlenmesi gerekmektedir. Bunun kararının da bilirkişiye
bırakılması düşünülemez.
Hayali olayımızda bu kez, müdürün, kendisine TTK
626 maddesine göre verilen yetki nedeni ile rekabet yasağından söz
edilemeyeceğini savunma olarak ileri sürdüğünü varsayalım.
Kanımca, bu kez uyuşmazlığın çözümünde, müdüre
böyle bir yetkinin verilip verilmediğinin saptanması, ilk önce incelenmesi ve
ön sorun olarak çözümlenmesi gereken maddi vakıa olarak karşımıza çıkmaktadır.
Eğer, bu soruya olumlu cevap veriyorsak, yani müdürün TTK 626 maddesine göre,
rekabetten sorumlu tutulmayacağına karar veriyorsak, bu ön soruna ilişkin karar,
aslında nihai karar olacaktır. Böylece, bilirkişiye gerek duyulmadan uyuşmazlık
çözümlenmiş olacaktır.
Eğer davacı tarafından böyle bir karar alınmamış
ise, incelenecek konuları sırası ile çözüme kavuşturmak gerekecektir. Yani
uyuşmazlığın her bir parçasını, ayrı bir ön sorun olarak değerlendirerek çözüme
gitmemiz gerekecektir.
&&&&&&&&&&&&&&&&&
Hayali olayımızda, mahkemenin, ilk iş olarak,
davalının hangi işleri yaptığını ve bu nedenle bankalarda ne kadar parası
olduğunu saptamaya ilişkin ara kararlar aldığını düşünelim.
Mahkeme bu kararı ile, uyuşmazlığın, makul sürede
bitirilmesine ilişkin yükümlülüğünü yerine getiremeyeceği gibi, davacı
mahkemenin bu kararı ile davalının mali durumunu ve piyasadaki konumunu
öğrenmiş olacaktır. Bu ise, şahsi verilerin ve ticari sırların, mahkeme eliyle,
hukuka aykırı olarak davacı tarafından öğrenilmesi anlamına gelecektir.
Hele dosya bu haliyle ve “iddia ve savunma
gözetilerek rapor hazırlanması” şeklindeki klasik ara kararla bilirkişiye
gönderilirse, bilirkişinin hukukçu olması elbette zorunlu hale gelecektir. Bu
durumda, bilirkişi, eğer dosyada davacı delilleri arasında, davacının faaliyet
alanını belirten ve davalının müdür olmasına rağmen rekabet yasağı ile
yasaklanmadığına ilişkin deliller yoksa, bunların dosyaya kazandırılması
yolunda ön rapor sunacak ve davanın uzamasına neden olacaktır. Yada, taraf
defter ve belgelerinin incelenmesine ilişkin ara karar varsa, kendi takdirine
göre, bunları inceleyerek, zarar hesabı yapmadan önce, ön sorunları çözmeye
çalışacak, hakim yerine karar alacak ve ön sorun çözecektir. İşte yasa
koyucunun yasaklamaya çalıştığı ve mahkemelerin/hakimlerin, hukukçu
bilirkişilerin delmeye çalıştığı yasak
bu yasaktır. Yoksa, yasa koyucu, aktüerya hesabı gibi, bir konuda, hukukçu
kökenli bir bilirkişi ile muhasebeci yada mühendis bir bilirkişi arasında fark olduğunu
kabul ederek, hukukçu aleyhine bir karar almış değildir.
Ön sorunun öncelikle çözümlenmesinin, ihsas-ı rey
olduğunu kabul etmediğimi peşinen söylemek isterim. Bu bloğda yer alan
“ihsas-rey ve sürpriz karar yasağı” başlıklı yazımda yer alan düşüncelerimi bir
kez daha tekrar ettiğimi hatırlatmak isterim.
&&&&&&&&&&&&&&
HMK 119/1.g maddesine göre, dava dilekçesi hazırlanırken,
davanın dayanağı olan hukuki nedenin de belirtilmesi gerekmektedir. Yasa
koyucu, HMK 71/1 maddesi hükmünde yer alan, herkesin kendi davasını takibe
hakkı olduğu gerçeğinden hareketle, davanın asıllar eliyle yürütülmesi halinde,
asılların hukuk bilgisinden yoksun olmalarını dikkate alarak HMK 33/1
maddesinde yer alan, hakim hukuku resen uygular kuralını koymuştur. Bu kural
mağduru korumak amacını taşımaktadır. Avukat, hakim gibi hukuk bilgisi ile
donatılmış olduğuna göre, mağduru koruyan bu maddeye sığınarak, dava yada cevap
dilekçesinin hukuki nedenler bölümüne “ilgili yasalar” yazmak hakkına sahip
değildir. Bu açıklamayı somut olayımıza uyguladığımızda, avukat dava
dilekçesini hazırlarken, hangi hukuk kurumuna dayandığını ve bu kurum gereği
hangi eda hükmünün uygulanmasını istediğini açıkça belirlemek zorundadır. Bu
zorunluluk bir yasa emri olmasa bile mesleki zorunluluktur.
Eğer davacı vekili, hukuki nedeni doğru belirlese
idi, dava dilekçesinde yer alması gereken maddi vakıaları mahkemeye sunarken,
davasını dayandırdığı hukuki nedenin unsurlarına göre seçerdi, Bu seçim yapılırken, HMK 194/1 maddesine uygun
olarak, “maddi vakıaları, ispata
elverişli şekilde somutlaştırırdı”. Üstelik seçmiş olduğu bu maddi vakıaları
hangi deliler ile kanıtlayacağını HMK 119/1.f HMK 194/2 maddeleri hükmüne uygun
olarak belirtirdi. Böylece maddi vakıalar ile deliller arasında yasa koyucunun
emrettiği bağlılık gerçekleşmiş olurdu. Eğer bilirkişi incelemesi istiyorsa,
hangi konuda ve hangi soruların cevaplanması için bilirkişi istediğini de
belirterek yasaya uygun davranırdı.
Bu yasal şartın yerine getirilmesi ile aynı
zamanda AİHS 6 maddesinde yer alan ve HMK
27/1 ve 27/2 de tekrarlanan, davalının hukuki dinlenilme hakkını kullanmasına da
olanak verirdi.
Davalı yan savunmasını yaparken yani cevap
dilekçesini hazırlarken, davacının dayandığı maddi vakıaların var olup
olmadığını yada bu vakıaların halen devam edip etmediğini yahut bu maddi
vakıalar karşılığında, davacının dayandığı hukuki nedene bağlı eda hükmünün
uygulanmasının mümkün olup olmadığını tartışmak ve de bunlara ilişkin delillerini
karşı delil olarak, mahkemeye sunmak hakkını kazanırdı. Davalı bu davranışı ile
davacının hukuki dinlenilme hakkının korumuş olurdu.
&&&&&&&&&&&&&&
Dosya bilirkişi incelemesine verilirken, HMK
273/1.b maddesi gereğince hazırlanması gereken soruların tarafların katkıları
ile hazırlanmış olması gerekir. Eğer, hazırlanan sorular yeterli açıklıkta
değil ise, HMK 278/2 maddesi gereğince bilirkişinin mahkemeden gereken
açıklamayı talep etmesi gerekir.
Somutlaştırma kuralını doğru anlıyorsam, bilirkişiye
sorulması gereken soruların öncelikle bilirkişi deliline dayanan daha sonra ise
karşı tarafın dilekçelerinde belirtilmiş olması lazımdır. Mahkeme dosyayı
bilirkişiye verirken sadece bu sorular arasından, davayı aydınlatacak olanları
saptayabileceği gibi, resen bilirkişiye gitmesine olanak veren HMK 266/1 ve
eksik hususlar için açıklayıcı soru sorma görevini yükleyen 281/2 maddeleri ve
de HMK 31 maddesine dayanarak soruları hazırlayabilir. Görüldüğü gibi, ön sorun
yolu ile, dosya bilirkişiye verilmeden önce, uyuşmazlığa ilişkin hukuki konular
çözüme kavuşturulmuştur. Bu nedenle, bilirkişi seçimi sırasında hukukçu
bilirkişiye başvurmanın gereği kalmamıştır.
&&&&&&&&&&&&&&&&
Türk Hukuk Sitesinde yer alan Sami Gören’in “usul
Ekonomisi İlkesi” adlı yazısında ifade edilen YHGK 10.04.1991 gün 15-91/202 E/K
, 30.11.1966 E 974 K 301 ve 15 HD 22.10.1992 1496/4892 sayılı kararları
incelendiğinde, usul ekonomisi gereğince uyuşmazlıkların en az gider/en kısa
süre/en az zorlukla çözümlenmesi gerektiğinin ifade edildiği görülecektir.
İncelediğimiz dosyada, ilk derece mahkemesi bu kararlarda ve öğretide
benimsenen şekli ile usul ekonomisine aykırı davranmıştır.
&&&&&&&&&&&&&&
&&&&&&&&&&&&&&
Bir başka hayali dosyamızda, işçinin haksız fesih
nedeniyle, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğinden ötürü dava açtığını kabul
edelim. İşveren feshin haklı olduğunu savunmanın ötesinde, işçinin dava
dilekçesinde beyan ettiği feshe konu maddi vakıaya, çıplak ücret ile
giydirilmiş ücrete ve işçinin çalışma süresine ilişkin bir itirazı olmadığına göre,
taraflar arasındaki davada, uyuşmazlığın çözümünde etkili olacak ve taraflar
arasında çekişmeli bulunan tek bir maddi vakıa bulunmamaktadır. Bu hayali
olayda, hakimin, ön sorun olarak, feshe konu olayın işçi açısından haksız fesih
olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğini saptaması ve ara karara
bağlaması gerekecektir. Ücretin parasal değerinde ve çalışma süresinde bir
çekişme bulunmadığına göre, hakim bu davada bilirkişiye başvurmadan çözüme
gitmek zorundadır. Çünkü, eğer, işveren açısından feshi haklı görüyorsa davayı
hemen ret etmelidir. Eğer, işverenin yapmış olduğu feshin haksızlığına karar
veriyorsa, dört işlemle yapılması gereken işlem sonucunda kıdem ve ihbar
tazminatını hesaplayarak davaya son vermelidir.
Halbuki günümüzde, hakim işveren tarafından
mahkemeye gönderilen işçinin sicil dosyası gelir gelmez, taraf tanıklarını
dinlemekte ve dosyayı bu hali ile bilirkişiye vermekte ve kendi yerine
bilirkişinin karar vermesine yada en azından bilirkişinin hakimin kararına etki
etmesine neden olmaktadır.
2018 yılı ocak ayı itibariyle hukukçu
bilirkişilerin, bilirkişi listelerinde yer almaması/çıkarılması yolundaki
çalışmaların yapıldığına ilişkin söylentilerin/açıklamaların yapıldığı şu
günlerde, Bakırköy 19 İş Mahkemesi
tarafından, bilirkişilik kanununun anayasaya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulduğu, sosyal medyada dolaşan haberden ve bu konudaki
mahkeme kararından anlaşılmaktadır.
Bu başvurunun hukuka uygun bir başvuru olduğunu
düşünmemekteyim.
Kanımca, Mahkemenin iptal isteği kabul görürse, Mahkemenin
iptal isteminde bulunduğu HMK 266/1, 268/2 ve Bilirkişilik Kanunu 3/8, 10/4,
12/6 maddelerinin yanı sıra, Anayasa Mahkemesi’nin HMK nın 279/4 ve Hakimler ve
Savcılar Kanununun 63/e maddelerini hatta HMK 46.1 de iptal etmesi gerekecektir.
Bakırköy Mahkemesi kararı olarak yayınlanan karara
baktığımızda, mahkemenin, ceza yargılamasında , ceza mahkemesinin olayda “haksız tahrik” olduğuna karar verdiğinin bu
nedenle, iş mahkemesi tarafından atanacak bilirkişi seçiminde, yapılacak
hesaplamaya haksız tahrikin nasıl etki edeceğinin de dikkate alınması için, kurulda
hukukçu bilirkişi bulunması gerektiğinin belirtildiği görülecektir.
Bakırköy Mahkemesi’nin bu görüşüne
katılmamaktayız. Çünkü, ceza mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet
kararlarında, hukuk hakimi, ceza hakiminin kabul ettiği delillerle bağlıdır.
Yoksa ceza hakiminin, bu delillere dayalı olarak yaptığı değerlendirme hukuk
hakimini bağlamaz.
Bu nedenle Bakırköy İş Mahkemesi, haksız tahrikin
varlığını değil, haksız tahrike neden olan maddi vakıanın var olduğunu kabul
edecek, kendi yorumunu ve takdir hakkını kullanarak kendi
davasını/uyuşmazlığını çözüme kavuşturacaktır.
Bilindiği gibi, anayasamız, hakimlerin karar
vermelerinde vicdanlarını dinlemeleridir derken, ceza hakimi yada hukuk hakimi
ayrımı yapmamıştır. Eğer, hukuk hakimi, kendisini ceza hakimine, mutlak o9larak
bağımlı hissederse, bu kez hukuk hakiminin vicdani kanaatinin hiç önemi kalmaz.
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
Her ne kadar Bakırköy İş Mahkemesi’nin kararı ile
ilgisi yoksa da, sahteciliğe konu olaylarda ve özel hukuk uyuşmazlığından
kaynaklı olaylarda, ceza hakiminin hukuk hakiminin kararı ile bağlı olduğunu
unutmamak gerektiğini belirtmekte de yarar görmekteyim.
&&&&&&&&&&&
Eğer mahkemeden çözümünü beklediğimiz bir uyuşmazlığın, bizzat hakim tarafından ve seri olarak çözüme kavuşmasını istiyorsak, ön sorun kurumunu ve bilirkişi delili gösterirken somutlaştırma kuralını uygulamamız gerektiğini düşünmekteyim.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder