BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA BOZMADAN SONRA ARTIŞ YAPILABİLİR Mİ ?

Av. Ender Dedeağaç

Bir meslektaşımın Yargıtay 17 Hukuk Dairesinin 16.03.2016 gün ve 2015/15309 E , 2016 / 325 K sayılı kararını benimle tartışmak istemesi, çoktan beri üzerinde düşünmediğim HMK 107 maddesinde hükme bağlanan “Belirsiz alacak ve tespit”  davası hakkında yeniden düşünmeme neden oldu.

Meslektaşımın sorunu, belirsiz alacak davasında davacının lehine yapılan, bozmadan sonra, nasıl bir tutum izlemesi gerekeceği noktasında toplanmaktadır.

Somut olayımızda, davacı, bir trafik kazasında ölen çocuklarından ötürü, anne ve baba destekten yoksun kalma tazminat istemini, belirsiz alacak ve tespit davası olarak açmıştır. İlk derece mahkemesi, bu istemi incelemiş ve öncelikle dava türünün belirsiz alacak ve tespit davası olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bunu takiben, davacının yoksun kaldığı desteğin hesaplanması için bilirkişiye başvurmuştur. Davacı yan, bilirkişi tarafından belirlenen tazminat miktarına, itiraz ederek tazminat miktarının artırılmasını talep etmiş ise de ilk derece mahkemesi yeterli bulmuş  ve kararını bu rapor doğrultusunda oluşturmuştur. Bilirkişiye göre, miras bırakanın eğitim dönemi devam ettiğinden ötürü, tazminat hesabına esas olarak asgari ücretin alınması gerekmektedir.

Yargıtay söz konusu kararında, davacı mirasçıların, eğitim ve sosyal durumlarını gözeterek miras bırakanın üniversite eğitimi almasının olası olduğunu kabul etmiş ve tazminata esas değerin asgari ücretin üzerinde bir değer esas alınarak hesaplanması gerektiğine karar vermiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesinin TMK 4 maddesine göre, takdir hakkını kullanarak, dosyayı karara bağlaması için bozma kararı vermiştir.

Kanımıza göre, Yargıtay kararını TMK 4 maddesinin yanı sıra TBK 50 maddesine de dayandırabilirdi. Üstelik bu davranış, hukukun uygulaması alanında yapılan seçimin daha doğru olmasına neden olurdu. Çünkü uyuşmazlık haksız fiilden kaynaklı bir tazminat istemi olup öncelikle, TBK hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Ancak Yargıtay’ın takdir hakkının ilk derece mahkemesinde olduğunu kabul etmiş olup ilk derece mahkemesinin yetkilerini gasp etmemiş olmasının hukuka uygun bir davranış olduğunu belirtmek isteriz.

Belirsiz alacak davasının açılabilmesi için, HMK 107 maddesine göre, alacaklının  “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu haller…” in varlığı gerekmektedir. Yerleşmiş yargı kararlarına göre, alacak, mutlaka bilirkişi tarafından saptanması gereken bir alacak ise yada hakimin takdirine göre belirlenecek bir alacak ise veya davacının dışında kişi ve/veya kuruluşların vereceği bilgi ile belirlenebilecek alacak ise, belirsiz alacak davası açılmasına olanak vardır.

Somut olayımızda, zararın saptanmasında, bilirkişi incelemesinin yapılmasının yanı sıra hakimin TMK 4 ve TBK 50 maddelerine göre, takdir hakkını kullanması söz konusu olduğuna göre, davanın HMK 107 maddesine göre belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılmasında yasaya aykırılık söz konusu değildir.

Belirsiz alacaklarda, alacağın ne zaman ve nasıl belirli hale geleceğini yasa koyucu belirtmemiş, bunun belirlenmesini yargıya bırakmıştır. Bu belirlemenin nasıl yapılacağı, hala sağlıklı bir şekilde ifade edilmediği için, bu problem, belirsiz alacak davalarının baştan beri süre gelen problemlerinden biri olmaya devam etmektedir. Belirsizliğin dosya sunulan bilgi ile yada bilirkişi raporu ile giderilmiş olması halinde, hakimin tahkikat aşaması bitti sözlü yargılamaya geçiyorum, açıklaması ile, belirsizliğin hakim açısından giderildiği anlaşılacağı için, bu aşamada artırım yapılabilir. Hatta örtülü nitelikte bir ara karar olan bu beyan üzerine, hakimin davayı belirgin hale getirdiğini kabul ettiği delilin, kabul edilebilir bir delil olup olmadığı savunması bile yapılabilir. Çünkü, 185 maddesi hükmüne göre, ister toplu mahkemeler olsun isterse tek hakimli mahkemeler olsun, mahkeme, sözlü yargılamaya başlamış olmasına rağmen tahkikat aşamasına geri dönebilir.

HMUK döneminde yasada yer almasına rağmen uygulanmayan HMUK 218 ve 219 maddelerinin uygulanmasının yararlarını anlamak için, bu problemi yaşamak gerekirmiş. Söz konusu madde emrine göre, hakim tahkikat aşamasında kabul edilen delil ile kabul edilmeyen delili bildirmekle yükümlü iken bu maddeye HMK da yer verilmemiştir.

Bilindiği gibi, belirsiz alacak davası bir eda davasıdır. Dava açılırken, dava değeri olarak gösterilen, “asgari miktar” davacının ilk eda talebini oluşturmaktadır. Bu nedenle, HMK 107 maddesinin madde başlığı “Belirsiz alacak ve tespit davası” olarak ifade edilmiş olmasaydı bile, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz alacak davasının içinde de bir tespit davasının yer aldığının kabul edilmesi gerekmektedir.

Belirsiz alacak davası ile genel anlamda eda davaları arasında üç temel farklılık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, belirsiz alacak davası açıldığı anda, hak düşürücü süre ve zaman aşımı hesaplaması sona erer, yani bu tarihten sonra, yapılacak olan artışta, zaman aşımı ve hak düşürücü süre hesaplanamaz. İkincisi ise, genel anlamda eda davalarında, davanın kısmi dava olarak açılması halinde, netice-i talep olarak belirlenen değerin artırılması için ya  ıslah hükümlerinden yararlanılacaktır yada ek dava açılacaktır. Halbuki belirsiz alacak davasında bu iki hukuk kurumuna başvurmaksızın, bedelin artırıldığını beyan edip gereken harcın yatırılması ile netice-i talep, belirgin hale gelen değere tamamlanabilir. Üçüncü ve kanımızca en önemli fark, belirsiz alacak davası açmak ve talebin artırılması hakkı sadece davacıya tanınmıştır. Kısmi dava içinde yer alması olası, ıslah ise, davanın tüm taraflarına tanınmış bir haktır. Taraflar bu hak ile dava sebebini bile değiştirebilmektedir.

Kısmi dava niteliğinde açılan ya da bakiye alacaktan açıkça feragat edildiğini belirten bir ifade kullanılmaksızın açılan davalarda, davacı, yargılamanın her hangi bir aşamasında yada kararın kesinleşmesinden sonra bakiye alacağını talep edebilir. Davanın isminden de anlaşılacağı gibi bu dava türünde davacı, uyuşmazlığa konu dava değerinin tamamını bilmesine rağmen, belirli bir kısmını dava konusu yapmış bakiyeyi dava dışında tutmuştur (Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, sayfa 1515 vd). HMK 341/3 ve 4 maddelerine baktığımızda da davacının alacağın tamamını bilmesi gerektiği sonucuna ulaşmaktayız. Halbuki belirsiz alacak davasında, alacaklı, alacağının belirleyememektedir.

Belirsiz alacak davasında, alacak belirlendikten sonra, davacı, davanın her hangi bir aşamasında, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Halbuki, kısmi davada, davacı, HMK 171/1 maddesi hükmü gereği, ancak tahkikat aşamasının sonuna kadar, ıslah yolu ile alacağının bakiyesini talep edebilir.

Belirsiz alacakta, bozmadan sonra artırma yapılamayacağını benimseyenler genelde ıslah ile ilgili olan bozmadan sonra ıslah yapılamaz hükmünü içeren YİBBGK 6.5.2016 gün VE 2015/ E 2016/1 K kararına ve bu karar öncesi YİBBGK kararına dayanmaktadır. Islah ile artırma ayrı ayrı hukuk kurumu/düzenlemesi olduğuna göre, söz konusu YİBBGK kararlarına dayanmak kanımızca olanaksızdır. 

“Davanın ıslahı” ile “talebin artırılması”, iki ayrı hukuk kurumudur. Bunları birbiri yerine kullanmak hatadır. Islah HMK 176 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Maddeyi doğru anlayabilmek için, madde gerekçesini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesi aynen aşağıya alınmıştır.

1086 sayılı Kanunun 83 üncü maddesi hükmü esas olarak kabul edilmiş, ancak anlaşılmasını kolaylaştırmak için ifadesi değiştirilmiş ve iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Taraflar, daha önce olduğu gibi, ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebileceklerdir. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi, örneğin; daha önce belirttiği ödünç sözleşmesi sebebini değiştirip, sebepsiz zenginleşme sebebine dayanabilecektir. Keza, davacı dava dilekçesinde belirttiği vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması, örneğin daha önce istediği ellibin Türk Lirasını yüzbin Türk Lirasına çıkarması mümkün olduğu gibi, talebini değiştirmesi de mümkündür, aynen talep ettiği otomobilden vazgeçip, ıslah yolu ile değerini isteyebileceği gibi, otomobilden tümüyle vazgeçip, ıslah yolu ile bilgisayar istemesi de mümkündür. Aynı şekilde davalı da, vermiş olduğu cevap dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları tümüyle de değiştirebilecektir.

Maddeyi özet halinde değerlendirirsek, taraflar bu kuruma göre, tahkikat aşamasının sonuna kadar ve sadece bir defa kullanabileceği ıslah hakkı ile, usul işlemlerini değiştirmek şansına sahiptir.

Belirsiz alacağı daha iyi değerlendirmek için, maddenin ikinci fıkrasının gerekçesine baktığımızda;

“Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir.” açıklamasının yer aldığı görülmektedir.

Gerekçede belirtildiği gibi, bu hakkın kullanabilmesi için, yargılamanın her hangi bir aşaması sınır olarak gösterilmemiştir. Islahta olduğu gibi tahkikat aşamasının sonuna kadar diye bir sınırlama yoktur. Burada yer alan, “tahkikat işlemleri sonucu” ifadesi, artırma işleminin, tahkikat aşaması sona erinceye kadar yapılabilecek bir hak olduğu anlamında yorumlanamaz. Bu ifade, belirsizliğin giderilmesi söz konusu olabilecek bir yargılama aşamasını örnek olarak belirlemekten öte bir fonksiyona sahip değildir. Bu görüşümüzü kuvvetlendirmek için, hakimin takdirine ilişkin belirsiz alacak davalarında, takdirin, tahkikat sonucu yerine sözlü yargılama aşamasında belirlendiği düşünürsek, artırımında bu aşamada yapılması gerektiğini söylemek zorunda olduğumuzu ifade etmek gerekir.

Gerekçenin ikinci paragrafını incelediğimizde “Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. Gerekçenin bu bölümünde, davacının belirlenen alacağın bir kısmına ilişkin artırma istemini yaparak, davayı kısmi eda davası haline dönüştürüldüğünün kabul edilmesi ve bundan sonraki yargılama aşamalarında, kısmi dava için uygulanması gereken kuralların uygulanmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir.

Kişisel kanımıza göre, belirsiz alacak davasından kaynaklanan artırım hakkının kullanılmasından sonra oluşan kısmi davada da ıslah hükümleri uygulanabilmelidir.

Gene kişisel kanımıza göre, davanın belirgin hale gelmesi, tüm eda davalarında olduğu gibi, belirsiz alacak davasında da bulunan tespit içeriğinin sonucunda oluşmaktadır. Bu nedenle, hakimin, davanın retti yada kabulü anlamına gelmeyecek şekilde, bu tespiti bir ara karara bağlaması, belirsiz alacak davalarının daha sağlıklı sonuç doğurmasına neden olacaktır.

Yazımızın başında belirttiğimiz Yargıtay kararında, belirsizlik hakimin takdir hakkını kullanması ile belirgin hale gelecektir. Eğer, hüküm aşamasına kadar hakim takdir hakkının ne olduğunu beyan etmez ise, bu hakkın kullanılmasına olanak yoktur.

Olayı bir örnek ile açıklamakta yarar bulunmaktadır. Avukatın sözleşmeye bağlanmamış akdi vekalet ücreti alacağında, Av. K. 163 maddesine göre hakim, harca esas değerin %10 ila % 20 si arasında bir alacağa hükmeder. Akdi vekalet ücreti alacaklarının, belirsiz alacak davası olarak açılmasına ilişkin Yargıtay kararları da bulunmaktadır. Bu durumda, davacı avukat, HMK 107 maddesine göre “asgari bir miktar” olarak alacağın % 10 nunu dava değeri olarak göstermek zorundadır. Çünkü, HMK  107 maddesinin gerekçesinin ikinci paragrafının son cümlesinde “…alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukuki ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgari miktarı göstermek durumundadır.” açıklaması yer almaktadır. Akdi vekalet ücreti alacağının asgari miktarı, harca esas dava değerinin % 10 nu olduğuna göre, belirsiz alacak açılırken, bu miktar asgari miktar olarak gösterilmelidir.

Hakimin takdir hakkı % 10 dan fazla ise ve bunu kısa kararını açıklayıncaya kadar taraflarla paylaşmamış ise, akdi vekalet ücretine ilişkin belirsiz alacak davasında, yasa koyucu amacına ulaşmıştır diyebilir miyiz? Bizce hayır.

Kanımızca, hakim, davanın kabul yada retti anlamına gelmemek kaydı ile, takdir hakkını, tahkikat aşamasının sonunda, belirtmelidir ki, HMK 184 maddesi hükmüne göre, taraflar tahkikatın tümü hakkında açıklama yaparken, hakimin takdir hakkını da tartışabilsinler.

Hele hele, takdir hakkına bağlı olmayan karşı taraftan yada üçüncü kişiden gelecek olan bilgi yada bilirkişi raporu ile alacak belirgin hale gelmiş ise, belirginliğin doğduğu anda, hakim bunu bir ara kararla açıklamalıdır. Bu açıklama davanın kabul ya da retti anlamına gelmeyeceği için, HMK 36/1.c de ifade edildiği gibi, hakimin görüşünü açıklaması anlamına da gelmeyecektir. Üstelik, hakimin, bu özeni göstermemesi, hakimin, sürpriz karar yasağına aykırı işlem yapmış olduğu anlamına gelebilecektir (enderdedeagac.blogspot.com.tr, 27.ocak 2017 İhsas-ı rey ve sürpriz karar yasağı başlıklı yazı).

Somut olayımıza dönersek, Yargıtay, hakimin takdir hakkını kullanmamasından ötürü, bozma kararı vermiştir. İlk derece mahkemesi bozmaya uyarak, taraflar için kazanılmış hak doğmasına neden olduğu gibi, yargılamanın bundan sonraki aşamalarını Yargıtay kararı doğrultusunda gerçekleştirmek yükümlülüğü altına girmiştir.

Eğer belirsiz alacak bünyesinde bulunan “artırma” kurumu ile “ıslah” kurumunu karıştırarak, bir davada birden fazla ıslah olmaz yada bozmadan sonra ıslah olmaz yorumu ile artırma hakkının kullanılmasını engellersek, yasaya aykırı davranmanın yanı sıra, adil davranmamış olduğumuz gibi, usul ekonomisine de aykırı davranmış oluruz.

Kanımızca, bozma ile, yargılama hangi aşamaya döndürülmüş ise, tüm işlemler ve haklar bu aşamadaki haklar olarak değerlendirilmelidir. Yani bozmadan sonra bile ıslah yapılmalıdır ( Ender Dedeağaç blog.spotta yer alan 27.07.2015 ve 9.5.2016 tarihli yazılarım ).

Üstelik tartışılması gereken konu, alacağın hangi aşamada belirgin hale geldiğinin saptanması ile artırım hakkının kullanılıp kullanılmadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayımızda, belirginlik, hakimin takdir hakkını belirten ara kararı ile belirlenmelidir. Bozma bu belirlemeyi ortadan kaldıracağı için, alacağın belirgin hale gelmesi ancak bozmadan sonraki aşamada, takdir hakkında ki ara kararın taraflara bildirilmesi ile kullanılır hale gelecektir. Aksini düşündüğümüzde, Yargıtay bozması, abesle iştigal anlamına gelecektir. Çünkü ilk derece mahkemesinin alacağı kararda, her ne kadar takdir hakkı nedeni ile bilirkişi raporunda belirtilen alacak miktarından fazlaya hükmetmek mümkün ise de taleple bağlı kalmak şartı nedeni ile talebe göre karar verilmiştir dese ve alacağı belirgin hale getirmese ne olacaktır?

Bu durumda, ek dava açmak bile söz konusu olmamalıdır. Çünkü, alacağın belirlenmesi için gereken takdir hakkı ilk davaya bakan hakimin takdir hakkıdır. Bunun ek davadaki hakim tarafından kullanılması mümkün olmamalıdır. Böylesi bir davranış adil midir, vicdani midir?

Alacağın belirgin hale gelmesinin bilirkişi raporuna bağlı olduğunu düşünelim, bilirkişi raporunu kabul eden hakimdir. Eğer bilirkişi raporunun kabul edilemez olduğundan ötürü bir bozma verilmiş ise, bilirkişi raporu geçerliliğini yitirmiştir. Bu nedenle de bozma öncesinde, alacağın belirgin olduğunu söylemek mümkün değildir.

Aksi düşünce hatalı bilirkişi raporu düzenleyen bilirkişinin ve de bunu kabul eden hakimin sorumluluğunu doğurmalıdır.

Eğer bozmadan sonra, artırıma olanak tanımıyorsak, bozma kararının kesinleşmesi aşamasına kadar hak düşürücü süre dolmuş yada zaman aşımı oluşmuş ise, belirsiz alacak davasının, tarafın hakkını almasında ne gibi bir katkısı olacaktır?

Olayı, istinaf kararı ışığında değerlendirirsek, BAM, işin esasına girerek, takdir hakkını içerecek şekilde karar alırsa yada alacağı belirgin hale getirdiği ilk derece mahkemesince kabul edilen bilirkişi raporunu kabul etmez ve yeni bir rapor alarak, alacak miktarını, davacının ilk derece mahkemesi kararına göre artırdığı değerden fazla olarak belirlerse, belirsiz alacaktan nasıl bir fayda sağlanmış olacaktır?

HMK 357/1 maddesi, istinaf aşamasında yapılamayacak işleri belirlerken, belirsiz alacak davalarında, artırım yapılamayacağını belirlememiştir. O halde, istinaf aşamasında artırım yapılabilecek midir?

Yapılamayacak ise BAM tarafından bilirkişi raporunun hatalı olmasından ötürü, yeniden inceleme yapmasının usul ekonomisi açısından ne anlamı olacaktır?

İstinaf aşamasında, yasaların hakime tanımış olduğu takdir hakkı, istinaf hakimleri tarafından kullanılabilecek mi? Eğer kullanılacak ise ve ilk derece mahkemesi hakiminin takdir hakkından daha fazla bir takdir hakkı kullanılarak, davacı lehine bir alacağın oluşması sağlanacak ise, bunun yargılamaya ne gibi katkısı olacaktır?

Bu aşamadan sonra, konuyu Yargıtay kararları ile değerlendirmekte yarar olduğunu düşünmekteyiz.

YHGK 7.12.1983 gün 1983/2-394 E 1983/1273 K sayılı kararında belirtildiği gibi, bozma ile birlikte, ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın, bozma kapsamında kalan kısmı ortadan kalkar. Eğer mahkeme direnme yerine bozmaya uyma kararı verirse, mahkeme bozma doğrultusunda yeniden karar oluşturmak zorundadır (YHGK 6.3.2001 gün 2002/1-119 E 2002/135 K sayılı kararı ve içeriğinde yer alan ilmi ve kazai içtihatlar).

Bozmaya uymadan sonra, ilk derece hakimi, bozma kapsamı dışında kalan ve taraflar açısından usulü kazanılmış hak kavramına uymak koşulu ile yargılamayı yeniden yapmak zorundadır. Bundaki amaç, uyuşmazlığın gerek usul gerekse maddi hukuk açısından hukuka uygun ve adil bir karar olmasının yanı sıra hakimin vicdani kanaatini doğru yansıtmış olmasının sağlanmasıdır. Belirsiz alacak davalarında bozmadan sonra artırım yapılamayacak ve taleple bağlı kalınacak ise, bozmadan ne gibi bir yarar beklediğimizin açıklanması gerektiğine inanmaktayız.

Üstelik, kişisel kanımıza göre, bozma kararına göre, yargılamaya hangi aşamadan başlanacak ise, bu aşamadan sonraki tüm haklar kullanılabilmelidir. Örneğin ön inceleme duruşmasından itibaren, taraf teşkil edilemediği yolunda ise yani hukuki dinlenilme hakkına dayanılarak verilmiş ise, gerek ıslah açısından gerekse artırma açısından, bozmadan sonra ıslah ve artırma yapılamaz demek doğru olacak mıdır?

Olayı bir kez de BAM açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

-      Bilindiği gibi HMK 353/1 maddesinde hükme bağlanan şartların varlığı halinde, BAM dosyayı ya aynı ya da belirlenecek yeni ilk derece mahkemesine gönderme kararı alır. İlk derece mahkemesi, yargılama yaparken, BAM’ın bu kararını bozma olarak mı değerlendirecektir? 

-      BAM’ın bunun dışında kalan kararları alması için, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine gerek yoktur.

·         HMK 353/3 maddesine göre, yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise, tamamlamayı gerçekleştirdikten sonra esas hakkında kendisi karar verecektir. Bu karar, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacağın miktarını değiştirirse ne olacaktır?

·         İstinaf başvurusuna konu sebepler, HMK 353 madde kapsamında kalanlar dışındaki sebepler ise, duruşma yaparak kendi esas hakkında karar verir. Bu durumda, ilk derece mahkemesinin belirlediği alacak değişikliğe uğrarsa davacı hakkını nasıl kullanacaktır?

·         BAM 357/3 maddesinde belirtilen nedenlerden ötürü, delil toplar ve kararını ona göre oluşturursa ne olacaktır ?

Kanımızca, bu soruların cevapları henüz tartışılmamıştır.

Kişisel kanımıza göre, BAM ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen alacağın artırılmasına karar verirse, davacıya bu husus hatırlatılmalı ve artırma hakkını kullanıp kullanmayacağı konusundaki kararı beklenmelidir. Bilindiği gibi, BAM ilk derece mahkemesi gibi maddi olayları ve hukuksal nedenleri denetlemekle görevlidir. Bu nedenle, artırım, BAM yargılamasında da yapılabilmelidir. Zaten HMK 357 / 1 maddesinde artırımı yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır.

Hakim gözü ile değerlendirdiğimizde, olayı, bozmadan sonra ıslah yapılamaz yada bozmadan sonra artırma yapılamaz, şeklinde çözmek, yargılamada hakime yeni bir yük yüklenmesini önleyecektir. Ancak, yeni bir dava açılması olası olduğu için, bu kolaylık sadece esas kapatmakla sınırlı kalacak bu kez yeni davanın çözümü aşaması başlayacaktır. Bu çözümde, tarafın uğrayacağı hak kaybı, zaman kaybı, tarafa yüklenilen emek vb. konular devre dışı bırakılmaktadır.

Damdan düşenin halinden damdan düşen anlarmış, bu nedenle hakimlerden problemi bizim gözümüzle çözmesini beklemek hata olur ancak empati yaparak yasaya uygun ve adil bir karar üretilmesini beklemek ise bir haktır.

Yazıyı yayınladıktan sonra, karamecan.com sitesinde Yrg 22 HD 4.10.2017 gün 2017/10752 E , 2017/20402 K sayılı kararını gördüm. Bu kararda da yazıda yer alan mantık bir başka açıdan anlatılmıştır.