HAKİMİN TARAFLARLA MÜZAKERE ETME VE TARAFLARI BİLGİLENDİRME ZORUNLULUĞU/ÖDEVİ

              

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Yıllardır gerek bizzat takip ettiğim gerekse izlediğim tüm duruşmalarda, hakimlerin yargılamaya konu dosya ile ilgili hiçbir şeyi taraflarla paylaşmak istemediğini gördüm. Paylaşmış olmaları halinde, ihsas-ı rey yasağı kapsamında bir eylem yapacaklarına inanmaktadırlar.

Hakimlerin bu inancı, doğru diye inandıkları, yanlışı oluşturmaktadır.

Gizlilik kararı alınmamış tüm yargılamaların kamuya açık olması gerektiği ve böylece aleniyet ilkesinin sağlanacağına ilişkin kuralı dikkate alarak, bu konuyu somut bir olayı aktararak açıklamaya çalışacağım.

Davacı vekili olduğum ve basit yargılamaya tabi bir davada, davalı cevap süresinin uzatılmasını talep etmiş fakat mahkeme bu istemi kabul etmemiştir. Davalı da cevap dile.esi sunmamıştır.

Bu nedenle yargılamanın ön inceleme duruşmasına geçilmiştir. Mahkeme, ön inceleme duruşmasında, davalının, usulünce davacıya tebliğ edilmeyen, beyan dilekçesi adı altında mahkemeye sunduğu, dilekçede yer alan delillerin de toplanmasına karar vermiştir.

Davamız, ticaret şirketlerine ilişkin genel kurul kararlarına ilişkin iptal davası olduğu için işbu dava ile birlikte, sermaye artırımı, yeni ortak alınması ve müdür atanması kararları için tedbiren durdurma ve şirkete kayyım atanmasını talep etmiştik. Mahkeme haklı olarak, TTK 622 maddesinin atıfta bulunduğu TTK 449 maddesi hükmü gereğince, ön inceleme duruşmasında müdürün dinlenmesine karar verdi.

Halbuki, resen alınması gereken bu kararın, tensip aşamasında alınması ile, ön inceleme duruşmasında gerçekleştirilmesi mümkündü ve fazladan bir duruşma yapılmasının önüne geçilirdi.

Müdür seçimine ilişkin iptal istemimizde, müdür seçiminin gerçeği yansıtmadığı iddia edilmiştir. Bu iddiamızı kanıtlamak için,eski müdür ile yeni müdürün karı-koca olduğunu, eski müdürün hakkında kesinleşmeyi bekleyen azil kararı ve mali sorumluluğuna ilişkin iki ayrı davanın görülmekte olduğunu delilleri ile sunduk. Ayrıca, yeni müdürün, dava konusu genel kurulda, şirket ortağı olmasına hisse devri yapan eski müdürün oyları ile TTK 619/2 maddesine aykırı bir şekilde sağlandığını, eski müdürün, kendisini, kendi oyları ile ibra ettiğini beyan ettik ve bu hususun toplantı tutanağında görülmekte olduğunu beyanla, bu tutanağın kanıt olarak kabulünü talep ettik.

Ön inceleme duruşmasında alınan kararların hemen arkasından, davalının cevap dilekçesi vermeye hakkı olmadığını, bu nedenle, vermiş olduğu beyan dilekçesinde yer alan tüm maddi vakıaların savunmanın değiştirilmesi kapsamına girdiğini ancak bizim açık olurumuzla mahkeme tarafından değerlendirilebileceğini, cevap dilekçesi sunmaya hakkı olmadığı için ise, delil sunmasının mümkün olmadığını, çünkü HMK 129/1.e maddesi hükmüne göre delillerin ilgili maddi vakıalarla birlikte, cevap dilekçesi içinde yer alması gerektiğini bu gerekliliğin aynı zamanda HMK 194 maddesinde yer alan somutlaştırma kuralının emri olduğunu da beyanlarımıza ekledik.

Ön inceleme duruşmasını izleyen ilk duruşmaya, şirket müdürü olarak, eski müdür geldiğinde, eski müdürün dinlenmesinin mümkün olmadığını zaten davalının kendisini yeni müdür olarak tescil ve ilan ettirmeyerek, müdür seçimimin gerçeği yansıtmadığı sadece kağıt üzerinde bir seçim olduğu yolundaki iddiamızı kanıtladığını beyan ettik ise de, mahkeme, eski müdürü dinlemekte direndi ve dinledi. Sonuç olarak da eski müdürün, hiçbir maddi vakıa ve kanıt içermeyen beyanları ile tedbir istemimizi ret etti.

Mahkeme, genel kurul toplantı tutanağında, bir hata olduğu kanısına sahip olduğundan ötürü, bu konunun aydınlığa kavuşması için, önce bize, sonra ki duruşmada davalı yana ve ticaret sicil müdürlüğüne soru yöneltti. Böylece gereksiz yere zaman kaybetti.

Bu soruların cevaplarını öğrenmek için UYAP sistemine girdiğimizde, davalı yanın ve sicil müdürlüğünün yanıtlarında, toplantının yapıldığı ancak tescil ve ilan edilmediğinin açıkça ifade edildiğini öğrendik. Özellikle davalının bu konudaki dilekçesinin ve daha önceki dilekçesinin tarafımıza tebliğ edilmeyerek hukuki dinlenilme hakkımızın engellendiğini belirten bir dilekçe sunduğumuzda, mahkeme, bunun, ağır ifadeler içerdiğini/ bir anlamda savunma dokunulmazlığı sınırlarının aşıldığını belirtti.

Ayrıca, mahkeme tarafından polemik yaptığımız ifade edildi.

Şimdi sizlere, mahkemenin yanlışını yasal dayanağı ile sunmak istiyorum.

Hukuki dinlenilme hakkımızın engellendiğini ifade ettiğimiz dilekçemizde, davalı dilekçelerinin tarafımıza tebliğ edilmediğini, yargılamanın şekli anlamda sevk ve idaresi kapsamında kalan bu görevin, yazı işleri müdürlüğü tarafından yapılması gerektiğini, beyan ettiğimizde, üyelerden bir tanesi, HMK ya göre, taraf dilekçelerinden sonra verilen dilekçeleri mahkemenin, tebliğ etmek zorunluluğu olmadığı yolunda bir görüş ileri sürüldü.

İşte, hakimlerin doğru bildikleri yanlış bu noktada ortaya çıkmaktadır.

Öncelikle belirtmek isterim ki, dilekçe sayısını sınırlayan HMK 141 maddesi, tarafların hak ettikleri dilekçe sayısını belirterek, bu dilekçelerden sonrasının ne ad altında verilmiş olursa olsun, iddianın değiştirilmesi ve savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğini hükme bağlamaktadır. Bu madde, dilekçe verilemez dememektedir.

Zaten HMK 141.maddesi yani, dilekçe verme hakkını sınırlayan madde, yargılamanın her hangi bir aşamasında taraflardan birinin iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ile bağdaşmayan bir talepte bulunabileceğini, dikkate almış ve böylesi bir halin varlığında, bu talebin ancak karşı tarafın kabulü ile davada dikkate alınacağını hükme bağlamıştır.

Üstelik, taraflardan birinin, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı kapsamında kalan, bir beyanını, diğer tarafın kabul edip etmeyeceğini hakim bilemez, ayrıca, bu konuda karar vermek hakime tanınmış bir hak değildir. Bu hak beyan dilekçesi verenin karşı tarafını oluşturana tanınmıştır.

Böylesi bir dilekçe karşı tarafça kabul edildiğinde, dilekçe ile birlikte, yeni delil verilip verilemeyeceği konusunun da değerlendirilmesi gerektiğine inanmaktayım. Kanımca, böylesi bir dilekçenin kabul edilmesi, ıslahın sonuçları ile aynı sonuçları doğuracağından ve de bir anlam ifade edebilmesi için kanıta gerek duyulmasından ötürü, delil verilmesinin de olanaklı olduğunu düşünmekteyim. Bu aşamada verilen delilleri HMK 145 maddesinde hükme bağlanan, sonradan verilen delil olarak değerlendirmek ve bu konuda hakimin iznine gerek olduğunu söylemek mümkün değildir.

Taraf dilekçelerinden sonra verilen, adı ne olursa olsun tüm dilekçelerin, karşı tarafa, hatta ikinci cevap dilekçesinin davacıya tebliğ edilmemesi, karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkının kullanılmasını önlemektedir.

Bu anlatılanların, yani sonradan verilen dilekçenin, karşı tarafça kabul edilmesi gerçek hayatla bağdaşır mı ? diye bir soru sormak mümkündür. Yaşadıklarıma baktığımda bu soruya olumlu cevap vermekteyim. Bir somut olayda, bir avukat, vekil edeninden 28 ayrı icra takibinden kaynaklanan, 5 yıllık ücret alacaklarını talep etmiş ve tüm masrafların kendisi tarafından yapıldığını icradan çekmiş olduğu paralardan, alacağını almadığını aynen vekil edenine teslim ettiğini beyan etmiştir. Dosya HMK 266/1 maddesine aykırı bir şekilde, hukuki değerlendirme ve dört işleme dayalı hesap yapılması için bilirkişiye verilmiştir. Davacı taraf, bilirkişi raporuna itiraz ettikten sonra, gene karşı tarafa tebliğ edilmeyen bir beyan dilekçesi ile, tüm dosyalarda, kendi vekil edeninin alacaklarından feragat ettiğini belirtmiştir. Davacı yanın yeniden ileri sürdüğü bu yeni maddi vakıa bizce kabul edilmiş ve kendisinden feragat edilmesi yolunda almış olduğu yazılı beyanları mahkemeye sunması istenmiştir. Çünkü, davacı davasını kendi beyanı ile çıkmaza sokmuştur. İddianın değiştirilmesi yasağına giren bu beyanı kabul etmemek bizim açımızdan, aleyhe bir davranış olurdu.

Dilekçelerin tebliğ edilmemesi görüşünü benimsemek aynı zamanda, HMK 27 maddesine de aykırı düşünmektir. Söz konusu maddenin 27/2.a maddesindeki bilgilendirme hakkına ilişkin değerlendirme yapmak için, madde gerekçesine baktığımızda “….öncelikle tarafların  gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunludur….” Açıklamasının yer aldığını görmekteyiz. O halde, tebliğden kaçınan, mahkeme, HMK 27 maddesinde hükme bağlanan ve özünü AİHS ve Anayasadan alan bir hakkın kullanılmasını engellemiştir.

Aslında bu maddeyi biraz daha açmakta yarar bulunmaktadır. Madde karşı taraf işlemlerinden kaynaklı bilgilenme hakkının yanı sıra yargı organlarının yaptığı işlemlerden ötürü de bilgilenme hakkının varlığından söz etmektedir. Bu açıklama, HMK da ve Anayasamızda yer alan, ara karar dahil tüm kararların gerekçelendirilmesine ilişkin emrin, bir başka şekilde ifadesidir. Eğer mahkeme, yapmış olduğu işlemlerin, ara kararların vb. gerekçelerini taraflara duyurmuyorsa, tarafları görme özürlü bir kişinin fili tarif etmesi örneğinde olduğu gibi yanlışlarla dolu yorum yapmak zorunda bırakmaktadır. Bu ise hem bilgilendirme hakkının çiğnenmesi hem de sürpriz karar yasağının, ihlali anlamına gelecek bir davranıştır.

Somut olayımızda mahkemenin, konuyu polemik olarak değerlendirmesi de bir hukuki yanlıştır. TDK sözlüğüne göre polemik “söz dalaşıdır”. Halbuki, yargılama aşamasında yapılan, söz dalaşı olmayıp, mahkemenin bir ara kararının, yani beyan dilekçesini ve onun içeriğinde yer alan delileri değerlendirmesinin hukuka aykırı olup olmadığının tartışılmasıdır. Yani diyalektik yapıya sahip olan yargılamanın gerçekleşmesini sağlamak için çaba göstermektir.

Bu tartışmayı polemik olarak değerlendirmek, HMK 31 maddesinde yer alan, “hakimin davayı aydınlatma ödevi “ne ilişkin hükmü görmezden gelmektir. Söz konusu madde gerekçesine baktığımızda, bu maddenin mukayeseli hukukta meydana gelen gelişmeler dikkate alınarak yasalaştığını ve maddeye göre hakime taraflarla “müzakere etme” ödevinin yüklendiğini görmekteyiz.

Hiç kimse, yasaların kendisine yüklediği bir görevi, yapmaktan kaçınamaz. Bu ilke hakimler içinde geçerlidir. Adil yargılanmanın gerçekleşmesini sağlayan bir ödevin yapılmamasına, zaman darlığı mazeret olarak gösterilemez. Üstelik kişisel kanıma göre, böylesi bir davranış HMK 46/1.c hükmüne göre sorumluluğa yol açacak bir davranıştır. Devleti tazminat ödemekle karşı karşıya bırakacaktır. Tazminatın hazineden yani tüm toplumun mal varlığından ödendiğini düşündüğümüzde, bunu “beşeri hata” olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Üstelik, hakim sorumluluğundan kaynaklı, devlet tarafından ödenmiş tazminatların HMK 46/3 maddesi hükmü gereğince, rücu davası ile devlet hazinesine kazandırılması gerekmektedir. Bu hüküm yazılışı gereği emredici bir hükümdür. Yani hazine, kimsenin iznine yada görüşüne gerek duymadan rücu davasını açmakla yükümlüdür.

Hakim sorumluluğunun kapsamı, tüm ülkelerin hukukçuları tarafından tartışılmış hassas bir konudur. Burada bireyin hakkı ile hakimin karar vermede ki özgürlüğü yarışmaktadır. Yasa koyucu bu tartışmayı yapmış ve verilen zarardan ötürü hazinenin sorumlu tutulmasına olanak vermiştir. Hazine ülke vatandaşlarının ortak mülkiyetinde olduğuna göre, hakimin vermiş olduğu zararın, yasalara aykırı şekilde, hazine üzerinde bırakılması, toplumun haklarının, hakim yararına çiğnenmesidir. Üstelik rucu bir dava şartına bağlanmamıştır.

Söz konusu maddede kusursuz sorumluluk ilkesi benimsenmediğine göre, tüm tazminat davalarında olduğu gibi, kusur araştırılması yapılacaktır. Diğer bir anlatımla, rucu davasının açılması mutlak tazminat ödenmesi anlamına gelmemektedir. Eğer hakimin bu tutumu nedeniyle bir kusuru varsa sorumlu olacaktır . HMK 46 madde metninde yer almamakla beraber madde gerekçesine göre hakim için aranacak kusur ağır kusur halidir. Kusurun ağır kusur olarak aranması ile hakimin karar vermede ki özgürlüğü sağlanmak istenmiştir.Yani denge sağlanmıştır.

Haricen öğrendiğim kadarıyla, 15 temmuz öncesi, hakim sorumluluğundan kaynaklı tazminatlardan ötürü, açılacak rücu davaları HSYK gönderilmekte ve HSYK bu davanın açılıp açılmayacağına karar vermekteydi. Hiçbir yasal düzenleme olmamasına rağmen, HSYK kararının bir dava şartı gibi aranmasından ötürü, hazinenin ödediği tazminatlardan kaynaklı rücu davalarında HSYK nın olur verdiği dava sayısı % 2 nin altındaydı.

Kendime sorduğum bir soruyu sizlere de sormak isterim. Acaba, fetöcülerin yargıda çoğalmasının bir nedeni, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında yapmış olduğumuz hukuki hatalar mıdır?