AVUKAT GÖZÜ İLE HMK’DA GÖREV

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

HMK da yer alan göreve ilişkin kurallar, hangi tür davalara hangi mahkemelerin bakacağını düzenlemektedir (İ.E Postacıoğlu, Sümer Atalay Medeni Usul Hukuk sa 93 & Baki Kuru, Ramazan Aslan, Ejder Yılmaz Medeni Usul Hukuku sayfa 121). Elbette göreve ilişkin kuralların uygulanabilmesi için aynı yargı yolu içindeki davalar söz konusu olmalıdır. Örneğin idare yargısına konu bir uyuşmazlıkla, adli yargıya ilişkin bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, bu uyuşmazlıkta görevli mahkemeyi belirlemek için HMK kurallarından yararlanmak mümkün değildir.

HMK 1 maddesine göre, mahkemelerin görevi kanunla belirlenir ve kamu düzenine ilişkindir. Anayasamızın 147 maddesinde de aynı kural yer almaktadır.

Anayasamızın 147 maddesinin gerekçesine baktığımızda, bu hükmün tabii hakim ilkesi ile bağlantılı olduğu belirtilmektedir ( Ejder Yılmaz HMK şerhi sayfa 41-42)

Bizim hukuk sistemimizde, mahkemeler, genel mahkemeler ve özel mahkemeler olmak üzere iki temel ayrıma tabi tutulur.

HMK ya göre, genel mahkemeler de kendi aralarında, asliye hukuk mahkemeleri ve sulh hukuk mahkemeleri olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Bazı özel kanunlarda da ayırıcı hükümler yer almakla beraber, asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemelerinin görev alanı HMK 2 ve 4 maddelerinde düzenlenmiştir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121).

Avukat, dava hazırlığı yaparken öncelikle görevli mahkemeyi belirlemelidir. Bu nedenle, ilk önce, o davanın genel mahkemelerin mi yoksa özel mahkemelerin mi görevine girdiğini araştırmalıdır (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121). Bu aşamada hatırlanması gereken ilk şey, özel mahkemelerin görevinin genel mahkemelerin görevinden önce geldiğidir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 121; postacıoğlu, Sümer sayfa 93). Ancak unutulmaması gereken bir başka husus ise, görevden doğan hataların, hak kaybına değil zaman kaybına neden olmasıdır.

.HMK 114/1.c maddesine göre, görev dava şartıdır ve HMK 137 maddesine göre, ön inceleme aşamasında bu konuda karar verilmesi gerekir, eğer ön incelemede bu konuda bir karar alınmamış yada ara karar niteliğindeki ön inceleme kararından, hakim dönmek isterse, HMK 115/1 maddesine dayanarak, davanın her aşamasında bu konuda karar alabilir. Bilindiği gibi HMK 115/2 maddesine göre, hakimin, dava şartının olmaması nedeniyle davayı usulden ret etmesi gerekmektedir.

Zaten, görev, kamu düzenine ilişkin bir kural olup, davanın her aşamasında, taraflarca ileri sürülebileceği gibi hakim tarafından da resen dikkate alınır. Görevin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, görevle ilgili olarak tarafların anlaşma yapmaları mümkün değildir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 127). Aynı nedenle, görev kuralları kıyas veya yorum yoluyla genişletilemez yahut değiştirilemez (Ejder sayfa 45)

İsminden de anlaşılacağı gibi, uyuşmazlıkların çözümünde asıl görevli olan mahkeme asliye hukuk mahkemesidir ( Postacıoğlu, Sümer sayfa 93).  Asliye hukuk mahkemelerinin görev alanı HMK 2 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, şahıs ve mal varlığına ilişkin davalar, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın asliye hukuk mahkemelerinde görülür. HMK 2 maddesinin 2 fıkrasında yer alan hüküm, maddenin bütünündeki hükmü kuvvetlendirmektedir. Söz konusu hükme göre, “Bu kanunda ve diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça, asliye mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir”. Bu hükmün gerekçesinde yer alan açıklamaya baktığımızda, bu hükmün yasaya konulmasındaki amacın ileride hangi mahkemelerin görevli olduğu konusunda doğması olası uyuşmazlıklara meydan vermemek olduğunu görmekteyiz ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 127).

Yasada yer alan bu hüküm nedeni ile, HMUK da yer alan dava değerine göre asliye ve sulh hukukun görevini belirlemeye ilişkin kuralın uygulama olanağı kalmamış, görev açısından mahkemeler dava değeri dikkate alınmaksızın yeniden düzenlenmiştir. Böylece aynı konudaki uyuşmazlığın parasal sınır nedeniyle asliye hukuk mahkemesinde yada sulh hukuk mahkemesinde görülmesi ile oluşmuş bulunan gereksiz ayrım ortadan kalkmıştır (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Muhammet Özekez Medeni Usul Hukuku sayfa 105 ). Bazı yazarlara göre ise, HMK da yer alan, asliye hukuk ve sulh hukuk mahkemeleri arasındaki ayrıma ilişkin bu yeni düzenlemeyi, HMUK da olduğunun aksine, bilimsel bir temele oturtmak mümkün değildir (Postacıoğlu ,Sümer  sayfa 101).

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında bir değerlendirme yaparsak, sulh hukuk mahkemelerinin hiçbir kritere bağlı olmaksızın, münferit dava ve işlere bakan “sui generis” bir mahkeme olduğunu söyleyebiliriz (Postacıoğlu, Sümer sayfa 101)

HMK 2 maddesinde yer alan ifadeden ötürü, mal varlığına ve şahıs varlığına ilişkin olan davaların neler olduğunu belirlemekte yarar bulunmaktadır. Mal varlığına ilişkin davalar para ile ifadesi mümkün olan davalar olup şahıs varlığına ilişkin davalar ise para ile ifade edilmesi mümkün olmayan davalardır (Postacıoğlu, Sümer sayfa 99-100 & ).

Aynı yerde birden fazla asliye hukuk yada sulh hukuk mahkemesinin bulunması halinde, bu mahkemeleri eskiden olduğu gibi, aynı mahkeme olarak kabul etmek gerekir. Bunların birden fazla olması görevin belirlenmesi açısından bir anlam ifade etmez, bir farklılık oluşturmaz.

Taraflar davanın görevsiz mahkemede görüldüğünü anladığında, bunu derhal hakimin dikkatine sunmalıdır. Tarafın davacı yada davalı olması bunu değiştirmez (Bilge Umar HMK Şerhi sayfa 15). Çünkü, davayı açan davacı olduğuna göre, görevli mahkeme için gerekli araştırmayı yapmış olsa bile, gözden kaçırdığı bir husus yada üst mahkemelerin sık sık karar değiştirmesinden kaynaklı bir problem nedeni ile göreve ilişkin itiraz davacı tarafından da yapılır. Daha önce söylediğimiz gibi, kamu düzenine ilişkin bu husus hakim tarafından da bizzat değerlendirilmesi gereken bir konudur.

Görevsizliğe ilişkin itirazın yada hakim tarafından yapılması gereken karar değişikliği ancak, karar kesinleşinceye kadar yapılabilir ( Baki,Ramazan Ejder sayfa 129). Görev itirazının kesinleşmeye kadar yapılabilmesinin doğal sonucu olarak, görevden ötürü, yargılamanın iadesi istenemez ( Baki,Ramazan,Ejder sayfa 129).

Göreve ilişkin değerlendirmenin sonucunda, hakim ya görevli olduğunu kabul edecek yada görevsizlik kararı verecektir.

Hakim görevli olduğuna ilişkin olarak vereceği karardan sonra, davaya bakmaya devam edecektir. Bu iddia ancak, davayı sona erdiren hükümle birlikte, bölge adliye mahkemesinde ve/veya Yargıtay’da  yapılacak olan değerlendirmede istinaf ve/veya bozma nedeni olarak ileri sürülebilir (HMK 345 ve 371/1.b). Bunun bölge adliye mahkemesi aşamasında istinaf nedeni olarak sunulmamış olmasının Yargıtay aşamasında bozma nedeni olarak sunulmasını engellemeyeceği kanısındayız. Çünkü, dosya henüz kesinleşmemiştir ve göreve ilişkin itiraz kesinleşme oluncaya kadar her aşamada ileri sürülebildiğine göre, istinaf aşamasında ileri sürülmeyen görevsizlik itirazının Yargıtay aşamasında ileri sürülmesinde bir sakınca yoktur. Ancak, HGK 18.09.2013 gün 2012/4-1646 E 2013/1373 K sayılı kararına göre (Ali Haydar Karahacıoğlu Aynur Parlar HMK Şerhi madde 1) görevsizlik kararının kesinleşme sınırının altında kalması halinde, başkaca bir işlem yapma olanağı bulunmamaktadır. Karar bu haliyle kesinleşir. Kanımızca, bu karar şeklen doğru bir karar olsa da, hukukun genel ilkeleri ile bağdaşır bir karar değildir. Çünkü, yargılama tabii hakim ilkesine aykırı olarak gerçekleşmiş olmakta ve adil yargılanma hakkı ortadan kalkmaktadır.

Hakim görevsizlik kararı verirse, bu karar usulü nihai karar (Pekcanıtez, Oğuz, Muhammet sayfa 113) niteliğinde olduğu için, hakim yargılamadan elini çeker. Görevsizlik kararı mutlaka gerekçeli olarak yazılmalıdır. Tarafların her biri görevsizlik kararının kesinleşmesinden önce bölge adliye mahkemesine başvurmak zorundadır (Ejder sayfa 222). HMK 353 maddesi gereği bölge adliye mahkemesinin görev konusunda vereceği karar kesindir (Süha Tanrıver Medeni Usul Hukuku sayfa 147).

Eğer taraflar, ilk derece mahkemesinin verdiği görevsizlik kararı için, kesinleşme süresinde, bölge adliye mahkemesine başvurmamışlarsa, taraflardan her biri, görevsizlik kararının kesinleşmesini takip eden iki hafta içinde, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini talep etmelidir. Aksi takdirde yani iki tarafında, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için bir başvurusu yoksa, dosya konusu davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekecektir. Yasada tanınan bu süre hak düşürücü süredir (Yrg 1 HD 15.01.2014 2013/15891 K , 21 HD 28.03.2013 2013/2451 E 2013/6041( Ali Haydar Karahacıoğlu,Aynur Parlak HMK şerhi madde 2 ). Bu nedenle iki haftalık sürenin geçmesinden sonra başvuru yapılamaz (Bilge sayfa 92& Pekcanıtez, Oğuz, Muhasmmet sayfa 114&Ejder sayfa 222).

İlk derece mahkemesinin almış olduğu görevsizlik kararında yargılama giderlerine ilişkin olarak hüküm kurulmaz. Bu konudaki hüküm görevli mahkemede yapılan yargılama sonrasında kurulur. Eğer, görevsizlik kararından sonra dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için tarafların başvurusu yoksa, bu kez, taraflardan birinin başvurusu ile, görevsizlik kararı veren mahkeme yargılama giderlerine ilişkin hükmü kurmakla yükümlüdür.

HMK 301 maddesinde yer alan kararın yazı işleri müdürü tarafından tebliğe çıkarılması gerektiğine ilişkin hüküm, yönetmelikle talebe bağlı hale getirilmiştir. Yasaya aykırı yönetmelik olmayacağına göre bu hüküm butlanla malul bir hükümdür. Ayrıca, gerekçeli kararın bir ay içinde yazılması zorunluluğu kanundan kaynaklanmaktadır. Hükümle biten davalarda gerekçeli kararın yazılması için verilen bu süre, karar duruşması ile birlikte başlar. Kanımızca, görevsizlik kararından sonra iki haftalık sürenin bitmesi ile birlikte, hakimin gerekçeli kararını yazması ve yargılama giderlerini bu kararda belirtmesi yasal zorunluluktur. Karar tarafların talebi olmaksızın yazıldığına göre, karar HMK 301 maddesi gereği tarafların talebi olmaksızın tebliğe çıkarılmalıdır.

Gönderme dilekçesi mutlaka gönderme kararını veren mahkemeye verilmelidir (Bilge Umar sayfa 85)

Daha önce söylediğimiz gibi, göreve ilişkin değerlendirmenin, HMK 137 maddesi hükmü gereği, ön inceleme aşamasında yapılması ve karara bağlanması gerekmektedir. HMK 138 maddesi ise dava şartlarından olan görevsizlik kararının dosya üzerinden de verileceğini hükme bağlamıştır. Ancak, yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, dosya üzerinden karar verilebilmesi için, taraf dilekçelerine ilişkin aşamanın geçilmiş olması gerekmektedir. Bu adil yargılanmanın bir parçası olan hukuki dinlenilme hakkının doğal sonucudur (Yargıtay 15 HD 28.10.2014 gün 2014/5360 E 2014/6131 K karararacom; 13 HD 3.4.2017 2016/28951 E 2017/3886 K karamercan hukuk com). Ancak, bazı yazarlar aksi düşüncededir. Bu yazarlara göre görevsizlik kararı verilebilmesi için mutlaka duruşma yapılmalıdır (Bilge Umar sayfa 3 ).

Eğer, görevsizlik kararının, bölge adliye yada Yargıtay aşamasında incelenmesinde, ilk derece mahkemesinin görevsizlik kararı onanırsa, dosya görevli mahkemeye gönderilir ve HMK 20/2 maddesi gereği, görevli mahkeme tarafların başvurusunu beklemeksizin taraflara duruşma gününü belirtir davetiye göndermekle yükümlüdür (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 130). Ancak, bazı bilim insanlarına göre, Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2016 günlü kararından ötürü HMK 20/2 maddesi değiştirilmelidir ( Süha sayfa 149 ).

Kişisel kanımıza göre, gönderilecek olan davetiye ön inceleme duruşmasına ilişkin davetiye olmalıdır. Çünkü, kural olarak görevsiz mahkemede tarafların yapmış olduğu işlemlerden ötürü usulü kazanılmış hak doğmamaktadır (Baki, Ramazan, Ejder sayfa 131). Bu nedenle, ön incelemenin temelini oluşturan, görevsiz mahkeme hakimi tarafından davanın  hukuki nedeninin tanımlanması ve buna dayalı olarak ispat ve delil yükünün belirlenmesi ve bu delillerden hangileri açısından taraflar arasında çekişme olduğunun saptanması, görevli mahkemeyi bağlamayacağından ötürü, davetin ön inceleme duruşmasına ilişkin davet olarak gerçekleşmesi gerektiğine inanmaktayız.

Elbette, görevli mahkemenin hakimi, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerden hangilerinin tekrarlanmaması gerektiğine bu aşamada karar verecek ve yargılamanın yol haritasını buna göre belirleyecektir. Bu belirleme yapılırken,. görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin kural olarak usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı unutulmamalıdır. Bu kuralın istisnası, görevli mahkeme hakiminin tekrarlanmasına gerek olmadığına ilişkin olarak vereceği kararla görevsiz mahkeme tarafından yapılan işlemler görevli mahkemede tekrarlanmaksızın geçerli kabul edilecektir ( Baki, Ramazan, Ejder sayfa 131 ). Bazı yazarlara göre, bu işlemler geçerli sayılmalı, eğer hakim aksi kanıda ise bunu ara karara bağlayarak, yenilenmesi gereken işlemleri belirtmelidir (Bilge Umar sayfa 87). Bu hakim delilleri serbestçe takdir eder kuralının bir sonucudur (Bilge Umar sayfa 89).

Kanımızca, görevsiz mahkemede yapılan işlemler hiçbir ayrıma gerek olmaksızın geçersiz sayılmalıdır. Bu tabii hakim ilkesinin bir sonucudur. Ancak usul ekonomisi kuralları dikkate alınarak, görevsiz mahkemede yapılan işlemlerin tekrarı bir fayda sağlamayacaksa ve bu işlemlerden görevli mahkeme uyuşmazlığı çözmede yararlanacaksa, bunu öncelikle karara bağlayarak taraflara duyurmalıdır. Çünkü, bu davranış bilgilenme hakkının bir sonucudur.

Aydınlanması gerektiğini düşündüğümüz bir konuyu sizlerle paylaşmakta yarar görmekteyiz. HMUK uygulamasında sulh hukuk mahkemelerinde ve asliye hukuk mahkemelerinde verilen dilekçelerin sayısı aynı olup iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı aynı kurala bağlı idi. Bu nedenle görev değişikliği, dilekçeler açısından ve iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi açısından bir fark oluşturmamakta idi. Ancak HMK ya göre asliye hukuk mahkemelerinde dört sulh hukuk mahkemelerinde iki dilekçe verilmektedir. Aynı zamanda asliye hukuk mahkemesinde iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı bu dilekçeler açısından işlememektedir Sulh hukuk mahkemelerinde ise, iki dilekçe verildiği için iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi kuralı asliye hukuk mahkemesindeki yargılamadan önce başlamaktadır. O halde görevsizlik nedeni ile sulh hukuk mahkemesinden asliye hukuk mahkemesine gidildiğinde taraflar için birer dilekçe hakkı ve bunun sonucu olarak iddia ve savunmanın değiştirilmesi olanağı doğacak mıdır? Aksi olduğunda tarafların ikinci dilekçeleri dikkate alınmayacak mıdır? Bunun doğal sonucu olarak ikinci dilekçelerde yer alan maddi vakıalar için iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı uygulanacak mıdır?

Görevle ilgili değerlendirmeleri tamamlamadan önce, HMK 21/1.c maddesinde düzenlenen olumsuz görev uyuşmazlığı olarak adlandırılan hali de bilgilerinize sunmakta yarar bulunmaktadır. Olumsuz görev uyuşmazlığının doğabilmesi için, görevsizlik kararı veren mahkemenin kararının kanun yoluna başvurmaksızın kesinleşmesi ve görevli olarak belirlenen yeni ilk derece  mahkemesinin de aynı konuda görevsizlik kararı vermesi gerekir. Böylesi bir durum doğduğunda, HMK 22/2 maddesi hükmüne göre, görev uyuşmazlığını bölge adliye mahkemesi çözmekle görevlendirilmiştir (Pekcanıtez Oğuz, Muhammet sayfa 115).

İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu tefhimle kesinleşen kararlarda, görevsizlik kararının kesinleşmesi için, Yargıtay 16 HD  20.05.2005 gün 2008/3689 E 2008/3589 K kararında (THS) ve 21 HD 1.7.2014 2013/20237 E 2014/15776 K (Forum adalet)da belirtildiği gibi, görevsizlik kararının, usulü nihai karar/hüküm benzeri bir karar olması nedeniyle, HMK 297 maddesinde belirtilen koşullardan konuya uygun olanların örneğin kararın gerekçesinin, tefhim edilen kısa kararda, açıkça yer alması gerektiğine inanmaktayız. Aksi takdirde, kesinleşmeden söz edilemeyeceğini düşünmekteyiz. Gene aynı şekilde, tebliğ ile kesinleşen kararlarda da Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, mutlaka HMK 297 maddesinin görevsizlik kararı ile uyumlu olan, unsurlarının yer alması gerektiğine inanmaktayız. Anayasa Mahkemesinin 1 Bölüm 20.1.2016 gün ve 2013/7114 Başvuru nolu kararı da aynı niteliktedir. Aksi davranış bozma nedenidir,

Görevsizlik kararından sonra, görevli mahkemeye usulüne uygun olarak başvuru yapılmış ise, yeni mahkemede görülen dava eski mahkemede görülen davanın devamı sayılır. Bu nedenle, zamanaşımı ve hak düşürücü süreler eski mahkemede açılan davaya göre belirlenir. Ayrıca yeni dava için başvuru ve nispi harç alınmaz .

Görevsizlik kararından sonra gereken usulü işlemler gerçekleştirilip görevli mahkemeye başvurulmamış ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise, yeniden dava açmaya bir engel yoktur. Ancak, açılan bu davada yeniden harç alınır ve zamanaşımı ve hak düşürücü süre hesabı yeni davaya göre yapılır. Sadece TBK 137 maddesine göre, davacıya zamanaşımı açısından ek süre verilir. (Pekcanıtez  Oğuz, Muhammet sayfa 114)

Davanın açılmamış sayılmasına ilişkin karar nihai bir karardır. Bu nedenle, bu kararla ilgili olarak, şartlar oluşmuş ise kanun yoluna gidilebilinir (Ejder sayfa 231).

Görevsizlik kararından sonra görevsizlik kararı veren mahkemeye, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için  yapılması gereken başvuru, yasal süreden sonra yapılamaz ise de bu süreden önce yapılmasında bir sakınca yoktur. Ancak işleme konulması için görevsizlik kararının kesinleşmesi beklenir (Bilge Umar sayfa 85& Ejder sayfa 231)

Görevsizlik iddiasının incelenip karara bağlanabilmesi için, dava harçları açısından bir noksanın bulunmaması gerekir. Eğer noksan varsa öncelikle bu noksan giderilmelidir (Bilge Umar sayfa 17).

Eğer, görevsizlik iddiası ile birlikte yetkisizlik iddiası da varsa önce görevsizlik iddiasının karara bağlanması gerekmektedir (Bilge Umar sayfa 15).

Davaların yığılması ilkesine göre açılan davalarda, tüm davaların aynı mahkemenin görev alanında bulunması gerekir. Eğer, bu şart gerçekleşmemiş ise davaların ayrılması yolu ile davaların görevli mahkemede görülmesi sağlanır (Bilge Umar sayfa 17).

Elbette karşı dava için de, karşı davanın asıl davayla aynı görevli mahkemede görülmesi gereken dava olması gerekmektedir. Eğer bu kural gerçekleşmiyorsa davaların ayrılması yolu ile davaların görevli mahkemelerde görülmesi sağlanır.

Görevle ilgili konular usulü kazanılmış hak doğmasına neden olmamaktadır. Bu nedenle, görevli bir mahkemenin yerine yeni bir görevli mahkeme belirleyen bir yasa çıktığında görevsizlik kararı verilmesi zorunludur (Ejder sayfa 45). Böylesi bir durumda, gönderme doğrudan doğruya mahkeme tarafından mı yapılacaktır yoksa tarafların başvurusu şart mıdır ? sorusuna yanıt aramak gerekecektir. Kanımızca, risk almamak için başvuru dilekçesi vermekte yarar bulunmaktadır.