AVUKAT AYAĞA KALK

Av. Ender Dedeağaç

Kararara.com sitesinin gönderdiği kararları inecelerken, söz konusu kararlar arasında HGK 10.05.2017 gün ve 2016/9-257 E ,2017/926 K sayılı kararı dikkatimi çekti.

Karar öncelikle, internette dolanan ve gerçek olup olmadığı hakkında şüphe taşıdığım, tarihi, numarası, geldiği daire gibi bilgileri içermeyen, bölük pörçük alıntılardan oluşan HGK bir başka kararını hatırlattı. Şüphe duyduğum bu kararda, karar hakkında bilgi edinebileceğimiz tek done karara konu ilk derece mahkemesinin coğrafi konumu idi. İlk okuduğum günden beri, söz konusu bu kararın bir şaka olduğunu düşünüyorum gene de aynı düşünceye devam etmeyi istiyorum.

HGK her iki kararın ortak noktası her ikisinin de, HMK 297 maddesinde yer alan unsurlar dışında bilgeleri içeren daha doğrusu mektup/hatırlatma notu kapsamında bilgileri de içinde barındıran kararlar  olmasından kaynaklanmaktadır.

Sadece ilk derece mahkemesinin coğrafi konumunu gösteren kararın iş davalarından kaynaklı bir temyiz incelemesine ilişkin olması, diğerinin ise Yrg 9 HD  bir kararı yani iş hukukundan kaynaklı olması, her iki kararın ikinci ortak noktasını oluşturmaktadır.

Öncelikle, tarihi ve numarası belli olmayan kararı özetlemekte yarar bulunmaktadır. Bu kararda ilk derece mahkemesi hakimi, Yargıtay’da ki incelemelerin tetkik hakimleri tarafından gerçekleştirildiğini, tetkik hakimlerinin iş yükü nedeni ile dosyaları yeterince değerlendirmediğini hatta işin kolayına kaçarak, ilk yakaladıkları bozma nedeniyle dosyayı heyete sunduklarını böylece dosyayı detayları ile okumaktan kurtulduklarını dile getirmektedir.

Kısacası, ilk derece hakimi, mesleki açıdan bir sıkıntısını, dile getirerek, özünde hak kaybına yada en azından makul sürede yargılanma hakkının sağlanmamasına neden olan bu durumun giderilmesi için çözüm beklediğini ve de bu nedenle ilk derece hakimi olarak mağdur olduklarını anlatmaya çalışmaktadır. Elbette, bu yakınmanın yanı sıra, Yargıtay’ın bu konuda bir çözüm üretmesini beklediğini de dile getirmektedir.

İlk derece hakiminin tek hatası, Yargıtay’a yönelttiği bu yardım çağrısını gerekçeli kararında yapmış olmasıdır. Yoksa, dile getirdiği gerçek, uzaktan yakından yargı ile ilgisi olan herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Diğer bir anlatımla, ilk derece mahkemesi hakimi malumu ilan ederek, Yargıtay’dan yardım talep etmektedir.

İlk derece mahkemesi hakiminin, dile getirmediği bir başka hususu da biz dile getirmek isteriz. Gene herkesçe malum olduğu üzere, bazı daireler, dosya incelemesini iki heyet halinde yapmaktadır. Burada heyetten kasıt, o dairenin üyelerinin, ikiye ayrılarak dosyayı incelemesidir. Diğer bir anlatımla beş üyeden üçü bir heyette diğer üçü diğer heyette inceleme yapmaktadır. Beş üyeli bir Yargıtay dairesinde beşten fazla üyenin bulunması bu çözümün zorunlu kıldığı bir atama yöntemidir. Elbette, daha sonra heyetler görüşlerini paylaşmakta ve daire kararının oluşmasını sağlamaktadırlar. Bunun ne kadar sağlıklı olduğunu sizlerin takdirlerine bırakırız.

Yargıtay, bu kararı ile, tabii hakim ilkesine aykırı bu uygulamaya çözüm üretmek yerine, gerekçeli kararda HMK 297 maddesindeki unsurlar dışında açıklamalar yer aldığı için, ilk derece mahkemesi hakimini cezalandırmayı düşünmektedir. Yani Yargıtay’a göre, HMK 297 maddesinde yer alan unsurlar dışında her hangi bir şeyin gerekçeli kararda yer alması en azından kınanmayı gerektiren bir davranıştır.

Kararara.com da yayınlanan ikinci karar da ise, avukatın ara karar okunurken ayağa kalkmamasının yasada yer almamasına rağmen uyulması gereken bir nezaket kuralı olduğunu anlatan ve bu nedenle bir önceki kararda olduğu gibi, HMK 297 maddesinde yer alan bazı bilgilerin dışında kalan, açıklama ve yorum içerecek şekilde, yasanın emrettiği bilgiler dışında bilgi içeren bir karardır. Başka bir anlatımla, bunca, işinin arasında Yargıtay’ın avukatlara nezaket dersi vermesine ilişkindir. Üstelik, avukatın uymasını talep ettiği nezaket kuralı ile , yasa ile hakimlere tanınmamış bir olanağın yaratılmasını amaçlamaktadır.

Öncelikle hatırlatmak isteriz ki, kanun tasarıları Adalet Bakanlığı’nda görevli hakimler tarafından hazırlanmaktadır. Bu çalışmalar sırasında, Adalet Bakanlığı’nın oluşturduğu heyete, bakanlığın davet ettiği birkaç akademisyen ve TBB den de bir üye katılmaktadır. Bu yapı içinde tartışılan tasarı, bakanlığın düşüncelerinin ağırlık kazandığı bir şekilde TBMM’ye sunulmaktadır. Kısacası, bir yasada yer alan hükümlerin oluşumu genelde hakimlerin düşüncelerine uygun olarak ortaya çıkmaktadır. Yani, kendi meslektaşları, hakimlere böyle bir olanak tanınmasını diğer bir anlatımla, ara kararlar okunurken avukatların ayağa  kalkmasını uygun bulmadıkları için HMK da bu yönde bir hükmün yer almasını uygun görmemişlerdir.

Biraz öncede belirttiğimiz gibi, ikinci kararın özü, avukatın, ara kararda ayağa kalkmak zorunluluğu bulunup bulunmaması noktasında toplanmaktadır. Bilindiği gibi, HMUK’ta bu konuda bir açıklık bulunmamasına rağmen HMK bu konuyu 294 maddesi ile düzenlemeyi tercih etmiştir. Söz konusu maddeye göre, ancak, hüküm aşamalarında ayağa kalkmak gerekmektedir. Bunun dışında, yemin edildiği anlar hariç, ara kararda dahil olmak üzere, yargılamanın her hangi bir aşamasında, avukatın ayağa kalkmasını beklemek, yasanın emrettiği kuralın dışında bir hareketin yapılmasını beklemektir. Hele hele bunu, ara karar okunurken avukat ayağa kalkmadı diye, duruşmaya ara verip, salonda bulunan avukatların oturmasına tahsis edilmiş olan koltukları dışarı çıkararak avukatı cezalandırarak gerçekleştirmeye çalışmak, bir anlamda, yasada yer alamayan bir suç yaratmak ve kendince bu suç için oluşturduğu ceza ile avukatı cezalandırmaktır. Kanımızca, hukuk bilgisine güvendiğimiz ve bu nedenle hukuku uygulayarak adalet dağıtmasını beklediğimiz bir hakimin bu davranışı, kanunsuz suç ve ceza olmaz prensibini uygulamaması/yok sayması anlamına gelmektedir.

Yargıtay’da ilk derece mahkemesinde ayağa kalkmak istemeyen avukatın hakime karşı açmış olduğu hakimin sorumluluğundan kaynaklı davanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen duruşmasında da aynı olay gündeme gelmiş ve Yargıtay ayağa kalkmanın yasal bir zorunluluk olmadığını bildiği için, avukatların oturarak savunma yapmalarını kabul etmiştir.

Yargıtay, sadece yemin edilirken ve hüküm okunurken, ayağa kalkılacağına ilişkin kuralı bildiği halde, kararında HMK 294 maddesinde yer almayan, hakimin, ara karar aşamasında, avukatın ayağa kalkması yönündeki isteminin, yargıya gösterilmesi gereken saygı ile bağdaşmadığını ve geçmişten gelen bu uygulamanın devam etmesinin uygun olacağını kendi kararında dile getirmiştir. Diğer bir anlatımla, kendisi de ilk incelediğimiz kararda, ilk derece mahkemesi hakiminin yargılandığı yada en azından eleştirildiği davranışını tekrar etmekten kaçınmamış ve hüküm fıkrasında “davacı istemi HMK 46 maddesinde sayılan hallerden hiç birine uymadığı için davanın reddine “ demek yerine. Avukattan beklentilerini dile getirmiştir. Diğer bir anlatımla kendi eleştirdiği şeyi  kendisi yapmıştır.

Yargıtay, yasada yer almayan bu istemini, yargıya saygı ile bağlantılı olarak açıklamaya çalışırken, gözden kaçırdığı noktalardan biri de, ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında, ilk duruşmalarda böylesine bir tutum sergilemeyen, ara karar aşamasında ayağa kalkan avukatların, son aşamada neden böylesine bir tutum sergilemek ihtiyacını duymuş olmalarının aydınlatılması gerektiği noktasındadır. Kanımızca, ilk duruşmalarda yasada olmamasına rağmen hakimin ara kararını ayakta dinleyen avukatların olaylı duruşmada bundan kaçınmalarının nedenini, hakimin davranışlarında aramak doğru olacaktır. Çünkü, avukatlar, sadece ayağa kalkmamakla kalmamış hakim hakkında HMK 46 maddesine dayandırdıkları bir davayı da gündeme getirmişlerdir. Bunun bizim açımızdan değerlendirilmesi, Yargıtay’ın çuvaldızı başkasına batırırken iğneyi de kendisine batırmayı unutmuş olmasıdır.

Bu arada bizim cevap aradığımız bir soruya da gündeme getirmenin zamanı geldiğini düşünmekteyiz. Bilindiği gibi, bazı özel hukuk yargılamalarında, cumhuriyet savcıları görev almaktadır. Ancak, kişisel gözlemimize göre, bu duruşmalarda cumhuriyet savcıları, ara kararlarda ve hüküm aşamasında ayağa kalkmamaktadır. Yasada cumhuriyet savcılarına bu yönde bir uygulama yapılması gerektiği hükme bağlanmadığına göre, onlardan da yasaya uygun davranmasını beklemenin hem kamu hem de avukatlar olarak hakkımız olduğunu düşünmekteyiz.

Bunca yıllık yaşamımızda öğrendiğimiz şeylerden birisi olan, sevilmeyi beklemek için sevmeyi bilmenin saygı bekleyebilmek için saymayı bilmenin gerektiği konusundaki görüşümüzü sizlerle paylaşmak isteriz. Üstelik, yasaya dayalı saygı yerine sevgiye dayalı bir saygının çok daha kıymetli olduğunu da hatırlatmak isteriz.

Öncelikle meslektaşlarımız olan avukatlara, hakimlerden saygı bekleyebilmek için yasanın korumasına ihtiyaç duymamamız gerektiğini hatırlatmak isteriz. Onlardan bekleyeceğimiz saygının temelinde, taraf dilekçeleri aşamasından karar kesinleşinceye kadar geçen zaman diliminde, kendi iddiamızı yada savunmamızı eksiksiz yaparak, yaratacağımız, bilgimizden kaynaklı saygının, önde gelmesine özen göstermeliyiz. Örneğin YHGK kararına konu olayda olduğu gibi, hakim hakkında yerel mahkemede, manevi tazminat davası açmak yerine reddi mutlak olan bir sorumluluk davası açmamalıyız. Giyim kuşam ve günlük hayattaki davranışlarımızla onların kendiliğinden bizlere saygı göstermesini beklemeliyiz. Hele hele, bilgimiz dışında, kişisel ilişkilerimize dayalı olarak davanın lehimize sonuçlanması için çaba göstermemeliyiz. Bilgi alış verişinin dışında, onların bilgisine muhtaç olarak dava hazırlamak zorunda olduğumuzu anımsatacak, tüm davranışlardan kaçınmalıyız. Unutmamalıyız ki, bilgi noksanımızın tamamlanması için, biz bize yeteriz.

Hakimlerin nasıl davranması gerektiğini söylemek bana düşmez. Onların kendi meslektaşları arasında yer alan meslek büyükleri bu konuda gerekeni yapmaktadır ve yapacaktır.

Ancak, yargıya zarar veren bazı davranışları, elime geçen kararlar ışığında dile getirmek isterim.

Örneğin Ankara BAM 12 HD 19.07.2017 gün 2017/616 E 2017/628 K   kararında belirtildiği gibi, yerel mahkemenin gerekçeli kararın kısa karara uygun olması gerektiği konusunda ki temel kuralı hiçe sayarak kısa karara aykırı gerekçeli karar oluşturarak, yapmış olduğu hatanın, makul sürede yargılamaya engel olduğu gibi, hakime duyulan güven ve saygıyı azalttığını söylemek isteriz.

Ankara BAM 24 HD 04.04.2017 gün 2017/265 E 2017/265 K sayılı kararında olduğu gibi, hukuki ehliyeti yerinde olan bir kişinin sırf yaşının 90 olması nedeniyle, yapmış olduğu vekaletin geçersizliğine karar vermenin ve bundan ötürü, vekaletname düzenleyen noteri sorumlu tutmanın adil olmadığını belirtmek isteriz. Hele hele 90 yaşındaki kişi, bizzat açmış olduğu davada hakim karşına çıktığında ve şikayetinden ötürü, cumhuriyet savcısına bizzat başvurduğunda, her ikisinin de bu kişinin hukuki ehliyetini kullanması açısından bir şüphesi olmamasına ve de adli tıp raporuna göre hukuki ehliyetinin yerinde olduğu saptandığı halde, böylesi bir şüpheyi noter için beklemenin ve yasada emredici bir hüküm olmamasına rağmen kişiyi rencide edecek bir davranış olan doktor raporu istemenin adil olmadığını bundan ötürü duyulan güven ve saygıyı zedelediğini söylemek isteriz.

Yargıtay incelemesinde ilk derece hakimlerine not verme yönteminin kaldırıldığı aşamada, direnme kararlarının neden arttığının sorgulanması gerektiğini söylemek isteriz.

Ankara asliye hukuk mahkemelerinin birisinde (karar örneği Ankara’da büromda bu nedenle karar veren mahkeme ile gün ve tarih yazamadım ), istinaftan eksik inceleme nedenine dayalı olarak geri dönen kararın, ilk derece mahkemesi hakimi tarafından esasa bile kaydedilmeksizin, incelemenin tamam olduğu iddiası ile yani BAM’ın yanıldığı iddiası ile karar oluşturulduğunda, BAM’ın neden olayı incelemek yerine, hatta özür dilemek yerine, kesin olan kararının uygulanmasının gerektiğini ifade ederek dosyayı ilk derece mahkemesine iade ettiğinin sorgulanmamasının, HMUK döneminden beri uyguladığımız, bozmaya uymadan sonra bile hatalı kararların tartışılabileceğine ilişkin görüşün neden uygulanmadığının sorulması gerektiğine inanmaktayız. BAM’ın bu davranışının, gerek hakimler arasında gerekse kamu oyunda yarattığı olumsuz etkinin, avukatın, ayağa kalkmamak için gösterdiği dirençten fazla olduğunu kabul etmemenin   bir hata olduğunu, bu hatalı davranışın, yargıya duyulan saygıyı zayıflattığını kabul etmek gerektiğini dile getirmek isteriz.

İstinaf Mahkemesi kararının, ticaret kanunu gereğince kurulmuş iki tüzel kişi şirketin bir araya gelerek oluşturduğu adi şirkete ilişkin olarak ticari işlerinden kaynaklı uyuşmazlıkta, adi ortaklığın tüzel kişiliği yok, asliye hukuk mahkemeleri görevlidir, diyerek, dosyayı ilk derece mahkemesine, görev yönünden kesin kararla iade etmenin, gerek hakimlerden oluşan meslektaşlar arasında gerekse avukatlarında yer aldığı kamu oyunda, saygınlığın kaybına neden olup olmadığını tartışmamanın bir hata olduğunu söylemek isteriz.

Kamu oyu anketlerinde, yargıya duyulan güven göstergesinin neden düştüğünün sorgulanmasının yada  FETÖ üyesi olduğu şüphesi duyulan hakim ve savcıların meslek mensuplarının % 50 si civarında olduğunun sorgulanmasının, bize göre, avukatın, ara karar aşamasında, ayağa kalkmasının nezaket kuralı ile sağlamayı amaçlamaktan yada bu konuda yasal düzenlemenin yapılmasını talep etmekten daha önce geldiğine inanmaktayız.

Kısacası, hakimlerin saygınlığını yasalarla korumak yerine sevgiden kaynaklı, inanca ve bilgiye dayalı olarak oluşmasını sağlamanın daha doğru olacağını düşünmekteyiz.

Son olarak, avukatların kural dışı davranışları varsa, aynen komşu çocuğunun kural dışı davranışı gibi kabul ederek, bu davranışını düzeltmesi için onun bağlı olduğu meslek kuruluşu ile ve/veya meslek büyükleri ile çözmenin daha yararlı olacağını düşündüğümüzü söylemek isteriz.

Bu blogda yer alan “Edepsizlik Etmeyin” başlığını taşıyan yazıda da dile getirildiği gibi, ayağa kalkmak yada kalkmamak konusunda yasada yer almayan istem, ileri tarihlerde, bu yazıda anlattılan olayda olduğu gibi, duruşmalarda çocuklar gibi azarlanmamıza yol açabilir mi?  diye sorgulamak gerektiğine inanmaktayız.

Kanımızca, bu blodga yer alan “yargılamada Ne Zaman Ayağa Kalkılır” başlıklı yazı, TBB Dergisinin 2010/110 sayısında yer alan Av. Mesude Altunel’e ait ”Duruşma Sırasında Ayağa Kakma Meselesi” başlıklı yazı ve THS sitesinde yer alan özellikle Av. Dilek Acar Ersoy’un yakınmasını ve de emekli hakim Av. Ömer Yasa’nın Bolu Adliyesi’nde yaşadığı olay ve buna ilişkin olarak HSYK’nın söz konusu hakime vermiş olduğu ceza ve de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 16.03.2009 gün 2009/433/16232 sayılı yazısını değerlendirmeksizin, avukattan yasanın olanak vermediği bir davranışı yapmasını beklemenin, doğru olup olmadığının, tartışılmasına inanmaktayız.

Son bir hatırlatma, yasada yer almamasına rağmen, ara karar aşamasında avukatın ayağa kalkmasını yargıya saygı olarak ifade edenler acaba yargının bir vazgeçilmesi olan avukatın salona girdiğinde, hakim tarafından, avukata, en azından oturmasını işaret etmemesi onun tüm duruşma boyunca ayakta kalmasını gizli bir şekilde arzu etmesi, yargının vazgeçilmesi olan avukata olan saygının gösterilmemesi anlamına gelmez mi ? sorusunun da cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.

SON SÖZ; biz bu mesleği çok seviyoruz ve bu mesleğin, kamu oyunda gereken saygıya ve sevgiye ulaşmasını candan istemekteyiz. Ancak bunun yolunun nezaket kuralları yada yasal yaptırımlarla hakim, savcı ve avukata yapmacık bir saygı gösterilmesini istemenin yerine, bilgimizin tamlığına ve adil davranışlarımıza dayalı bir sevgi ve saygı olmasını dilemekteyiz.