BİLİRKİŞİLİĞİN AVUKAT GÖZÜ İLE DEĞERLENDİRİLMESİ/ BAŞVURUDA VE DEĞERLENDİRMEDE AVUKATIN ROLÜ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Bilirkişiliği değerlendirmek için bilirkişinin yapmış olduğu çalışmanın ne olduğunun açıklığa kavuşturulmasında yarar bulunmaktadır. Günlük yaşamda hatta ilmi ve kazai içtihatlarda, bilirkişinin yapmış olduğu çalışmaya “bilirkişi delili” denilmekte ise de kanımca, bilirkişinin yapmış olduğu çalışma, “bir delilin değerlendirilmesi”dir. Üstelik, bilirkişinin değerlendirmekle yükümlü olduğu delilin, diğer bir anlatımla maddi vakıanın değerlendirilmesinin “çözümü hukuk dışında” olması ve “özel ve teknik bir bilgiyi” gerektirmesi şarttır. Yargıtay 1 CD 1.2.1991 gün 391/559  sayılı kararın baktığımızda, “maddi vakıalar için bilirkişiye gidileceğinin” aksi davranışın “yargılama yetisinin devri” anlamına geleceğinin belirtildiği görülecektir. (Yrd Doç Dr. Handan Yokuş Sevük Ceza Hukukunda Bilirkişilik sayfa 59; YKD 1991/6 )

HMK 275/1 maddesinde yer alan anlatımda, bilirkişilerin maddi vakıaları aydınlatmakla görevli olduğunun bir başka kanıtıdır.

Her ne kadar yukarıdaki açıklama, ceza hukukuna ilişkin bir açıklama ise de, bilirkişinin görevini tanımlamak açısından ve hakimin gereksiz yere bilirkişiye başvurmasının değerlendirilmesi açısından özel hukuk alanında geçerli olacak açıklamaları içermektedir.

Özel hukukla ilgili bir açıklamada, bilirkişinin özel ve mesleki tecrübe kurallarını olaylara uygulayarak, sonuç çıkarmakla görevli olduğu belirtilmektedir. (Süha Tanrıverdi Bilirkişilik Sempozyumu Samsun). Kanımca bu açıklamada yer alan “olaylar” sözcüğünü maddi vakıalar olarak sınırlandırmakta yarar bulunmaktadır. Cezacılar tarafından yapılan bir tanıma göre ise, bilirkişiliğin delil olmayıp, delilin ortaya çıkmasına yarayan bir araç olduğu belirtilmiştir (D. Soyaslan aynı sempozyum).

Kendisini bulamadığım ancak, değişik ilmi içtihatlarda atıf yapıldığını gördüğüm Yrg 1 CD 18.3.1972 61/1284 sayılı kararında ise, hakimin hukuki konularda yani gereksiz yere bilirkişiye başvurmasının suç olduğunun da belirtildiğini öncelikle ifade etmek isterim (Prof Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.bası sayfa 2633; Handan Yokuş Sevük sayfa 60).

Yargıtay 1 CD 1.2.1991 günlü kararında, hakimin, kendi gayreti ile elde ettiği, ilmi ve teknik bilgiye dayanarak, bilirkişiye gitmekten kaçınamayacağı belirtilmektedir.

Buraya kadar yapılan açıklamalardan elde ettiğimiz sonuç; bilirkişinin, hakimin mesleki bilgisi ile ve genel kültürü ile çözemeyeceği/değerlendiremeyeceği bir maddi vakıanın değerlendirilmesini yapmakla görevli kişi olduğudur .

HMK 266/1 ve 279/4 maddelerine baktığımızda yasa koyucunun açıkça hukuki konularda bilirkişinin görüşüne başvurulamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. 266/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda,  “maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270 inci maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır.

Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38 inci maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de (1086 sayılı Kanun m.76, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın 138 inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38 inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.

Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da, açıkça hükme bağlanmıştır.” dendiğini görmekteyiz.

Aynı şekilde HYMK 279/4 maddesinin gerekçesine baktığımızda “Maddenin son fıkrasında ise bilirkişinin, raporunu kaleme alması yahut mahkemede sözlü olarak oy ve görüşünü açıklaması sırasında, hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı hususu, açık ve kesin bir dille hüküm altına alınmıştır. Çünkü, maddi vakıaların hukuki niteliğini tayin, yani hukuku uygulamak, bilirkişinin değil, hakimin asli işidir. Bilirkişinin işlevi, hukuki değerlendirmelere girişmeden, tecrübe kurallarını, yani sahip olduğu özel ve teknik bilgiyi vakıalara uygulamak suretiyle varmış olduğu sonuçlara  işaret etmek yahut özel ve teknik bilginin yardımı ile maddi vakıaları tespit etmekten ibarettir. Bu düzenleme, hakimin hukuki sorunlarda bilirkişiye başvuramayacağı kuralı ile büyük ölçüde paralellik arz etmekte. Onunla bir bütünlük oluşturmaktadır.” dendiğini görmekteyiz.

Her iki maddenin kendisi ve gerekçeleri, hakimin sadece maddi vakıaların tespiti için bilirkişiye başvurabileceğini, bilirkişinin ise, maddi vakıaların tespitini yaparken hukuki değerlendirmelerde bulunmayacağını açık bir dille hükme bağlamıştır. ( Baki Kuru sayfa 2738 ve 2646-2648 )

Bu husus HMUK döneminde yürürlükte olan 275 maddesinde de aynen hükme bağlanmıştır. HMUK 275 maddesine 1981 yılında yapılan ekle ilgili gerekçeye baktığımızda, yasa koyucunun, bilirkişilik konusundaki yanlış uygulamadan rahatsız olduğunu, bilirkişilerin hukuki konularda görüş bildirmemesi gerektiğini ifade ettiğini görmekteyiz. Söz konusu gerekçe aynen, “hakimler özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda bilirkişiye başvurabilir. Diğer bir anlatımla, kendi bilgi ve uzmanlıkları gereği bilmek durumundaki hususlarda çözüm için bilirkişiye başvurmayacaklardır. Hal böyle olduğu halde maalesef mahkemelerde hemen genellikle bizatahi hakimin kendisinin bilmeye ve bilmek durumunda olduğu pür hukuk konularında bile bilirkişi kurumuna başvurulduğu, bunun sonucu olarak yargılamaların uzadığı, hüküm alınmasının çok pahalıya mal olduğu iş çokluğu yüzünden bazen hakimlerin bilirkişi raporunu olduğu gibi hüküm haline getirdiği, oysa bilirkişi seçilirken gerekli önem verilmediği için bu hatalı ve düşünce ve önerilerle dolu olduğu görülmekte ve böylece kötüye kullanıldığından ötürü bilirkişi kurumunun amacından saptığı…” ifadesine yer verilerek yasada değişiklik yapılmıştır.

2494 sayılı kanunla 281/3 maddesinin eklenmesi önerisinde “genel gerekçede bir nebze temas edildiği üzere, bilirkişiler bazen kendi ihtisas sahaları dışına taşarak, sanki hakim kendileri imişcesine hukuki mukteza tayin etmekte ve bazen hakimler işlerinin çokluğu ve bilirkişiye güvendiği için bilirkişi raporunu gerekçesi ile ve sonucu ile hüküm haline getirmekte ve böylece bilirkişiler hakim, hakimler de tasdik organı haline gelebiliyor” ifadesi yer almıştır (Baki Kuru sayfa 2739).

Yürütme organı burada da hakimden yana çıkmış ve bilirkişilerin raporlarında hukuki mütalaa isteyenlerin hakimler olduğunu söylemekten kaçınmıştır. Eğer hakimler, bilirkişilerin hukuki mütalaa oluşturmalarını istemeseler, dosyanın bilirkişiye teslimi aşamasında HMK 273/1maddesinin emrettiği şekilde soru sorarlar, aksine davranan bilirkişi ile çalışmazlar. Bilirkişi raporunun gerekçesi ile birlikte gerekçeli kararda aynen yer alması, bilgisayarla rapor düzenlenmesinin benimsenmesi ile oluşmuş bir yöntemdir. Hakim, kes-yapıştır yöntemi ile emek vermediği bir gerekçeyi kendi emeği gibi gerekçeli kararında göstermektedir. Bu davranış açıkça, yasamanın yetkilerinin yargı tarafından gasp edilmesidir.

 Aslında yapılana değişiklik demek mümkün değildir. Çünkü, yasa koyucu HMUK 275/1 maddesinde yer alan ifadeyi, değişik bir şekilde, yeniden oluşturduğu ikinci fıkrada, tekrar ederek, yargı erkini, yasa maddelerini yanlış ve toplumun zararına uygulamadan ötürü duyması gereken üzüntüden korumak istemiştir.

Yapılan değişiklik bir fayda sağlamamıştır. 1981 tarihinden HMK nın yürürlüğe girmesine kadar geçen süreçte de, hukuki konularda bilirkişiye başvurmaya devam edilmiş hatta dosya bütünü ile bilirkişiye teslim edilir hale gelmiştir. HMK nın yürürlüğe girmesi de, bu uygulamayı değiştirmeye yetmemiştir. HMK yürürlüğe girdiğinde, özellikle iş mahkemelerinde, dosyanın hukukçu bilirkişiye yada hukukçu bilirkişinin de içinde yer aldığı, bir kurula inceletmek, dosyanın özetlenmesini ve uygulanacak hukuk normlarının belirlenmesini sağlamak için, hukukçu bilirkişinin nasıl atanacağının çözümü aranmış ve sonuçta “hesap bilirkişisi” adı ile bir bilirkişi yaratılmıştır. Mahkemelerin bulmuş olduğu bu çözüme karşılık, bilirkişi listeleri oluşturulurken, hukukçu yani avukat bilirkişinin, bilirkişilik yapmasına engel olmak için, gayret gösterilmiş ise de yeterli sonuç alınamamıştır. 04.02.2011tarihinden 03.11.2016 tarihine kadar geçen süreçte yapılan uygulama da yetersiz kaldığı için 03.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununda tekrar, hukukçu bilirkişinin olamayacağı hükme bağlanmıştır. 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun yürürlüğe girmesi ile bilirkişi olabilmenin koşullarını düzenleyen 10 maddesinin 4 fıkrası, avukatların bilirkişi olabilmesi için, hukuk eğitiminin dışında, bir konuda da bilgisini kanıtlaması gerektiği belirtilmiş ve bunun belgeye bağlanması istenmiştir. Bu belge sorunu da, hesap bilirkişisi formülünde olduğu gibi kısa zamanda çözümlenmiştir. Bu kez devreye üniversiteler ve barolar girerek, belge veren eğitim çalışmaları oluşturmuştur.

Görüldüğü gibi, hep birlikte yasama erkinin, iradesin engellemek için elimizden geleni ardımıza koymadan çalıştığımız gibi, kanımızca bu çalışmalarımıza devam edeceğiz. Her hangi bir hukuki uyuşmazlığı çözerken TBK 19. maddesinde yer alan, sözleşmeler açısından, kişinin iradesine saygı kuralını uygulayan yargı, yasamanın iradesini uygulamamak için çaba göstermektedir. Bu uygulamanın yani, uyuşmazlıkları bilirkişilere çözdürmek alışkanlığının sakıncalarını ortaya koyabilmek için sizlere, duayen olmuş bir yargıcın ve gene duayen olmuş bir bilim insanının bu konudaki görüşlerini sunmak isterim.

Bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenlerini Sayın Çetin Aşçıoğlu’nun “Yargılamada  Maddi Gerçeğin Belirlenmesi ve Kanayan Yara Bilirkişilik adlı yapıtına baktığımızda, bilirkişi uygulamasında yer alan sorunların nedenleri olarak;

-          Bilgi eksikliği ve yasaların emredici kurallarına uymakta gösterdiğimiz özensizlik

-          Yargıcın kendine güvensizliği ve Yargıtay’ın yargıca olan güvensizliği

-          İş yoğunluğu

-          Not korkusu

Bilirkişilerin sistemde gereğinden fazla yer almasının sakıncalarını dile getiren M.Reşit Belgesay’dan yapılan alıntıyı da sizlerle paylaşmak isteriz. Belgesay’a göre “yargıçların her konuda bilirkişiden görüş almasını alışkanlık durumuna getirmeleri onları (yargıçları)yavaş yavaş yargılamadan sorumlu olmayan kimselere devretmeye ve uyuşukluğa tembelliğe yönlendirir.”

Biz bu nedenler arasına,

-          sorumluluğu paylaşacak birini aramayı

-          Yargıtay’ın zaman zaman yasaya aykırı bir şekilde, dosyanın bilirkişiye hatta hukukçu bilirkişiye verilmemiş olmasını bozma nedeni yapmasını

-          Yargıtay’ın çelişkili kararlar vermesi ve bu kararlara ulaşmanın zor olmasını

-          Tarafın davayı hazırlarken gösterdiği özensizliği ve ilmi/kazi içtihatlarda yer alan belirsizlikten kaynaklı güvensizliği

-    İş yoğunluğu gerekçesine dayalı, işten kaçmayı

da eklemek isteriz.

Çetin Aşçıoğlu’na göre, bilirkişi kurumunun yanlış uygulanması sonucunda;

-          AİHS nin 6 maddesinde belirtilen “bireyin yansız bir mahkeme önünde yargılanma hakkı” zedelenir. Bu nedenle yargının yansızlığına gölge düşer.

-          Hukukun üstünlüğü tartışmalı hale gelir

-          Yargının saygınlığı azalır

-          Yargı pahalı hale gelir

-          Hukuk bilimi olumsuz etkilenir.

YHGK 08.06.2016 gün 2014/11-696 E 2016/778 K sayılı kararı da hukukçu bilirkişiye gidilmemesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

     Bu durumda, avukat olarak, hukukçu bilirkişiler aracılığı ile uyuşmazlığın çözümüne devamda mesleki açıdan bir yarar olup olmadığını düşünmemiz ve bunun kararını vermemiz gerektiğine inanmaktayız.

     Bize göre, uyuşmazlığın hukukçu bilirkişiler aracılığı ile çözümlenmesi, tabi hakim ilkesine aykırı bir davranıştır (B.Kuru sayfa 2646 da ki açıklamalar ve 2648 deki Yargıtay kararları). Üstelik eğer, konu bilirkişilerce çözüme kavuşturulacak ise, neden, yargıya başvurmak yerine daha kolay ve daha ucuz hatta daha ekonomik olan HMK nın sulh yolu ile, Avukatlık Kanunu 35/a maddesinde yer alan uzlaşma yolu ile yada Arabuluculuk yasasının verdiği olanaklarla çözmediğimizi düşünmekte de yarar bulunmaktadır. Böylece, koridorlarda adliye ile aynı bina içinde olan nüfus müdürlüğünden gelmeyen cevap için tekit yazılmasını sağlamak uğruna duruşma beklemekten de kurtuluruz. Tüm deliller toplanmadan tahkikat duruşmasına geçilmeyeceği, HMK 137/2 maddesinin açık hükmü olmasına rağmen, yeni bir tebligat çıkarmaktan kaçınan hakimlerimizin bu yanlış uygulamasından kaynaklı koridor nöbetlerinden de kurtulmuş oluruz.

Yukarıdaki açıklamalardan sonra, yasanın emri olan durumlar dışında, Yargıtay’ın hukuku bilirkişiye de başvurulması gerektiği konusunda ki kararlarını (Prof. Dr. Bilge Umar’ın Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi adlı yapıtının759. Sayfasındaki örnek kararlar) ve mahkemelerin her konuda bilirkişiye başvurma gayreti içinde olmalarını, yasama erkine aykırı bir davranış olarak yorumlamak zorunluluğu bulunmaktadır.

Sayın Bilge Umar’ın söz konusu eserinin 755 vd sayfalarında yer alan açıklamalara baktığımızda, hukukçu bilirkişiye gitmenin bir zorunluluk olduğunu ve aksi davranışın uyuşmazlığın çözümünü ekonomik açıdan daha pahalı hale getireceğini ifade ettiğini görmekteyiz. Bu görüş kısmen de olsa Sayın Prof Dr Yaşar Karayalçın’ın da sözlü anlatımlarında benimsediği bir görüştür. Biz temelde bu görüşe katılmamaktayız. Ancak, hakim gerçekten bir hukuki konuda ilmi bir görüşe gereksinim duyarsa bunun, bilirkişi raporu olarak değil de, bilimsel görüş olarak alınması gerektiğine inanmaktayız. Hatta, çelişkili görüşleri içeren bir hukuki konuda değişik fikirleri içerecek bilimsel rapor alınmasından yanayız. Fakat buna bilirkişi raporu denmesine ve bu şekilde hükme esas alınmasına karşıyız.

Sayın Prof. Dr. Murat Atalı, AÜHFD 65(4) 2016 da yayınlanan, 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu ve Hukuki Konularda Bilirkişilik adlı makalesinde, hukukçu bilirkişiye gitmenin gerektiğini savunmaktadır. Sayın Atalı’ya göre;

-          Hakimin yargılamada temel aldığı hukuk normunu paylaşmaması nedeniyle taraflar, uyuşmazlığa uygulanacak olan normu bilirkişi raporu ile öğrenmektedirler.

-          Hakimin iş yoğunlu bilirkişiye gitmeyi zorunlu kılmaktadır.

-          Taraflar dilekçelerini gereği gibi hazırlamamaktadır.

Kanımızca, sayın Atalı, problemi çözmek yerine, problemin devamı için mazeret yaratmaktadır. Eğer taraflar dilekçelerini HMK ya (daha önceleri HMUK) göre hazırlamış olsalar, tarafların dayandıkları hukuki nedeni, hangi maddi vakıaları hangi delille kanıtlayacaklarını, eğer bilirkişiye gidilecek ise, hangi maddi vakıa için gidileceğini ve sorulması gereken soruları dilekçelerinde belirtmiş olsalar, hakimin iş yükü azalacağı gibi, hukukçu bilirkişiye gereksinimi kalmayacaktır. Ayrıca, hakimler ihsas-ı rey bahanesinden kurtulup, hukuki nedeni ön inceleme aşamasında tartışır hale gelseler diğer bir anlatımla yargılamayı bilmece olmaktan çıkarsalar, sürpriz yasağından uzak bir adil yargılama gerçekleşir.

,Bunun önüne geçmek ve kararların tabii hakim ilkesine uygun olarak bilirkişiler tarafından değil hakim tarafından verilmesini sağlamak, avukata düşen bir görevdir. Her ne kadar bazı meslektaşlarımız, geçimlerini bilirkişilik yaparak  sağlıyorsa (Uzunca bir müddet ben de bilirkişilik yaptım ve geçimimi bu yolla sağladım) ve yasaya uygun davranış onların mağduriyetlerine neden olacak ise de hukuku uygulamak adına bu olumsuzluğa göğüs germek gerekecektir.

 Bu yanlışın tek sorumlusu hakim midir? Diye sorduğumuzda, avukat olarak bizlerinde sorumluluk taşıdığımızı söylememiz gerekmektedir.

 Öncelikle 1927 den beri HMUK 179 maddesi ve HMK 119/1.f maddesi ile yürürlükte olan, delillerin bildirilmesinde, maddi vakıalarla bağlantı kurulmasına ilişkin olan, bize emredilen yükümlülüğü yerine getirmediğimizi kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayız. Bu yükümlülüğümüzü yerine getirmediğimiz için, bilirkişi deliline başvururken neden başvurduğumuzu, hangi maddi vakıanın bilirkişi ile çözümlenmesini istediğimizi söylememekteyiz. Dilekçenin deliller bölümünde “bilirkişi incelemesi” yazmakla, görevimizi yerine getirdiğimize inanmaktayız. Yasa koyucu, bu yanlışımızı ortadan kaldırmak için HMK 194. maddesi ile taraf dilekçelerinde hükme bağlanan maddi vakıalarla delillerin bağlantılı olarak sunulması kuralının bir tekrarı olan somutlaştırma kuralını bile uygulamamaktayız. Bunun sonucunda yargılamada aktif olarak rol aldığımız alanlarda aktifliği hakime hatta onunda bunu kullanmaması nedeniyle bilirkişilere bırakmaktayız ( Baki Kuru sayfa v2653-2654) .

HMUK 276/1 maddesi ile davanın aktif sujesi olan taraflara tanınmış olan bilirkişi seçme hakkını hiç kullanmadığımız için, bilirkişilerin hakim tarafından seçilmesine olanak verdiğimiz gibi HMK nın yürürlüğe girmesi ile başlayan ve Bilirkişilik Kanunun yürürlüğe girmesi ile pekişen, bilirkişileri hakim tarafından resen seçilmesinin yasalaşmasına karşı sessiz kaldığımızdan ötürü pasifleştiğimizi inkar etmemeliyiz. Unutmamak gerekir ki bilirkişi tarafın iddiası yada savunması kapsamında kalan maddi vakıanın delilini değerlendirmekle yükümlüdür. Yani Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan tasarı da yer aldığı ve yasama organınca tartışmasız kabul edildiğinin aksine, bilirkişi hakimin değil, tarafın yardımcısıdır. Bu nedenle, bilirkişilerin, tarafça seçilmesine ilişkin 276/1 maddesinin yer alan eski hükmün benzeri bir maddenin HYMK da da yer alması doğru olurdu. Kanımızca bu hakkı tekrar elde etmek yararlı olacaktır. Elbette bizlerde öncelikle listelerden daha doğrusu konunun uzmanı olduğu kabul edilen kişiler arasından seçim yapmalıyız. Üstelik bu davranış hakem-bilirkişi davranışına çok benzeyen bir davranıştır.

Uygulamanın, gerek HMUK gerekse HMK döneminde, bilirkişilerin hakim tarafından seçilmesinin yanı sıra, bunların celse arasında seçilmesinden ötürü, kimin seçildiğini öğrenmeden dosyanın bilirkişiye gönderilmesini önleyemediğimizi hatta bazı işgüzar kalem görevlilerinin dosyanın teslim edildiği bilirkişilerin ismini bile vermekten kaçınması nedeniyle bilirkişiyi ret hakkımızı kullanamadığımızı unutmamalıyız. Her ne kadar UYAP nedeniyle bilirkişi seçim kararını öğrenmemiz olanaklı hale gelmiş ise de, sisteme girmeden önce word formatı ile bilirkişi seçim kararının yazılmasının olanaklı olduğunu, karar duruşmalarında hatta tefhimle temyiz süresi başlayan ceza yargılamasında bile sisteme girmeden word üzerinden duruşma yapıldığını, hatta hakimin önünde ki müsvedde kağıda yazılmış kararı, tefhim edip daha sonra karar yazdığını hatırlarsak, bu söylediğimizin gerçekleşme olasılığını ne kadar yüksek olduğunu kanıtlamış oluruz. Bu nedenle, seçilen bilirkişinin tarafımıza bildirilmesini ve gerekirse bildirim tarihinden itibaren başlayacak olan HMK 272/2 maddesi ile düzenlenen bir haftalık itiraz süremiz geçmeden, dosyanın bilirkişiye verilmesine itiraz etmeyi unutmamalıyız. Burada unutulmaması gereken bir husus, hakimin bilirkişiyi tahkikat aşaması sona erinceye kadar her zaman değiştirme yetkisinin bulunması nedeni ile, süre geçtikten sonra, bu istemi hakimin takdirine bırakacak şekilde ret sebebinin hakimin bilgisine sunmak olanağının bulunduğudur ( Bilge Umar sayfa 771). Gene aynı sayfada yer alan açıklamaya göre, eğer yargılama, heyetli mahkemede yapılmakta ise, ret istemi heyet tarafından karara bağlanmalıdır.

Bu aşamada konu ile ilgisi olmamakla beraber, hakimin uyapa yapmış olduğu kaydın tarihi ve saati saptanabildiğine göre, duruşmadan sonra, tutanağı uyapa kaydeden, yada duruşmadaki müsvedde üzerinden verdiği kararı daha sonra uyapa aktaran hakimin bu davranışı da, hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kararlarda Yargıtay’ca belirtildiği gibi “beşeri hata” kapsamında kalır mı ? Ya da duruşma öncesi hazırladığı kararı, sözlü savunmadan sonra, kes yapıştır yöntemi ile sisteme aktaran hakimin davranışı, sözlü savunmayı anlamsız hale getirmez mi ? hukuki dinlenilme hakkının ihlali kapsamında kalmaz mı ? şeklindeki sorulara yanıt bulamadığımı da belirtmek isterim.

HMUK 279 ve HMK 273/1 maddelerine göre, taraf bilirkişiye sorulacak soruların hazırlanmasına aktif olarak katılmak olanağına sahip iken (Baki Kuru, 2653,2654), bu hakkın yeterince kullanılmaması nedeniyle dosyalar bilirkişiye verilirken, bilirkişiye hangi soruların sorulduğu açıkça ara kararda gösterilmeden  “iddia ve savunma gözetilerek” ifadesine dayalı olarak bilirkişilere verilmektedir(Baki Kuru sayfa 2752 örnek kararlar). Bilirkişiler bu görevlendirmenin verdiği güç ile yasalara aykırı da olsa, hukuki sorunlar da dahil olmak üzere, dosyayı kendi başına çözüme kavuşturma alışkanlığını edinmiştir. Eğer, hakimin bilirkişiye başvurusu yasanı emrettiği sınırları yani maddi vakıaların değerlendirilmesinin dışında bir amacı taşıyorsa, hakimin bu davranışının engellemenin en etkin yolunun, taraf dilekçelerinde, bilirkişi deliline hangi maddi vakıa için ve hangi somut nedenlerle başvurduğumuzu bildirmek olduğuna inanmaktayız. Ayrıca, bu davranışımız, hakimin yargılamada kendisine tanınan görev ve yetkiyi yasa dışı olarak devretmesinin önüne geçmemize, tabii hakim ilkesine uygun olarak yargılanmamıza da neden olacaktır.

Tarafın bu zorunluluğa uyması öncelikle, yasaya ve yasadan kaynaklanan karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına saygıdan kaynaklanmaktadır. Bu davranışı sergilemeyen tarafın, diğer tarafın kendisinden bilgi saklamasına, örneğin tanık isimlerini uyaptan gönderip, “kalem nasıl olsa tebliğe çıkmaz” mantığına sığınarak, hakimin duruşmadaki ara kararından önce listedeki isimlerin karşı tarafça öğrenilmesini engellemesini, yada beyan dilekçesi adı altında, dilekçe hakkının sona ermesinden sonra vermiş olduğu ve hakimin ara kararına geçmediği dilekçeyi hüküm aşamasına kadar bilmesini engellemesini hoş görü ile karşılaması gerekmektedir. Elbette, uyaptan yapılan işlemlerin tebliğinin yapılmadığını kontrol etmeyen hatta duruşma aşamasında böylesi bir durumun ortaya çıkması halinde, kalemin iş yoğunluğunu mazeret gösteren hakim de kötü niyetli taraf kadar sorumludur.

Tarafın, bilirkişi delilini somutlaştırması diğer bir anlatımla bilirkişiye sorulmasını istediği soruların bildirilmesi karşı tarafın hukuki dinlenilme hakkına saygı olduğu kadar, hakimin HMK 25/1 maddesinde hükme bağlanan, hakimin yargılamaya müdahale edemez kuralına uymakta göstereceği saygının başlangıcı olur. Elbette eğer hakim, bilirkişiye davanın aydınlatılması kapsamında, resen soru yöneltmek istiyorsa, HMK 31/1ve 281/2 maddelerinin kendisine tanıdığı yetkiyi kullandığını ve bunun gerekçelerini ara kararında belirtmek zorundadır.

Bilirkişi delilinin HMK uygun olarak sunulması karşısında, karşı tarafın, hukuki dinlenilme hakkının korunacağından söz ettik, ama bu konuya bir açıklama getirmedik. Bu konuda ki açıklamamız; karşı tarafın bu delili değerlendirerek gerekirse karşı delil sunmasına olanak vermek ve ispata gerek duyulmayan bir konu ise yani uyuşmazlığın çözümüne etkili olmayacak yada karşı tarafın açıklaması ile bilirkişiden bilgi almaya gerek duyulmayacak bir şey ise HMK 187. Maddesi kapsamında, hakim tarafından bilirkişiye başvurulmadan yargılama sonuçlanabilir, böylece makul sürede yargılanma ve dava ekonomisi gerçekleştirilmiş olur, şeklindedir.

Günümüzde, tabii hakim kuralının ihlali en çok, hukukçu bilirkişi atayarak gerçekleşmektedir. Bunu önlemeyi amaçlayacak şekilde, Bilirkişi Kanunu ile 2802 SK 63/2.h maddesi oluşturularak, “Bilirkişi seçimi ve görevlendirmesi sırasında kanunlarla belirlenen kurallara uymamak”, hakimler açısından disiplin cezasını gerektirecek fiil olarak değerlendirilmiştir.

Taraf dilekçelerinin yasaya uygun olarak düzenlenmemesi halinde HMUK döneminde HMUK 187/7 maddesinden yararlanarak bu hususu ilk itiraz olarak sunmak mümkün idi. Ancak bu gün bu maddenin karşılığı olan HMK 116 maddesi bu olanağı vermemektedir. Ancak HMK 119/f,129/e ve 136/2 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, deliller ile maddi vakıalar arasında yasanın emrettiği ilgiyi kurmayan ve de somutlaştırma kuralına uymayan dilekçelerin, dava şartı yönünden noksan olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu noksanlar, HMK 119/2 ve 130/1 maddesinde sayılan noksanlardan olmadığı için bunlar hakkında bir haftalık süre verilerek tamamlanmasına olanak yoktur. Ancak, HMK 115/2 maddesi doğrultusunda olaya yaklaştığımızda, maddi vakıa ile delil arasında bağlantı kurulmaması ve somutlaştırma kuralına uyulmaması giderilmesi olanaklı dava şartı noksanı olarak değerlendirilmeli ve iki haftalık süre içinde giderilmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir. Elbette, dava şartı açısından noksan olan bir dilekçe karşı taraf işlemleri için emredilen süreleri başlamasını engelleyecektir.

Biz, Pekcanıtez/Atalay/ Özekes tarafından kaleme alınan Medeni Usul Hukuku adlı yapıta dayanarak verilen HGK 20.01.2016 gün ve 2014/360 E 2016/ 24 K sayılı kararında belirtildiği gibi, hakimin yargılamaya başlaması gerektiğine inanmamaktayız. Gene söz konusu karara göre, bu noksanlıklar nedeni ile “ispat yükünün yerine getirilmesi güçleşecek yada mümkün olmayacaktır” kendiliğinden doğan bu yaptırım yeterlidir şeklindeki görüşe katılmıyoruz. Böylesi bir sonucu kabul etmek, karşı tarafın gereksiz yere yargılama faaliyetlerine katılmasına  ve usul ekonomisinin zedelenmesine neden olacağı için, bu görüşe de katılmamaktayız. Bu durumda bize göre, bilirkişi delili ile maddi vakıa arasında bağ kurulmamış ise ve somutlaştırma kuralına uyulmamış ise, tarafa iki haftalık kesin süre verilerek bu noksanın giderilmesine karar verilmeli, noksanın giderilmemesi halinde ise öncelikle söz konusu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmeli yahut somut uyuşmazlık olanak veriyorsa bilirkişi delilinden vazgeçilmiş sayılarak davaya devam edilmelidir (Yrg 2 HD 24.01.2013 2013/14324 E 2013/1831 K).

Davacı tarafa düşen görev, bilirkişi deliline hangi maddi vakıaların kanıtlanması için başvurduğunu, bilirkişiye sorulması gereken soruları içerecek şekilde, dilekçesinde göstermektir.

Davalı yan ise, eğer dava dilekçesi yada cevaba cevap dilekçesi bu özelliği taşımıyorsa, bu konuya itiraz ederek, somut olayın yapısında göre, ya davanın açılmamış sayılması için yada bilirkişi delili olmaksızın uyuşmazlığın çözümünün sağlanması yolunda gayret göstermelidir.

Elbette, ters çevrilmiş olarak aynı yükümlülükler taraflar açısından cevap ve ikinci cevap dilekçeleri için de söz konusudur.

Taraflar, mutlaka seçilen bilirkişinin kimliğine ve hangi konuda bilirkişilik yaptığına ilişkin bilginin kendisine verilmesini sağlamalıdır. Bu bilgi ışığında, HMK 272/2 maddesi kapsamında bir itirazları söz konusu ise dosya bilirkişiye verilmeden önce bu itirazın karara bağlanmasını sağlamalıdır. Kanımızca, bilirkişinin bilgisine ve kişiliğine güven tarafın en tabii hakkıdır. Bu hakkını yasaların olanak verdiği ölçüde kullanmalıdır.

Bilindiği gibi HMK 275/1 maddesi hükmüne göre, bilirkişi incelediği maddi vakıa ile ilgili olarak, kendi uzmanlık alanı dışında bilginin gerektiği kanısına sahip olursa, bunu ilgili mahkemeye bildirerek gereken işbirliğinin sağlanması için yeni bir bilirkişi atanmasını isteyebilir. Yasaya göre, bilirkişi bu istemini bir hafta içinde yapmalıdır. Kanımca, bu sürenin geçmiş olması nedeniyle göreve son verilmemeli bu süreyi teşvik edici nitelikte bir süre olarak kabul etmelidir. Ancak, yeni atanacak bilirkişinin de taraflara bildirilmesi, tarafların bu bilirkişi için de itiraz hakkını kullanmasına olanak verilmesi gerekmektedir.

HMK 276/1 maddesinde bilirkişinin görevini bizzat yapması emredildiğine göre, uzmanlık alanı dışında kalan bir husus için yeni bir bilirkişi atanmasını istemesi işin doğası gereğidir.

Uygulamada, kendisinin hazırlamakla yükümlü olduğu bilirkişi raporunu, bürosunda aylık yada yüzde ile çalışan kişilere hazırlatan ve kendi imzalayan kişilerin varlığından söz edilmektedir. Eğer böylesi bir durum varsa bunların listeden çıkarılmasını talep tarafın görevlerinden biridir.

Burada çözümlenmesi gereken konu, bilirkişi incelemesine konu maddi vakıanın birden fazla uzmanlık alanında ki bilgilerle çözüme kavuşturulması zorunlu bir maddi vakıa olması gerektiğidir. Bunun dışında aynı konuda bir başka bilirkişinin atanmasını istemek yada kendi alanını ilgilendirmeyen bir konudan ötürü bilirkişilikten çekilmek yerine yanına uzman verilmesini talep değildir. Kanımızca. Böylesi bir davranış söz konusu ise, taraf olarak ödediğimiz bilirkişi ücretinin geri alınması için ilgili mahkemeden karar istemeye hakkımız olduğu gibi, eğer bir gecikme olmuş ve bir zarar söz konusu olmuş ise bunu da bilirkişilerin sorumluluğuna ilişkin hükümler doğrultusunda talep edebilmeliyiz.

Tarafların bilirkişinin değerlendirmesi gereken maddi vakıayı belirlemesi ve bilirkişiye sorulması gereken sorularını somutlaştırma kuralı doğrultusunda  açıklaması, yargılamanın aktif süjesinin hakim olmayıp taraf olduğunu göstermenin gereğidir. Hakim, ön inceleme duruşmasında, HMK 137/1 maddesi doğrultusunda, taraf önerilerine uyarak yada uymayarak belirlediği, uyuşmazlığın çözümünde uyulması gereken hukuki kurumu ve bu kurum içindeki madde ve maddeleri belirledikten sonra, ispat ve delil yükünü dağıtırken, kimin hangi maddi vakıayı hangi delille çözeceğinin kararını verirken, tarafların bu açıklamasından yararlanmak zorundadır. Eğer bu açıklamanın dışında, HMK 31/1 maddesinin kendisine yüklediği davayı aydınlatmak görevi kapsamında kalmak kaydı ile bilirkişiye kendisi soru yöneltecek ise, bunu gerekçeli olarak açıklama ve iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile HMK 25/1 maddesinin, hakimin tarafların söylemedikleri her hangi bir şeyi yargılamada değerlendirmeyeceğine ilişkin kuralına uymalıdır.( Yrg 3 HD 17.102016 gün 2016/2550 E 2016/11602 K )

Tüm bu aşamalardan sonra, hakim bilirkişiye sorulması gereken soruları saptamalıdır. Bu ona HMK 273/1.a ve b maddesi ile emredilmiş bir görevdir (Baki Kuru sayfa 2732). Aykırı davranış 2802 sayılı kanuna göre disiplin suçu oluşturduğu gibi, HMK 46/1.c maddesi açısından tazminat sorumluluğuna da yol açacaktır. Her ne kadar HMK 46/1 maddesine göre, tazminat davasının devlete karşı açılması gerekiyorsa da, söz konusu maddeye göre, zarara neden olan tazminatın ilgilisine rücu edilmesi kaçınılmazdır. Çünkü, madde emredici nitelikte yazılmıştır. Bunu “beşeri hata” ifadesi ile geçiştirmek yada ödenen tazminat için açılması gereken rücu davalarına izin vermeyerek hakimi korumak hukuku zedelemekten başka bir şeye yaramaz.

Hatta TCK 257 maddesinin koşulları oluşmuş ise, görevi kötüye kullanma suçu bile oluşabilir.

Yasa koyucu, hakimin soru yöneltmek görevini yapmayabileceğini düşünmüş ve bilirkişiye sorulması gereken sorular belirlenmeden dosyanın bilirkişiye verilmesi halinde bilirkişinin bu soruların neler olduğunu HMK 278/2 maddesi ile hakimden sorması gerektiğini hükme bağlayarak ve HMK 269/1 maddesi ile görevlendirildiği konu dışına çıkmaması konusunda bilirkişiye de bir yükümlülük getirmiştir. Bilirkişinin bu görevini yapmaması, (kanımızca, ceza hukuku açısından memur gibi yargılanması gereken bilirkişi açısından da) TCK  257maddesinin koşulları oluşmuş ise, görevi kötüye kullanma suçunun oluşmasına neden olmaktadır.

Kanımızca, bilirkişinin yapmış olduğu hukuki değerlendirmelerden ötürü ne cezai nede özel hukuk açısından bir sorumluluk taşımaması gerekmektedir. Çünkü, hukuki değerlendirme yapmak hakime verilmiş bir görevdir.

HMK 268 ve Bil.K 10 vd maddeleri gereğince oluşan komisyonların belirleyeceği bilirkişilerin görevlendirilmesi nedeni ile, yargıya ve taraf iradelerine yürütmenin etkisi kaçınılmazdır. Bilirkişilerin bu listelerde yer almak istemesinin sonucunda da, kendisine görev veren hakime hoş görünmesi kaçınılmazdır. HSK nın yeni yapısı nedeni ile yürütmenin yargıya olan etkisine ilişkin tartışmaların bilirkişiler için de geçerli olduğu kanısındayız. Böylece yargının bağımsızlığı ve hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesi ilkesi zedelenmektedir (Bilge Umar sayfa 763).

Unutulmaması gereken bir konu, Bilirkişilerin delilleri takdir yetkisinin bulunmadığıdır. Bilirkişi sabit görülmüş vakıalar üzerinde mütalaa yürütür yoksa mevcut delilleri bizzat takdir ederek sabit gördüklerine mütalaa vermez (Baki Kuru sayfa 2738)

HMUK 281, 282, 283 ve 284 maddeleri ile HMK 278/2, 278/3, 279 ve 280 maddelerini topluca değerlendirdiğimizde, yasa koyucu prensip olarak, bilirkişinin çalışmasını tarafların yokluğunda yapmasını kabul etmiş olduğu sonucuna ulaşmaktayız. Bu maddelerde yer alan açıklamalara göre, bilirkişi tarafları dinlemek isteyebilir, mahkeme bu hususu uygun görürse tarafların birlikte olmaları şartı ile dinlenilmesine karar verir (Baki Kuru sayfa 2734).

Bilirkişi bir şeyi incelemek durumunda ise, taraflar bu inceleme hazır bulunmak isteyebilirler.

HMK 278/3 ve 278/4 maddelerinde ifade edildiği gibi, bilirkişi taraflardan bir şey isteyeceğinde yada bir şey soracağında hakimin iznine ihtiyacı vardır. Üstelik, böylesi bir soru sorulacak ise, iki tarafında hazır bulunması istenir. Bu nedenle taraflara usulünce çağrı yapılması gerektiğini düşünmekteyiz. İşte, bilirkişinin taraflardan birinin yokluğunda karşı tarafa bir şey sorduğunda yada karşı tarafın hazır bulunduğu bir ortamda bir inceleme yaptığında, bilirkişi hakkında işlem yapılması için gereken şikayetin yapılması diğer tarafın hakkıdır. Bu davranışın bilirkişinin tarafsızlığını ortadan kaldıracak bir davranış olarak kabul edilmesi gerektiğine inanmaktayız.

Sn Prof. Dr. Bilge Umar’a göre, bilirkişinin bu davranışı, raporun geçersizliğine neden değildir (sayfa 770-771)

HMK 279 maddesini bir bütün halinde incelediğimizde, bilirkişinin “gözlem ve incelemelerini” bir rapor halinde mahkemeye sunmakla yükümlü olduğunu görürüz. Mahkeme bu raporun yazılı olarak düzenlenmesini isteyebileceği gibi sözlü olarak aktarılmasını da isteyebilir. Eğer sözlü olarak aktarılacak ise bu aktarım tutanağa geçirilir.

HMK 279/2 maddesi raporun içeriğini düzenlemiştir. Bu maddeye göre raporda,

-          Bilirkişinin görevlendirildiği hususlar

-          Gözlem ve inceleme konusu yapılan maddi vakıalar

-          Gerekçe

-          Varılan sonuç

-          Bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa bunun sebebi

-          Düzenleme tarihi

-          İmza/imzalar

yer almalıdır. Görüldüğü gibi, maddeye göre, bilirkişi maddi vakıalarla sınırlı bir inceleme yapma yetkisi ile görevlendirilmiştir. (İncelemesi istenilen maddi vakıa bilirkişinin kendi uzmanlık alanına giren bir maddi vakıa olduğu da unutulmamalıdır.)Yasa koyucu bununla da yetinmemiş, bilirkişi raporunun içeriğini düzenlerken de, HMK 266/1 tekrarı olacak şekilde HMK 279/4 maddesinde bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağını hükme bağlamıştır.

Bizce, kendi alanında uzman olan bir kişinin HMK 279/2 maddesinde yer alan hususları içerecek şekilde bir rapor düzenleyemeyeceğini düşünmek  mümkün değildir. Ancak, HMK den sonra yürürlüğe giren 6754 sayılı bilirkişilik kanununa baktığımızda;

-          6/2.d maddesine göre bilirkişilere bir eğitim verileceğinin

-          6/2.ç maddesine göre bu eğitimde rapor standartı konusunda bilgi verileceğinin

Hükme bağlandığını görmekteyiz.

Bilirkişilik Kanununda yer alan, 6.2.g maddesinde yer alan bilirkişiliğe kabule ilişkin şartların bilirkişilik daire başkanlığı tarafından belirleneceğine ilişkin 6/2.g. maddesini,  bilirkişilerin eğitimine ilişkin 6/2.d maddesini, bilirkişilerin denetlenmesi ile ilgili 6/2.f, performans değerlendirmesi yapılmasına ilişkin 13.1.f maddesini birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişiliğin bakanlığın kontrolünde, hakimlerin kararlarının hazırlanmasında yardımcı olacak bir mesleğin yaratıldığını kabul etmek gerekmektedir. Bizce, böylesi bir kabul, yargıyı zedeleyen bir durumun kabulü anlamına gelmektedir. Meslektaşlarımızın bu durumun kaldırılmasına yönelik çaba göstermesi gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, kararın oluşmasını hazırlayacak olan bilirkişiler bakanlığın kontrolünde kişiler olacaktır. Bu ise, yargının tabii hakim ilkesi ile bağdaşmayan kişilere bırakılması tehlikesinin yanı sıra bu kişilerin bakanlık kontrolünde kişilerden olması anlamına gelmektedir.

Olaya başka bir açıdan baktığımızda, yasa koyucunun bu tutumu ile, asgari ücret bile almayan gerektiğinde yapmış olduğu fazla mesai, bayram ve tatil ücretlerini bile almayan, sosyal güvenliği bile olmayan, Adalet Bakanlığı bütçesine yük getirmeyen, bir hakim yardımcılığı sınıfı oluşturduğunu bile söylemek mümkündür.

HMK 281 maddesini bir bütün olarak değerlendirdiğimizde, bilirkişi raporuna itirazın ;

-          Bilirkişi raporunda ki eksikliklerin tamamlattırılması

-          Bilirkişi raporundaki belirsizliklerin giderilmesi

İle sınırlı olduğunu görmekteyiz. Bilirkişi raporundaki eksikliklerin saptanabilmesi ve tamamlanabilmesi için, bilirkişiye sorulmuş olan soruların net bir şekilde ara kararına bağlanmış olması gerekmektedir. Eğer böylesi bir karar yoksa neyin eksik olduğunu anlamak mümkün olmayacaktır. Taraf dilekçelerinde bilirkişiye hangi konularda soru sorulması gerektiği taraflarca belirlenmemiş yani somutlaştırma kuralı yerine getirilmemiş ise, hakimin HMK 31maddesindeki aydınlatma görevine rağmen, hakimden bu yönde bir çalışma beklemek, insafsızlık olacaktır. Bu nedenle, meslektaşlarımızın bilirkişiye sorulması gereken soruları somutlaştırarak dilekçelerinde belirtmeleri ve buna göre hakimin ara karar kurmasını talep etmeleri hem dava ekonomisi hem de taraf yararı açısından önem göstermektedir. Bilirkişi raporuna yapılacak itiraz net bir şekilde oluşturulmalı ve itiraz nedenleri ile birlikte sunulmalıdır (Baki Kuru 2745)

Uygulamada bilirkişi raporuna itiraz, yasanın aradığı koşular dışında raporun eleştirisi haline dönüşmektedir. Bunun bir nedeni kendilerine soru sormadan” dosya kapsamına göre rapor hazırlamak” görevinin verilmesinden bir nedeni ise yasa tarafından yasaklanmış olmasına rağmen bilirkişilerden hukuki yorum beklememizden kaynaklanmaktadır.

Bilirkişi raporuna ilişkin HMK 281 maddesi kapsamında ki itirazlarımızın dışındaki değerlendirmelerimizi, diğer delillerle birlikte tahkikat aşamasında sonunda HMK 184 maddesinin vermiş olduğu yetki çerçevesinde yapmamız gerekmektedir. Bu düşüncemizin doğruluğunu HMK 282/1 maddesinde yer alan hükümden anlamaktayız. Söz konusu madde, hakimin, bilirkişi raporunu diğer delillerle birlikte değerlendireceğini hükme bağlamıştır. Hakimde taraf gibi, delil değerlendirmesini tahkikat aşamasının sonunda yapmaktadır. Çünkü ön incelemede, hangi delillerin toplanması gerektiğine karar veren hakim bu delillerin toplanması için yargılamaya ara vermeli ve delil toplaması sona erince yeniden yargılamaya başlamalıdır. Sözlü yargılama, taraflara davanın tamamı hakkında beyanda bulunma olanağı verdiğine göre, hakim bu aşamaya gelmeden tüm delilleri değerlendirerek, eksik bir inceleme kalıp kalmadığını saptamalıdır. Bu nedenle gerek taraflar gerekse hakim delil değerlendirmesi kapsamında değerlendirmekle yükümlü olduğu bilirkişi görüşünü tahkikat aşamasının sonunda gerçekleştirmelidir. HMUK dönemindeki kararlara göre, rapora itiraz bu aşamada yapılabilmektedir. Taraflara 281/1 maddesinde tanınan iki haftalık süre, sadece noksanların ve belirsizliklerin çözüme kavuşturulması için tanınan süredir. Rapora itiraz tahkikat aşamasında hatta hüküm kuruluncaya kadar her aşamada yapılabilir (Baki Kuru sayfa 2750).

Ancak bazı düşünürlere göre, itiraz için konulan süre hak düşürücü süre olup itiraz etmemek ise karşı taraf açısından usulü kazanılmış hak doğurur (Baki Kuru sayfa 2751 ve 2753)

Üstelik taraflar bu süreyi geçirmiş olabilirler, bu kez HMK 281/2 maddesi doğrultusunda, hakime yargılama bitinceye kadar tanınan hakkın kullanılması için verilmiş olan yetkinin kullanılmasını sağlayacak açıklamada bulunarak, hakimin bu yönde karar alması sağlanabilir (Bilge Umar sayfa sayfa 783 vd).

İtiraz edilmeyen bilirkişi raporunun, karşı taraf için usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı ve kesinleşmiş bir yargı kararında yer alan bilirkişi raporunun kesin delil teşkil edip etmeyeceği tartışmalı konular arasında yer almaktadır (Bilge Umar sayfa 783 vd).

Taraflar, eksiklerin tamamlanmasını ve belirsizliklerin giderilmesini talep yerine, bilirkişi görüşünü değerlendirdikleri için ve hakim, taraflarca yapılan bu değerlendirmelere karşı diğer tarafın ne diyeceğinin açıklanması için süre verdiğinden yargılama gereksiz yere bir celse uzamaktadır.

Bilindiği gibi, bilirkişi raporu hakimi bağlamaz. Bu hüküm “hakim delilleri serbestçe takdir eder” kuralının özel olarak vurgulanmasından başka bir şey değildir (Baki Kuru 2769). Ancak, hakim rapora aykırı karar veremez. Raporu uygun görmez ise yeni rapor almalıdır(Baki Kuru sayfa 2771). Kendini bilirkişi yerine koymamalıdır (Baki Kuru sayfa 2774). Fakat bu görüşlerin aksi görüşlerin varlığı da bilinmektedir (Baki Kuru 2780-2782).

 HMK 278/1 maddesine göre “Bilirkişi görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür”. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda, bilirkişinin hakimin yardımcısı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Daha önce de söylediğimiz gibi, biz bu görüşe katılmamaktayız. Bize göre, bilirkişi taraf delilinin değerlendirmesini yapan kişidir. Bu nedenle hakimin yardımcısı olarak kabul etmek ve yargı görevlisi gözü ile bakmak mümkün değildir. Bilirkişiye sorulacak sorular özünde tarafların maddi vakıanın değerlendirilmesine ilişkin sorularıdır. Soruların  hakim tarafından yönlendirilmesini, HMK 187/1 maddesi kapsamında düşünmekte yarar bulunmaktadır. Hakim taraf sorularını süzgeçten geçirerek bunlardan hangisinin uyuşmazlığı çözmede yardımcı olacağını saptar ve sorularını ona göre hazırlar. Zaten HMK 273/1 maddesinde yer alan “tarafların da görüşlerini almak suretiyle” hükmü, bu fikrimizi doğrulamaktadır. Hakimin bilirkişi resen atama yetkisi yada ona soru sormak, bilirkişiyi değiştirmek yetkisi HMK 31/1 maddesinde yer alan davayı aydınlatma görevi kapsamında değerlendirilmeli, yasanın tanımış olduğu bu yetki, hakimin kendisine yardımcı atamak olarak değerlendirilmemelidir. Kanımızca HMK 31/1 maddesinin başlığı her ne kadar davayı aydınlatmak olarak belirlenmiş ise de, kanımızca söz konusu madde aslında hakimin davayı anlaması için yasada yer almaktadır.

Davaların bilirkişi raporlarının gecikmesinden ötürü sürüncemede kaldığına ilişkin yaygın bir kanı bulunmaktadır. Yasa koyucu bu kanıya dayanarak, bilirkişinin raporunu hazırlaması için gereken sürenin en çok üç ay olması gerektiğini eğer bu süre içinde raporun hazırlanması mümkün değil ise mahkemeden üç ayı geçmemek üzere yeni bir süre isteyebileceğini hükme bağlamıştır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, Bilgi Üniversitesi tarafından yapılan bir araştırma bu kanının doğru olmadığını göstermektedir. Ayrıca, eğer bu kanı doğru ise, elbette rakamsal olarak kanıtlanması ve de bilirkişiden kaynaklı gecikmenin nedenlerinin ve çözümlerinin de araştırılması gerektiğine inanmaktayız. Bizim kanımıza göre, dosya bilirkişiye verilirken, bilirkişiden ne istendiği gerek taraflarca gerekse hakim tarafından somutlaştırılmadığından ötürü ve bilirkişiye uyuşmazlığın tamamını çözme görevi verildiğinde ötürü dosyalar karara bağlanamamaktadır.

Daha önce de belirttiğimiz gibi, yasa koyucu HMK 275/2 maddesi hükmü ile, bilirkişinin gerekli bilgi ve belgeleri mahkemeden isteyebileceği, HMK 278/2 maddesi hükmü ile tarafların bilgisine başvurabileceği ve HMK 278/3 maddesi ile bir şey üzerinde inceleme yapma yetkisini bilirkişiye tanımıştır. Kişisel kanımıza göre, yasa koyucu bu maddeler aracılığı ile dosyada sorulması gereken sorular olgunlaşmadan bilirkişi incelemesinin başlatılmasının sakıncalarını önlemek istemiştir.

Sn Prof. Dr. Bilge Umar’ın, hukukçuların da bilirkişi olarak görevlendirilmesine ilişkin görüşlerine baktığımızda, bilirkişilerin meslek alanlarında üstat kişiler olduklarını kabul ettiğini görmekteyiz. Bu yaklaşım teorik olarak doğru ise de, uygulama ile bağdaştığı söylenemez. Bilirkişilere verilen ücretin, HMK 283/1 maddesi gereği, Adalet Bakanlığı tarafından oluşturulan ücret tarifesine göre belirlendiğini ve de bunun mesleğinin üstadı olan bir kişi için, ancak bir yada iki kez yapılacak bir adalet görevi olarak kabulünün dışında kabulünün mümkün olmadığını düşündüğümüzde, uygulamada, bilirkişilerin, Bakanlık tarafından belirlenen şartları taşıdığı için listeye dahil olmuş, Bakanlık tarafından verilen eğitimi almış bir anlamda yeni bir meslek edinmiş genelde emeklilerden ve mesleğe yeni başlayan ekonomik problemler yaşayan aynı zamanda bir şeyler öğrenmeye istekli kişilerden oluşmasına hayret etmemek gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, ücret tarifesi yayınlamak, ucuz emek gücü yaratarak hakimin yükünü, tabii hakim ilkesine aykırı bir şekilde, bu kişilere yıkmak anlamına gelmektedir.

Konu bilirkişi ücretlerinden açılmış iken, bilirkişi ücretinin, bilirkişi incelemesi isteyen tarafça ödenmesi gerektiği HMK 324/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeye göre, eğer, iki tarafta bilirkişi incelemesi talep etmiş ise, bilirkişi ücretini birlikte karşılamak zorundadır. Bu zorunluluğa rağmen, taraflardan biri bilirkişi ücretini yatırmaz ise, diğer taraf ücretin tamamını yatırarak bilirkişi incelemesinin yapılmasını sağlar. Her ne kadar, bilirkişi incelemesi talep etmeyen tarafın, talep eden tarafça bilirkişi ücretinin yatırılmaması halinde ne yapabileceği söz konusu maddede hükme bağlanmamış ise de, HMK 196/1 maddesine göre gösterilen delilden tek taraflı olarak vazgeçmenin mümkün olmayacağına ilişkin hükmü ve uygulamayı hatırladığımızda, bilirkişi incelemesi istemeyen tarafın, bilirkişi ücretini karşılayarak, karşı tarafın, bilirkişi incelemesinin yapılmasını sağlaması olanağı bulunduğunu kabul etmek gerekmektedir.

Yargıtay 2 HD 24.01.2013 gün 2013/14324 E 2013/1831 K sayılı kararına göre, ön inceleme duruşmasında dava dilekçesindeki maddi vakıalar ile deliller arasındaki somutlaştırma çözüme kavuşturulmalıdır. Bu durumda aynı dairenin 06.02.2014 gün 2013/19722 E 2014/2004 K sayılı kararına göre ise hangi delillerin toplanması gerektiğine ön incelemede karar verileceğine göre, bilirkişi ücretinin, hakimin hangi delillerin dosyaya kazandırılmasına ilişkin kararından sonra ve işin niteliğine göre hakim tarafından belirlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Ancak, bize göre, bu aşamada yapılacak inceleme tarafların dilekçelerinde gösterilen delillerle ile sınırlı olacaktır. Yani, uyuşmazlığın çözümünde hangi delillerin taraf delilleri arasından seçilmesi ile gerçekleştirilecektir. Yoksa taraflara yeniden delil bildirme şansı tanınmayacaktır. Elbette HMK 145, HMK 31 ve ıslah halleri varsa yeni delil sunma şansıda doğacaktır. Yrg HGK 20.04.2016 gün 2014/2-695 E 2016/522K aynı görüşü taşımasına rağmen 15.01.2015 gün 2014/16139 E 2015/498 sayılı kararında ise delil göstermenin ön inceleme aşamasında gerçekleşebileceğini ifade etmektedir. Delil bildirme aşamasında hangi düşünce hakim olursa olsun bilirkişi ücretinin ön incelemede belirlenmesi gerektiğine inanmaktayız. YHGK 04.11.2015 gün 2015/2-3037 E 2015/2430 K sayılı kararı da bu görüşümüzü desteklemektedir.

HMK 325/1 maddesine göre, “Tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hakim tarafından resen başvurulan deliller” için hakimin önce her iki tarafa da bir hafta süre içinde söz konusu gideri yatırması için süre vermesi taraflar bu yükümlülüklerini yerine getirmez ise giderin hazinece karşılanacağı hükmü getirilmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesine baktığımızda hangi konuların resen inceleme kapsamında kaldığının belirlendiği görülmektedir. Bu örnekler arasında, HMK 25/1maddesinde belirtilen, taraflarca getirilme ilkesin tabi davalara ilişkin, hakimin resen bilirkişiye gidebileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda HMK 266/1 maddesinde yer alan hakimin resen bilirkişiye gitmesine ilişkin madde ile HMK 325/1 maddesinde yer alan bunun aksine olan hüküm arasında bir çelişki olup olmadığının irdelenmesi gerektiğine inanmaktayız. Bir an için, hazineden karşılanan bilirkişi ücretleri için bir sınırlamanın olduğunu, bu sınırlamanın hakimin resen bilirkişiye gidebileceği konular açısından bir sınırlama getirmeyeceğini düşünebiliriz. Ancak, böylesi bir durumda her iki taraf da, ücret ödemez ise, resen bilirkişiye gitme yönünde alınan kararın bir anlamı kalmayacaktır. Kanımızca, düşünülmesi ve çözüme kavuşturulması gereken konularınızdan bir tanesi budur.

HMK 267/1maddesine göre, bilirkişilerin tek kişi olması istenmektedir. Bu kural HMUK döneminden beri uygulanan bir kuraldır. Bu kurala göre, değerlendirilmesi istenilen maddi vakıayı aynı uzmanlık alanında incelemek üzere görevlendirilen bilirkişinin bir kişi olması istenmektedir. Aynı maddi vakıayı incelemek ve değerlendirmek için birden fazla uzmanlık alanında bilirkişiye gereksinim varsa, elbette bu kuralın dışındadır. Hatırlanacağı gibi HMK 275/1 maddesi, değerlendirme aşamasında bile bilirkişinin farklı bir uzmanlık alanından yardım alması gerektiğini bildirdiğinde, mahkeme bu uzmanlık alanında yeni bir bilirkişi atayabilmektedir. Üstelik HMK 267/1 maddesinin istisnası kendi içinde yer almaktadır. Bu istisnaya göre, gerekçelendirilmek ve tek sayıda bilirkişi atama kuralına uymak şartı ile, aynı uzmanlık alanında birden fazla bilirkişi atanabilecektir.

Daha önceki açıklamalarımızda, HMUK 276/1maddesinde yer alan, bilirkişi atamasında, seçimin öncelikle tarafların anlaşması ile oluşması gerektiği bu konuda taraflarca anlaşma olmadığı takdirde, hakimin bilirkişiyi resen atayacağına ilişkin hükmün HMK da yer almadığını belirtmiştik. HMK 266/1 maddesine ve bu madde  ile ilgili olarak kanun tasarısının 272 maddesine ilişkin madde gerekçesine baktığımızda, bilirkişi ataması yapılırken, taraf iradesine başvurulup başvurulmayacağı konusunda bir hükmün yer almadığını görmekteyiz. Bu nedenle, tarafların birlikte alacağı kararla, bilirkişi listesinden seçtikleri bilirkişilerin, atanmasının gerekip gerekmediğinin sorgulanmasının faydalı olacağını düşünmekteyiz. Böylece, uyuşmazlığın çözümünde tarafın aktif olduğu alan genişleyecektir.

Konuyu bir kez de hakem-bilirkişi açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, hakem-bilirkişi hakemin görev ve yetkileri ile donatılmış değildir. Hakem-bilirkişinin yapacağı değerlendirme hüküm olarak kabul edilemez. Hakem-bilirkişinin değerlendirmesi uyuşmazlığın sona ermesine imkan vermemiş ise, hakem-bilirkişi değerlendirmesinde haklı çıkan taraf bu hakkını elde etmek için, yargıya başvurabilir. Yargılama aşamasında, bu değerlendirme, HMK 193/1 ve 193/2 hükmüne aykırı değil ise, delil sözleşmesi olarak kabul edilmeli ve delillerin değerlendirilmesinde uyuşmazlığı çözmekle görevli hakim tarafından diğer delillerle birlikte değerlendirilmelidir ( Bilge Umar madde 193 altında yer alan açıklamalar). Bu aşamada, hakem-bilirkişi tarafından verilen değerlendirme raporunda, hakim tarafından sorulması gereken sorular varsa sorusuna cevap aramak gerektiğine inanmaktayız. Kanımızca, hakim bu kez sorularını hakem-bilirkişiye yönlendirmek zorundadır.

Bilirkişi incelemesi esas davanın açılmasından önce HMK400 vd maddeleri hükümlerine göre, delil tespiti aşamasında da yapılabilir. Eğer esas dava açılmadan önce delil tespiti olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise, esas davaya bakan hakim, aynı bilirkişiye görev vererek, delil tespiti aşamasında cevapsız kalmış soruların cevaplanması ve/veya belirsizlik gösteren hususların açıklanmasını isteyebilir. Yapılan bu görevlendirme ek rapor niteliğindedir (Baki Kuru sayfa 2762).

Bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar, bilirkişi tarafından cevaplanmış ise bu itiraz ret edilmedir. (Baki Kuru sayfa 2762 )

Gerek delil tespitinin gerekse esas davanın görevli ve yetkili mahkemede açılmış ve bilirkişi incelemesinin bu mahkemelerce yaptırılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde, söz konusu bilirkişi raporunun değerlendirilmesi mümkün değildir. Bunun istisnası olarak, tarafların görevsiz ve yetkisiz mahkemede alınan raporu kabul ediyorlarsa ve dava resen araştırılması gereken bir dava türü değil ise, bu rapor açısından taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığından ötürü yeni bir rapor alınmasına gerek yoktur (Baki Kuru sayfa 2880).

Eğer incelenecek şey, bir başka mahkemenin yetki alanı içinde kalıyorsa, istinabe yolu ile inceleme yapılmalıdır. Taraflar bu inceleme sırasında hazır bulunabilirler. Bilirkişi incelemesi istinabe yolu ile yapılacak ise, esas davaya bakan mahkeme, bilirkişilerin niteliği, niceliği hakkında gerekenler ile onlara sorulmasını istedikleri soruların neler olduğunu ara kararına belirtmelidir.

Bilirkişi ücretinin, Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan tarifelere göre ödenmesi gerektiğini belirtmiş ve aynı zamanda bu ücret yapısı ile bilirkişi bulmanın daha doğrusu mesleğinin üstadı olan bilirkişi bulmanın zorluğunu da açıklamıştık. HMK 283/1 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bilirkişi ücretlerinin Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılacak tarifelere göre belirlenmesindeki amaç, bilirkişilerin emeğinin gerçek karşılığını ödemek, kalifiye bilirkişilerin görev almasına olanak vermek olduğunun belirtildiğini görmekteyiz. Ancak, uygulamada görülen odur ki, bilirkişilere ödenen ücret, bu amacı sağlamamıştır. Üstelik maddeye göre, bilirkişilere ulaşım, konaklama ve diğer giderlerinin de ödenmesi gerekmektedir. Halbuki, uygulamada tarifede belirlenen ücretin ödenmesi ile yetinilmektedir.

Yargıtay 2 HD 15.01.2015 gün ve 2014/16139 E 2015/498 K sayılı kararında da belirtildiği gibi, ön inceleme aşamasından önce iddia ve ispat yükünün hangi tarafta olduğu ve hangi delillerle bunun sağlanacağı bilinmediğinden ötürü, tevzi bürolarında tahsil edilen delil avansı yasanın mantığı ile bağdaşmamaktadır. Delil avansının, hakimin ispat ve delil yükünü belirledikten sonra açıklanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü, hakim bu incelemeye gerek görmeyeceği gibi, gerek tanık parasının hesaplanmasında gerekse bilirkişi ücretinin hesaplanmasında hakimin takdir hakkı bulunmaktadır. Yargıtay 11 HD 24.06.1985 3876/3950 sayılı kararına göre, bilirkişi ücreti belirlenirken, ücretin net olarak açıklanmasının yanı sıra kesin süre verilecek ise kesin sürenin sonuçlarının da anlatılması gerekmektedir (Baki Kuru sayfa 2655). Aksi takdirde verilen kesin sürenin bir geçerliliği yoktur.

Resen araştırma ilkesinin geçerli olmadığı davalarda, ön incelemede belirlenen ispat ve delil yüküne göre, delillerin toplanması kararı verilirken, hakim öncelikle tarafların dilekçelerinde belirttikleri deliller arasında değerlendirme yapmak zorundadır. Eğer, bu deliller söz konusu maddi vakıayı açıklamayı yetmeyecek ise, HMK 31/1 maddesinden yararlanarak taraflardan yeni delil sunmalarını isteyebilecektir.

Ancak, HMK 266/1 maddesine baktığımızda, bilirkişi incelemesine tarafların talepleri ile karar verileceği gibi re’sende verilebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Eğer, taraf talebine dayanarak bilirkişi incelemesine gidilecek ise, buna ilişkin masrafların, talep sahibinden tahsili gerekmektedir. Eğer talep her iki tarafın da talebi ise, bilirkişi ücretine ilişkin avansın her iki tarafça birlikte karşılanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Eğer re’sen bilirkişi incelemesi kararı verilmiş ise HMK 325/1 maddesi hükmü uygulanacak mıdır? ve taraflar bilirkişi ücretine ilişkin avansı yatırmak istemiyorlarsa, bu avans hazineden karşılanacak mıdır? Sorusuna yanıt aramak gerekmektedir.

HMK 325 maddesi özünde, hakim tarafından resen delil toplanmasının geçerli olduğu uyuşmazlıklar için yasalaşan bir maddedir. Bu nedenle, taraflarca getirilme ilkesinin geçerli olduğu uyuşmazlıklarda bu madde hükmünün uygulanmasına sınırlı olarak olanak tanımak gerektiğine inanmaktayız. Eğer, hakim re’sen bilirkişi incelemesini davayı aydınlatma ilkesi kapsamında karar vermiş ve taraflar gereken delil avansını yatırmamış ise, hakimin delil avansının hazineden karşılanmasına karar vermemesi gerektiğine inanmaktayız. Ancak, taraflarca getirilme ilkesinin uygulanması gereken davalar da, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan çözüme gidilemeyecek ise ve inceleme zorunluluğu taraf iradesinden çok hakimin iradesine tabi ise, örneğin iki bilirkişi raporu arasında çelişki varsa, hakim re’sen bilirkişiye başvurma kararı alabileceği gibi, avans ödemesinin hazineden yaptırılmasına da karar alabilecektir ( Baki Kuru 2568 vd sayfalardaki ve 2850 vd sayfalarda yer alan açıklama ve Yargıtay kararlarının değerlendirilmesi sonucunda bu kanıya vardığımızı belirtmek isteriz).

Bu aşamada, TTK 83/1 maddesi hükmünde yer alan ticari defterlerin re’sen incelenebileceğine ilişkin değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Kanımızca, TBMM Adalet Alt Komisyonunda, taslakta yer alan “verir” ibaresinin “verebilir” olarak değiştirilmesi, maddenin hukuki yapısına bir katkı sağlamadığını belirtmek isteriz. Çünkü, uyuşmazlığı çözmek ve çözerken adil bir hüküm kurmak hakimin asli görevi olduğuna göre, eğer uyuşmazlık defterlerin incelenmesi ile çözüme kavuşacak ise, yasada sözcüğün verir yada verebilir olması karara ulaşmakta hakimin alacağı kararı etkilemeyecektir. Bu aşamadan sonra, bu hükmün HMK 266/1 maddesinde yer alan re’sen inceleme yetkisi ile eş değerde olduğunu yani taraflarca getirilme ilkesinin uygulanması gereken ticari davalarda, hakimin bu kararını takiben bilirkişi giderinin taraflarca karşılanmasının temel ilke olduğunu ancak zorunluluk halinde hazineden karşılanmasının uygun olacağını düşündüğümüzü beyan etmek isteriz.

HMK 268ve 270 maddelerini birlikte değerlendirdiğimizde, bilirkişilik görevinin yapılabilmesi için öncelikle, bilirkişi listelerinde yer almanın şart olduğunu görmekteyiz. Bu listelerde yer alan kişiler ise kendisine verilen bilirkişilik görevini kabule mecburdur. Bilirkişilik görevinden çekilebilmesi için ya tanıklıktan çekilmeye ilişkin sebeplerin varlığı yada gösterilen nedenin hakim tarafından kabul edilmiş olması gerekmektedir. Hakimin liste dışında bilirkişi atayabilmesi için, atanacak olan bilirkişinin uzmanlık alanında bir kişinin listede yer almaması ve diğer bölge adliye mahkemelerince hazırlanan listelerde de bu nitelikte bir kişinin bulunmaması gerekmektedir.

Hakim listelerden önce, kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kurumların varlığı halinde listelere başvurmaksızın bu kişi ve kurumları görevlendirmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

HMK 270 maddesinde sayılan, kişiler yani listelerde yer alan kişiler, meslek ve sanatını icra etmek için, bilirkişilik yapacağı konuda mutlaka bilgisi olması gerekenler ve bu konuda meslek olarak çalışmasına resmen izin verilenler, bilirkişilik görevini kabule mecburdur. Bunların görevden çekilmesi HMK 270/1.d belirtildiği gibi, ya tanıklıktan çekinme nedenlerinden birine dayanmalı yada hakim tarafından kabul edilecek bir mazeret ileri sürülmüş olmalıdır.

Daha önce de söylediğimiz gibi, taraflar hakem-bilirkişi atayarak yada delil sözleşmesi kapsamında kalacak şekilde, kendi seçtikleri bilirkişiyi mahkeme bildirerek, bu konuda aktif olmayı üstlenebilirler.

HMK 272/1 maddesine göre, hakimler hakkındaki ret ve yasaklılığa ilişkin kurallar bilirkişiler içinde uygulanacaktır. Bu nedenle HMK 34 maddede yer alan yasaklılık nedenleri ve HMK 36 madde de yer alan ret nedenleri bilirkişiler içinde geçerlidir. Bunun tek istinası, HMK 272/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, tanıklık yapmak hakim için bir ret nedeni iken, tanıklık yapmak bilirkişiler için ret nedeni değildir.

Eğer bilirkişinin yasaklılık sebeplerinden birinin varlığı söz konusu ise, hüküm verilinceye kadar hakim bilirkişi bu görevden alabileceği gibi, bilirkişi de görevden alınma talebinde bulunabilir. Her ne kadar, HMK 272/2 maddesinde bilirkişinin yasaklılık nedenlerinden birinin varlığı halinde, tarafların nasıl davranması gerektiğine ilişkin bir hüküm yoksa da, kanımızca, tarafların talebi halinde hakimin bu yönde bir karar alması gerekecektir. Çünkü, yargılamanın adil olmasını yada en azından bu yönde bir şüphenin doğmasına neden olan bir nedeni öğrendiğinde hakimin re’sen bilirkişiyi görevden alması gerektiğine inanmaktayız.

Ret sebeplerinden birini varlığı halinde, yasa koyucu, daha esnek davranmıştır. Ret sebeplerinden birinin varlığını öğrenen tarafın, öğrenme tarihinden başlayarak bir haftalık süre içinde, bilirkişiyi görevlendiren mahkemeden, bilirkişinin görevden alınmasını talep edebileceği HMK 272/3 maddesi hükmüdür. Görüldüğü gibi, yasa koyucu burada taraflara bu hakkın kullanılması için bir süre tanımıştır. Gene aynı şekilde, bilirkişi de ret sebeplerinin varlığını öğrendiği tarihten itibaren bir haftalık süre içinde, kendisini ret etmesi gerekmektedir. Kanımızca bu maddede yer alan  süre hak düşürücü süredir. Yasa koyucu ret sebeplerinin varlığı halinde, hakime re’sen uygulama olanağı vermemiştir. Ancak ret isteminin haksız olarak ret edilmesi kanun yoluna başvuru nedeni olarak kabul edilmelidir (Baki Kuru sayfa 2722). Kanımıza göre, elbette yasaklılık hali de kanun yoluna başvuru nedeni olarak değerlendirilmelidir.

Hepimizce bilindiği gibi, bilirkişi incelemesi takdiri delil olarak kabul edilmektedir. Kanımızca, bilirkişi incelemesini delil olarak kabul etmediğimize, onu delilin değerlendirilmesi için yapılan bir çalışma olarak kabul ettiğimize göre, bu değerlendirme yanlış olmaktadır. Kanımızca, “bilirkişi raporunda yer alan değerlendirme hakimi bağlamaz” demek, HMK 282/1 maddesi gerekçesinde rapor için delil tanımlaması yapılmasına rağmen, HMK 282/1 maddesi hükmünün doğru değerlendirilmesi olacaktır.

Daha önce söylediğimiz gibi, bilirkişi incelemesinin hükme etkisi hakimin takdirine bırakılmış olmasına rağmen, eğer hakim bilirkişi incelemesine karar vermiş ise, bu konuda kendisi delilin/maddi vakıanın değerlendirmesini yapamaz. Çünkü, hakim başlangıçta, bu maddi vakıanın değerlendirilmesinin hukuk dışında olduğunu ve kendi bilgisi ile çözebileceği bir konu olmadığını kabul etmiştir. Bu nedenle, raporu yeterli bulmuyorsa ya aynı bilirkişiden ek rapor almalı yada yeni bir bilirkişiye görev vermelidir. Eğer taraflar bilirkişinin cevaplaması gereken soruları doğru olarak belirlemiş ve hakim bunu değerlendirerek bilirkişiye doğru sorular yöneltmiş ise, hakimi ve tarafları tatmin etmeyen rapor düzenlenmesi asgari hadde inmiş olacaktır. Bu nedenle taraf olarak bizlerin dilekçelerimizi düzenlerken somutlaştırma kuralını da dikkate alarak bilirkişiye sormak istediklerimizi açıkça sormamız karşı tarafın sorusu yoksa yada müphem ise bunu açıklatmamız ve de hakimin bilirkişiye görev verirken HMK 273/1.b  maddesine uygun davranmasını sağlamaktır. Her ne kadar Yargıtay ve HSK gereken soruları hazırlamadan dosyayı “iddia ve savunma gözetilerek rapor hazırlanması” kılişesi ile bilirkişiye veren hakimin bu davranışını “beşeri hata” olarak değerlendirmek olasılığı varsa da bu konudaki taleplerimizin yoğunlu bilirkişi uygulamasını yasaya uygun hale getireceğine inanmaktayız.

Bir dosyada yaptırılan bilirkişi incelemesinin bir başka dosyada kabul edilip edilmeyeceğini incelemekte de yarar bulunmaktadır. Bu konuda yapılan değerlendirmelere göre, öncelikle ilk dosyada davanın retle mi kabulle mi sonuçlandığını irdelenmesi gerektiği, eğer ret ise, yeni dosyayı da bağlayan bir raporun varlığının kabul edilmesi gerektiği söylenmekte ise de, kanımızca bu değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. gene aynı şekilde, kabul ile sonuçlanan bir dosyada ki bilirkişi değerlendirmesinin diğer bir dosyayı çoğunlukla ek davaya ilişkin dosyada da kabul edilmesi için raporun uyuşmazlık konusunun tamamına cevap verip vermediği eğer tamamına cevap veriyorsa yeni dosyada da kabul  edilmesi gerektiği aksi takdirde yeni dosyada yeniden inceleme yaptırılması gerektiği şeklindeki (Baki Kuru sayfa 2880 ve civarı) değerlendirmeye de katılmamaktayız. Çünkü; bize göre, bilirkişi kendisine incelenmek üzere verilen maddi vakıa hakkında, kendisine mahkemece sorulan sorulara cevap verecektir. Bu durumda ilk dosyadaki raporda yer alan maddi vakıa yeni dosyadaki maddi vakıa ile aynı ise ve sorulan sorular aynı nitelikte ise, yeni dosyanın hakimin takdir hakkı içinde bu rapor yeni dosyada da kabul edilebilir kanısını taşımaktayız.

UZMAN GÖRÜŞÜ

HMK 293/1 maddesi, hukukumuz açısından yenilik olarak kabul edilmesi gereken bir maddedir. 6 Haziran 2011 tarihinde yazmış olduğum “6100 sayılı HMK da bilirkişi ve uzman görüşü” başlıklı yazımda yer alan görüşlerimden farklı bir görüş sunduğumu öncelikle belirtmek isterim.

HMK 293/1 maddesine baktığımızda,”Taraflar dava konusu olayla ilgili olarak, bilimsel mütalaa alabilirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz.

Konuyu çözüme kavuşturabilmek için, öncelikle yasa koyucunun “bilimsel mütalaa” dan ne anladığını belirlemekte yarar bulunmaktadır. Bu nedenle söz konusu maddenin, gerekçesine baktığımızda “….tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları da mümkündür. Böylelikle, özel ve teknik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkündür.”dendiğini görmekteyiz.

Madde gerekçesinden anlaşıldığı gibi, yasa koyucu, uzman görüşünün de aynen HMK 266/1maddesinde tanımlandığı gibi, özel ve teknik konularla sınırlı olması koşulunu aramıştır. Özel ve teknik konuda ne anlaşılması gerektiği ise yasa koyucu tarafından 266/1 maddesinin gerekçesinde belirtilmiştir. Söz konusu madde gerekçesinde yer alan ifadeye göre “…özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak yer yer hukukun spesifik alanlarına ilişkin bilginin de, özel bilgi kavramı kapsamı içerisine mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270 maddede özel bilgiye işaret edilirken, açıkça “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” Gerekçeden açıkça anlaşıldığı gibi, hukuki konularda alınan görüş, uzman görüşü kapsamında değerlendirilemez.

Uzman görüşünün özel ve teknik konularda oluşturulan bilimsel mütalaa olduğu yasa tarafından hükme bağlandığına ve özel bilgiden ne anlaşılması gerektiğinin madde gerekçesinde açıklandığına göre, bu kez madde gerekçesinde yer alan açıklamalar ile teknik bilgiden ne anlaşılması gerektiğini bilginize sunmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir.”

Kanımızca, uzman görüşü ancak, yasanın izin verdiği ve tanımını madde gerekçesinde yaptığı özel ve teknik konularda ki bilimsel mütalaa olarak kabul edilmelidir. Hukuki konularda ki mütalaa bu kapsama girmez. (aksi görüş ABD örneği ile Prof. Dr. Bilge Umar HMK Şerhi sayfa 851 vd; TMK 2/I/f son yararlanan Postacıoğlu/Altay Hukuk Muhakemeleri Usulü sayfa 757 de hukuki görüşün uzman görüşü kapsamında kaldığını savunmuştur; Süha Tanrıver hukuki görüşün uzman görüşü olarak kabul edilmesi yönünde görüş bildirmiştir. Hukuk Muhakemeleri Usulü Sayfa 971)

Bu aşamada sorulması gereken soru, bir dava kapsamında, uzman kişiden hukuki mütalaa alınıp alınmayacağıdır. Elbette alınacaktır. Ancak, bu mütalaa uzman görüşü kapsamında kalmayacak olan bir görüştür. Taraflar dilekçeler aşamasında, tahkikat aşamasının sonunda delil değerlendirilmesi sırasında yada sözlü yargılamada davanın tamamı için oluşturdukları dilekçe ve sözlü beyanlarda, görüşlerinin ilmi ve kazai içtihatlarda desteklendiğini göstermek için nasıl yayınlanmış bir eserden yada karardan alıntılar yapabiliyorlarsa, sadece kendi uyuşmazlığı ile ilgili olarak yapılmış bir araştırma sonucu oluşmuş hukuki mütalaadan da yararlanabilirler. Bu hukuki mütalaalar taraf dilekçelerinin içeriğinde yer alabileceği gibi bu dilekçelerin eki olarak da mahkemeye sunulabilinir.

Uygulamada genellikle, taraf dilekçelerinde yer alan “hukuki sebepler” bölümü, “ilgili yasalar gereğince” ifadesi ile, hakimin takdirine bırakılmaktadır. Bunun ne kadar yanlış olduğunu, daha önce bilginize sunduğumuz, avukat gözü ile dava dilekçesi ve cevap dilekçesi adlı yazılarımızda açıklamaya çalışmıştık. İşte “hukuki mütalaa” bu aşamalardaki açıklamalarımızın dayanağı olmalıdır. Üstelik, her ne kadar uygulanacak hukuku belirlemek hakime tanınmış bir hak/ona verilmiş bir görev ise de, ön inceleme duruşmasında, hakimin kes yapıştır yöntemi ile duruşma yapmasını her iki mesleğin de onuru ile yakışır bir şekilde engelleyerek, gerek kişisel gerekse aldığımız hukuki mütalaada yer alan hukuki nedenin davanın çözümü için kabul edilen hukuki neden olarak değerlendirilmesine çalışmalıyız.

HMK 293/1 maddesinde yer alan uzman görüşünün, dava konusu maddi vakıalardan bir yada bir kaçı için sorulan sorular için yapılan değerlendirme olarak tanımlamak, kanımızca yasayı doğru anlama olacaktır.

HMK 293/1 maddesine göre uzman görüşü alabilmek için yargılamayı uzatmak mümkün değildir. Çünkü bu konuda hakimden süre istemek yasaya göre olanaksızdır.

Ayrıca gene aynı maddeye göre, hakim raporu düzenleyen uzman kişiyi, duruşmaya çağırabilir ve gerek hakim gerekse taraflar bu kişiye raporu ile sınırlı olmak üzere sorular sorabilir. Eğer, uzman, çağırıldığı duruşmaya mazereti olmaksızın gelmez ise, raporu değerlendirme dışı bırakılır.

HMK 293/3 maddesinin yazılımından, uzmanın mahkeme çağrısına uyması halinde, hakimin uzman görüşünü değerlendirmesi zorunluluğu ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle hakim kararına konu maddi vakıaların değerlendirmesini bu rapora dayandırabileceği gibi, bir başka rapora dayandırabilir. Ancak böylesi bir davranış halinde, tüm bilirkişi raporlarının neden kabul edilmediğini açıklamakla yükümlü olan hakim uzman görüşünü de neden kabul etmediğini açıklamakla yükümlüdür.

Uzman için çekilme yada ret gibi bir uygulama olmayacağı gibi, bunlar tarafından verilen raporlardan ötürü, bilirkişi raporlarında olduğu gibi, devletin sorumluluğundan söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu raporlardan dolayı uzman kişi, görüş sunduğu kişi açısında, eser sözleşmesi hükümlerine göre sorumlu olacaktır (Pekcanıtez/Özekez/Atalay Medeni Usul Hukuku 10 bası sayfa 528). Karşı taraf için ise,  bu rapor nedeniyle doğmuş bir zarar varsa haksız fiil hükümleri gereğince buna dayalı tazminat istemleri olabilecektir. Elbette bu kişiler, kamu görevlisi olmadığı için bilirkişilere ilişkin cezai hükümler bu kişilere uygulanmayacaktır.

Bu konuda daha önce bloğumuzda yayınlanan yazılar

-          6 Haz 2010 gün Hukuk Muhakemeleri Kanununda Bilirkişilik ve Uzmanlık Kurumu

-          6 Haz 2011 gün  6100 Sayılı HMK da Bilirkişi ve Uzman Görüşü

-          5 Mart 2013 gün Bilirkişilik Konusunda Ankara barosunda Yaptığım Söyleşi

-          31 Ocak 2016 gün Bilirkişilik Kurumunun İşleyişinden Kaynaklı Sorunlar ve Çözüm Önerileri