HUKUKİ MÜTALAA UZMAN GÖRÜŞÜ MÜDÜR?

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargıtay 11 HD 26.12.2016 gün ve 2016/6289 E 2016/9804 K sayılı kararını (Kararara.com) incelediğimde, söz konusu kararın HMK da yer alan hükümlerle bağdaşmadığını gördüm. Bu nedenle de bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini, hissettim.

Söz konusu karara göre, hukukçular tarafından hazırlanmış olan “hukuki mütalaa” uzman görüşü olarak kabul edilmelidir. Buna katılmak mümkün değildir.

Uzman görüşü, ilk kez HMK 293 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, “Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hallerde bilirkişiye başvurulmasına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları mümkündür. Böylelikle özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz.

Madde gerekçesinden açıkça anlaşıldığı gibi, “özel ve teknik konularda” görüş bildirecektir. Bu durumda, sorulması gereken soru, bir uyuşmazlık konusunun tamamı yada bir bölümü, için hukuki görüş/mütalaa, özel ve teknik bir konuyu mu oluşturmaktadır?. Hukuki görüş içeriğinde yer alan açıklamaları, mahkemenin “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” hallerden sayması mümkün mü?. Diğer bir anlatımla, söz konusu hukuki mütalaa içinde yer alan, bilgiler, yargılamayı yapan hakim tarafından HMK 266 maddesinde ifade edilen “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kaldığını mı kabul edilmektedir?

Acaba yasa koyucunun madde gerekçesinde, ”..tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları…” şeklindeki açıklaması, tarafların, bilirkişinin verdiği yada vereceği, bilirkişi raporunda yer alan görüşle yetinmeyip, bilirkişinin görüş bildirdiği yada bildireceği konularda, kendi seçtiği bir uzmandan görüş alabileceği anlamına gelmemekte midir?

Üstelik yasa koyucu burada, bilim insanından, demek yerine, “uzmanından bilimsel görüş” alınmasının gerektiği fikrini benimsediğine göre, uzman görüşünün mutlaka akademik unvanı olan kişilerce hazırlanmayacağını, konusunda uzman olan, en azından dosyada yer alan uyuşmazlıkta ki özel ve teknik konularda kendisine sorulacak olan sorulara, bilimsel nitelikli cevap verecek kişilerin görüşlerinin de uzman görüşü olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Yukarıda ki soruların cevabını aradığımda, yasa koyucunun, uzman görüşünü, mahkeme hakiminin “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konular…” dışında kalan konular için bilirkişiye gitmesinin paralelinde, yargılama hakiminin takdiri delil olarak değerlendirmesi olanağı olan, taraflara hak tanınmış bir kurum olarak benimsediğini, anlamaktayım.

Yasa koyucunun özel ve teknik bilgiden ne anladığı ise, HMK 266 maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Bu açıklamaya göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir”, “…teknik bilgi ile kastedilen ise, fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum yada kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlarda, teknik bilgi kavramının kapsamı içinde yer alır..”.

Kanımca, uzman görüşüne ilişkin HMK 293 maddesinin, yasanın bilirkişiliğin sınırlarını çizen HMK 266 maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Çünkü yasa koyucu gerek uzman görüşünü düzenleyen HMK 293 maddesinde gerekse bilirkişiliği düzenleyen 266 maddesinde, uzmanın ve bilirkişinin sadece  özel ve teknik bilgi gerektiren konularda, mahkemeye yardımcı olmak üzere görüş bildireceğini kabul ettiği tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır.

Olayı bir kez de, Bilirkişilik Kanunu açısından değerlendirmekte yarar vardır. Söz konusu kanunun 3 maddesinde yer alan hükme göre, “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz”. Üstelik bu kanunun diğer maddelerine baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilere özel eğitim vererek, sınava tabi tutarak, ruhsat vererek, onları bir meslek olarak kabul ettiğini söylemek zorunda kalırız. Kanımca, yasa koyucu, bu çözümü oluştururken, hakime yardımcı bir mesleğin oluşmasını amaçlamıştır. Bu amacını dile getirirken bile, “Bilirkişi….hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” Hükmüne yer vererek, HMK 266 maddesinde yer alan “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz” tekrar etmiştir. Bu tekrar, yasa koyucunun, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağına ilişkin görüşünü kabul ettiğini açıklamaya yetmektedir.

Yasa koyucu, hukuki konularda, bilirkişiye başvurulmayacağını, HMK 266 maddesinin gerekçesinde yer alan “Ancak, yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukuki bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirlemesi nedeniyle, 270 inci maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Açıklaması ile tartışmasız bir şekilde dile getirmiştir.

O halde, her ne kadar HMK 293 maddenin içeriğinde yer almasa bile madde gerekçesinde yer alan “özel ve teknik” bilgi için uzman görüşü alınabileceğine ve de bunun bilirkişi raporu gibi değerlendirileceğine ilişkin açıklama nedeniyle ve de HMK 33 maddesinde yer alan “hakim hukuku resen uygular” kuralı nedeniyle, hukuksal nitelikli görüşlerin uzman görüşü olmadığını kabul etmek gerektiğine inanmaktayım.

O halde, hukuk dalında çalışan akademisyenlerden alının görüşleri nasıl değerlendirmek gerekecektir ?

Kanımca bu görüş, eğer, dilekçeler aşamasında alınmış ise bunları, tarafın yapmakla yükümlü olduğu ancak, yapılmasa bile hakim tarafından resen yapılacağı HMK 33 maddesinde yer alan hukuki görüşün HMK 119/1.g ve 129/1.f kapsamında mahkemeye sunulması olarak değerlendirmek gerektiğine inanmaktayım. Diğer bir anlatımla, hukuki görüş veren kişi yada kişilerin bu konudaki makale yada kitaplarını nasıl dilekçelerimizde, referans olarak gösteriyorsak, onlardan alınmış hukuki görüşleri de dayandığımız hukuki nedene ilişin referans olarak sunmalıyız.

Bilirkişi raporlarında, HMK 266, 279 ve Bilirkişilik Kanunu 3 maddesi hükmü gereği, hukuki konulara değinemeyeceğine ve sadece HMK 273 maddesi hükmü gereği, hakimin, tarafların da görüşünü alarak sorduğu sorulara cevap vermekle yükümlü olduğuna göre, hukuki görüşün bu aşamada alınması ve mahkemeye sunulmasında bir yarar görmemekteyim. Çünkü, bilirkişi raporuna itiraz başlığını taşıyan HMK 281/1  maddesine göre, tarafların itirazları sadece “eksik gördükleri hususların tamamlattırılması” ve “belirsizlik görülen hususların açıklattırılması” ile sınırlandırılmıştır. Kanımızca, bilirkişi raporunun delil olarak değerlendirilmesi, HMK 185/3 madde kapsamında kalan, “tahkikatın tümü hakkındaki açıklamalar” aşamasında ve son şans olarak HMK 186 maddesinde yer alan sözlü yargılama aşamasında mümkündür.

Kanımızca, HMK 141/2 maddesinin gerekçesinde belirtildiği, “İkişer dilekçeden sonra, hangi ad altında olursa olsun verilecek dilekçeler, sınırlama ve yasak kapsamında kabul edilmelidir”. Olayı bu boyutu ile değerlendirdiğimizde, tarafın “hukuki sebep” le ilgili açıklaması anlamına gelen hukuki görüşün, ancak tarafa tanınmış dilekçeler kapsamında sunulması gerektiğine inanmaktayım.

Özel ve teknik bilgiyi içermeyen bir uzman görüşünün mahkemece değerlendirilmesinin Hakimler ve Savcılar Kanununun 63/1.e maddesinde belirtildiği gibi, gereksiz yere bilirkişiye başvuru olarak kabul edilmesi ve hakime uyarma cezası verilmesi gerektiğine inanmaktayım.

Hukuki mütalaa alınırken, üniversitelerin bünyesinde yer alan döner sermaye yerine bir bilim dalında bilim insanı olarak yetişmiş kişiden mütalaa almayı anlamamaktayım. Çünkü, döner sermayeden alınan hukuki görüşte, değişik bilim dallarında, yetişmiş bilim insanlarının görüşü yer alacağı için, kanımca olayın değişik boyutları incelenmiş olacaktır.

Söz konusu karada katıldığım ve titizlikle uygulanması gerektiğine inandığım bir hususa da değinmek isterim. Yargıtay kararında, uzman görüşünün, ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmemiş olması eksik incelemeye dayalı olarak bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir. Kanımca, gerçekten hukuk ve genel bilgi ile çözümlenmesi gereken konular dışında kalan özel ve teknik konularda alınmış bir uzman görüşü, taraf delilidir. Bu nedenle de hakim HMK 297/1.c hükmü gereğince, “….çekişmeli vakıaları, toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini…” gerekçeli kararında göstermek zorundadır. Kanımca, bu konuda yeterince açıklık taşımayan ilk derece mahkemesinin kararı, gerekçe içermeyen karar olarak değerlendirilmelidir.

Uç bir değerlendirme olduğunu biliyorum ama, söylemeden edemeyeceğim bir husus, HMK 297/1.c hükmünde yer alan hususları içermeyen bir gerekçeli karar, gerekçeli karar olarak kabul edilmemeli, taraflar zaman sınırlaması olmaksızın kanun yoluna başvurabilmelidir.

Uzman görüşü hakkında daha önce yazmış olduğum yazılarda, hukukçunun uzman görüşü yazabileceğini yazdığımı unutmadım. Ancak, bunun hata olduğunu kabul ediyor ve özür diliyorum

ek 

Kararara.com da yayınlanan Yargıtay 19 CD 10.06.2019 gün ve 2019/23974 E 2019/9339 K sayılı kararına baktığımızda, Yargıtay'ın konkordatoda karşılıksız çeklerle ilgili olarak bilimsel görüş aldığını ve buna bilirkişi görüşü yerine bilimsel görüş dediğini belirtmekte yarar görmekteyim.,