STAJYERLER İÇİN HMK

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

 

Bu yazıyı hazırlarken amacımın müvekkilin/müşterinin büromuza geldiği andan itibaren başlayan serüvenini ADİL YARGILANMA HAKKI, HMK ve Av.K. başta olmak üzere yasalar ışığında izlemek olduğunun bilinmesini isterim. Bu nedenle anlatımda, hukuki kurumların tek tek incelenmesinden önce, vekil ile vekil eden arasındaki sıralaması ve önemi dikkate alınacaktır. Aynı zamanda ceza hukukunda çok sık kullanılan ancak AİHS 6 maddesinde ceza için olduğu kadar özel hukuk alanında da uygulanması kabul edilen adil yargılanma hakkının da nasıl uygulanabileceği gözden uzak tutulmayacaktır.

İnsanlar tatillerinde alışılmışın dışında bir şeyler yapmak istiyorlar, ben de bunu yapmaya çalışacağım. Dilerim başarırım ve sizlere özellikle stajyer kardeşlerime bir katkı sağlarım.

BİRİNCİ BÖLÜM

Öncelikle adil yargılanma hakkı ile ilgili olarak birkaç yazarın eserinden yapılmış bir özeti sizlerle paylaşmak istemekteyiz.

ADİL YARGILANMA HAKKI

Usul konusunu incelemeye başlamadan önce, AİHS 6. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkında zaman elverdiği ölçüde söz etmekte yarar var. AİHS 4 Kasım 1950 de imzalandı ve 6336 sayılı yasa ile TBMM tarafından kabul edilerek 18 Mayıs 1954 tarihinden itibaren iç hukuk kuralı haline geldi.

Bilindiği gibi Anayasamızın 90. Maddesine göre, TBMM tarafından kabul edilmiş bir uluslar arası sözleşme hakkında anayasaya aykırılık iddiası ile dava açılamayacağı gibi, bu sözleşme hükmünün ulusal bir yasa ile çelişmesi halinde uluslar arası sözleşme uygulanacaktır. Ortada bu kadar açık bir hüküm olmasına rağmen akademisyenler, normlar hiyerarşisinde TBMM tarafından kabul görmüş bir uluslar arası sözleşmenin nerede yer alması gerektiğini tartışa dursunlar, biz bu kuralların günlük yaşamımıza nasıl yansıdığını inceleyelim.

AİHS 6 maddesi 1 fıkrası hükmü “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleri ile ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından, davasının makul süre içinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini istemek hakkını haizdir.” şeklinde olmasına rağmen, yani madde içeriğinde adil yargılanma hakkının, gerek ceza gerekse özel hukuk yargılamalarında uygulanmasına olanak tanınmış olmasına rağmen, söz konusu hükümler ceza hukukunda çalışan meslektaşlarımız tarafından, özel hukuk alanında çalışan meslektaşlarımıza göre daha önce ve daha özenle uygulanmaya başlanmıştır.

Staj döneminde, HMK hakkındaki bilgilerinizi tazelerken, AİHS nin 6. Maddesinde yer alan ve genelde adil yargılanma hakkı olarak tanımlanan, haklarımızı olabildiğince hayata geçirmek arzusunda olduğumuzdan dolayı, bu konulara özet olarak da olsa değinmek arzusundayız. Bu nedenle, bu kısa notu sizlere sunmaktayız.

Özel hukuk alanında da uygulanması gereken adil yargılanma hakkı için bazı yazarlar örneğin sayın Cüneyd Altıparmak sınırlı bir kapsam çizmektedir. Bu yazara göre “Burada kapsama alınan hak bireyin taraf olduğu her türlü dava değildir. Bilakis sözleşme metninden de anlaşılacağı üzere sadece  medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili olanlardır.” Bu yazara göre; uygulamaya bakıldığında,

-       Özel kişilerin kendi aralarındaki ilişkiler

-       Bir tarafın devlet bir tarafın özel kişi olduğu ilişkiler

-       İdarenin tutumundan doğan Zaralardan kaynaklanan ilişkiler

Bu kapsama girmektedir.

Adil yargılanma hakkının bu daraltılmış kapsamla uygulanması gerektiğine inanmamakla beraber, bilgi olarak sunmakta yarar gördük.

Şimdi adil yargılanma hakkını biraz daha yakından incelemekte yarar bulunmaktadır.

Adil yargılamanın unsurlarını

-       Kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma

-       Makul süre içinde yargılanma

-       Aleni olarak yargılanma

-       Hakkaniyete uygun olarak yargılanma

Olarak sayabiliriz.

Sayın Süha Tanrıver’in “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma adlı makalesinin 191,192 ve 193 sayfalarında yer alan bilgileri özetlersek, adil yargılanma hakkı, davanın açılmasıyla başlayan ve verilen hükmün şekli anlamda kesinleşmesi ile sona eren süreci, hatta hükümden sonra cebri icra aşamasını da kapsayan bir haktır. Adil yargılanma hakkı kapsamında, hukuki korunma talebi ve hukuki dinlenilme hakkı bulunmakla beraber bu haklar özdeş haklar değildir. Sayın Tanrıver’in sayfa 192 de yer alan tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Şimdi, adil yargılanmanın unsurları içinde yer alan kavramları özet halinde tanımlamaya çalışırsak ;

BİRİNCİ UNSUR, KANUNİ, BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ BİR MAHKEME ÖNÜNDE YARGILANMA HAKKI

Sayın Ramadan Sanıvar’a ( sayfa 20) göre mahkeme, kanunla kurulan, yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız ve yargılama güvencesine sahip bir makam, olarak tanımlanmaktadır. Sayın Sanıvar( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesi çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı ve Sanığa Tanınan Temel Haklar başlıklı Doğu Akdeniz Üniversitesine verdiği yüksek isans tezi ) bu tanımın İHAM içtihatlarında yer aldığını belirtmektedir. Sayın Tanrıverdi 194 sayfasında yer alan açıklamada bu tanıma katılmakta  ve devamla “ bir başka ifade ile görevine giren konularda, belirli bir usule uyarak hukuk kurallarına göre karar veren ve bu kararı gerekiyorsa cebri icra yolu ile yerine getirebilen merciler anlaşılır.” İfadesi ile daha kapsamlı hale getirmektedir.

Mahkemelere ilişkin bu tanımlamanın arkasından kanuni mahkemenin ne anlama geldiğini de belirlemekte yarar bulunmaktadır. Sayın Sanıvar’a göre ( sayfa 27 ) “kanuni mahkeme (olağan mahkeme) olaydan önce kurulmuş ve somut olayla kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Gene aynı esere göre, bu mahkemenin hakimine doğal yargıç denmektedir.

Anayasamızın 142. Maddesinde yer alan “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği “ kuralı sözleşmenin bu yönündeki iç hukuk kuralı olup kanunilik ilkesi olarak adlandırılmaktadır.

Kanımızca, HMK nın 1 vd maddelerinde yer alan görev ve yetki özellikle kesin yetkiye ilişkin kuralların HMK 114 maddesinde dava şartı olarak sayılmasının nedeni kişilerin kanunilik ilkesi ve doğal hakim ilkesi ile yargılanmalarını sağlamaktır.

Mahkemelerden ve kanuni mahkeme kavramından ne anlaşılması gerektiğini özetlediğimize göre, aynı unsur içinde yer alan mahkemelerin bağımsızlığına da kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Sayın Tanrıver (196) ile sayın Sanıvar’ın (28) bu konudaki tanımları bir biri ile benzer olmasına rağmen Sanıvar’ın tanımı daha kapsamlı olduğu için bu tanımı sizlere sunmaktayız. Söz konusu eserin 28. Sayfasında yer alan tanıma göre, “mahkemelerin bağımsızlığı, belli bir davada karar vermek durumunda olan yargıçların, önlerine gelen uyuşmazlıklar hakkında tarafsız bir şekilde, olaylara dayalı ve hukuka uygun olarak, devletin her hangi bir organının  yahut başka her hangi bir makamın yada kişinin her hangi bir müdahalesi, baskısı ve uygunsuz emir ve talimatı olmaksızın  karar vermekte özgür olmasıdır.”

Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinin iç hukukumuzda Anayasamızın 138. Maddesinde hüküm altına alındığını görmekteyiz.

Mahkemelerin tarafsızlığı ile ilgili olarak, Sayın Tanrıver’in (197) ve Sanıvar’ın (34) sayfalarında yer alan tanımlarda benzer tanımlardır. Sayın Tanrıver’e göre tarafsızlık “davanın çözümünü etkileyecek bir önyargının bulunmamasını, mahkemenin yada mahkemenin bazı üyelerinin, tarafların düzeyinde, onların leh ve aleyhinde bir duyguya yada çıkara sahip olmamasını ifade eder.” Gene Tanrıver’e göre, tarafsızlık, taraflara eşit mesafede bulunmayı ve eşit davranmayı şart koşar.

Tarafsızlık ilkesi iç hukukumuzda HMK da düzenlenen

-       Hakimin yasaklı olması HMK 34

-       Hakimin reddi HMK 36

-       Yargılamanın iadesi HMK 375 / 1.b

-       Hakimin sorumluluğu kuralları ile sağlanmaya çalışılmıştır. HMK 46 vd

 

İKİNCİ UNSUR, MAKUL SÜRE İÇİNDE YARGILANMA

Sayın Tanrıver’e göre ( 198,199) makul sürede yargılanma, yapılan yargılamanın, usul ekonomisine uygun bir biçimde cereyanının temin edilmiş bulunmasıdır. Usul ekonomisi, ihlal edilen yada ihlal edilme olasılığı bulunan objektif hukukun (hukuk düzeninin ) en az giderle, mümkün olan en kısa sürede ve en az zorlukla gerçekleştirilmesini ve boş yere davalar açılmasının önüne geçilmesini, sağlamaya yönelmiş bir yargılama ilkesidir.

Anayasamızın 141 maddesi  ve HMK 327, 329 maddeleri haksız yere dava açan yada davalı olarak haksız olarak davayı uzatan kişileriçin uygulanan hükümleri bunun iç hukuktaki yansımalarıdır.

AİHM makul süreyi her somut olayın yapısına göre değerlendirmektedir. Ancak, bu değerlendirmede, sayın Sanıvar’a göre (49)

-       davanın karmaşıklığı

-       başvurucunun tutumu

-       yetkili makamların tutumu

özellikle değerlendirilmektedir.

Makul sürede yargılamanın hakkaniyete uygunluk ve aleniyet ilkesini de kapsadığı kabul edilmektedir. Ayrıca, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 11 maddesinde de bu görüş yer almaktadır. Söz konusu maddeye göre,”Herkesin hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine her hangi bir suç yüklenirken tam bir eşitlikle bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içerisinde, hakkaniyete uygun ve aleni surette yargılanmaya hakkı vardır.”

ÜÇÜNCÜ UNSUR MAKUL SÜREDE YARGILANMA HAKKI

Sayın Sanıvar’a göre (sayfa 50 ), hakkaniyete uygun yargılamanın kapsamında ;

-       Silahların eşitliği ilkesi

-       Çelişmeli yargılama ilkesi

-       Duruşmada hazır bulunma hakkı

-       Susma hakkı

-       Kendi aleyhine tanıklık etmeme hakkı

-       Gerekçeli karar isteme hakkı

-       Delil kurallarına uygun davranılmasını isteme hakkı

 

Bulunmaktadır.

DÖRDÜNCÜ UNSUR HAKKANİYETE UYGUN YARGILANMA

Sayın Tanrıver’e göre (sayfa 204) Hakkaniyete uygun yargılanma, adil yargılanmayı karakterize eden temel unsur kavramındadır ve unsurları;

-       Hukuki dinlenilme hakkının (iddia ve savunma hakkı) güvence altına alınmış olması HMK 27

-       Eşitlik temeline dayalı olarak bu hakkın kullanımının sağlanması; buna uygun davranılmış olmasıdır.

Sayın Tanrıver’e göre ( sayfa 205 vd) hukuki dinlenilme hakkını tanımayan ve garanti altına almayan bir devlet, hukuk devleti olarak nitelendirilemez. Hakkın tam olarak gerçekleştirilmesi ve hukukun doğru olarak uygulanabilmesi için, ilgililere karşılıklı tartışma ortamı yaratacak ve karara etki edebilmelerini sağlayabilecek bir yargılanma olanağı sunulmalıdır. Tarafların haberi olmadan, onlara söz hakkı verilip dinlenilmesine, karara etki edebilmelerine olanak tanımadan alınacak bir kararın hukuk devleti esprisi ile bağdaştırılması mümkün değildir.

Yazar bu hususların Anayasamızın başlangıç hükümleri 6 paragrafında ve HMK 27. Madde hükmünde bulunduğunu belirtmenin yanı sıra hukuki dinlenilme hakkının gerçekleşebilmesi için, tarafları davanın varlığından haberdar etmenin gerektiğini de vurgulamaktadır. Böylece, tüm yargılama boyunca, mahkemece, davanın her iki tarafının, karşılıklı iddia ve savunmalar ile bunlara dayanak yapılan olgular ve deliller, yargılamanın seyri ve aşamaları ile duruşmalar hakkında tam bir bilgi sahibi kılınmasının sağlanması, buna uygun ortamın yaratılması gerekir, demektedir. Mahkeme bununla yetinmeyip, yargılama boyunca oluşan tartışmayı gerekçe kısmında açıklamak zorundadır.

Bunların sağlanmış olması ile silahların eşitliği ilkesi uygulanacağı gibi sürpriz karar yasağına da uygun davranılmış olunacaktır.

Sayın sanıvar ise ( sayfa 53 ) bu hususa çelişmeli yargımla ilkesini eklemekte ve bu ilke için “Çelişmeli yargılama ilkesi, bir davada tarafların, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla karşı tarafın sunduğu delil veya dosyada yer alan mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma imkanına sahip olması demektedir.

BEŞİNCİ UNSUR ALENİYET İLKESİ

Bu ilke duruşmaların gerek tarafların katılımını sağlayacak şekilde oluşmasına olanak verecek şekilde yapılmasının yanı sıra kanunla gösterilebilecek kamu düzenine ilişkin bazı sınırlamalar dışında üçüncü kişiler tarafından da izlenebilmesini ifade etmektedir. Bu ilkeye göre, karar en azından kısa karar duruşmada okunarak aleniyet ilkesi sağlanmalıdır.

İKİNCİ BÖLÜM

BİRİNCİ KISIM

İLK KARŞILAŞMA

Adil yargılanma ile ilgili, bu özet sunumdan sonra HMK ile ilgili açıklamalara devam etmek istiyoruz.

Bilindiği gibi yargılama faaliyetleri diyalektiktir. Bu nedenle davacı tezini, davalı -varsa- anti tezini ortaya koyar. Bu nedenle yargılamanın bu aşamalarında taraflar aktif, hâkim ise pasif rol üstlenmişlerdir. Yargıç hüküm kurarken yani tez ve anti tezi değerlendirirken bundan yeni bir sonuç çıkarırken aktif rol üstlenmektedir. Hâkimin çıkarmış olduğu bu sonuç sentez olarak nitelendirilebilir ve kanun yolu aşamasının tezini oluşturur. Hâkimin yargılamayı yönetmesi, onun HMK 31/1 maddesinde hükme bağlanan aydınlatma görevinin sonucudur. Üstelik bu aydınlatma görevini hâkimin davayı anlama ve tarafların anlamasını sağlama görevi olarak nitelendirmek bize daha doğru gelmektedir.

Müvekkil ile müşteri sözcüklerini ilk satırda ve bir arada kullanmaya özen gösterdiğimin bilinmesini isterim. Bilindiği gibi, günlük anlatımlarımızda müvekkil sözcüğünü kullanmaktayız. Müşteri sözcüğünü ise kendimize yakıştırmamaktayız. Hâlbuki her müvekkil aynı zamanda müşteridir. Unutmayın ki sözcükler rastgele seçilmiş harf yığınları değildir. Onlar hayatın içinden gelen ve yaşayan değerlerdir. Yaşamın gerçeklerini dile getirirler. Bizler müvekkil sözcüğünün sihrine kapılıp, kamu görevi yapmanın keyfi ile hep mağduru savunan şövalye mantığı ile onların müşteri olduğunu unutmakta, böylece kendimize, ailemize ve mesleğe zarar vermekteyiz. Üstelik mesleğe verdiğimiz zarar, meslek kurallarını ve yasaları çiğneyerek oluşmaktadır. Örneğin ücretsiz iş alma yasağını delmekte sakınca görmemekteyiz. Böylece, kişisel ihtiyaçlarımızı giderememekteyiz. Ücretsiz çalıştığımız için, diğer meslektaşlarımızın gelirler elde etmelerini de önlemekteyiz. Daha da ötesi, savunma hakkından daha kutsal olan yaşama hakkı için hiçbir doktor ücretsiz çalışmayı düşünmediği gibi onların meslek odalarının da böyle bir çalışması yoktur. Hâlbuki bizde, ücretsiz iş alma ile eş değerde olan adli yardım türlerinin şekli ve boyutu meslek odamızın başarı olarak ilan ettiği etkinliklerle, sürekli vekil edenlerin lehine gelişmektedir. Elbette bu değişim ücretsiz iş yaptırma mantığının toplumda yer etmesine ve bizim ekonomik zayıflığımıza yol açmaktadır. Unutmamak gerekir ki ekonomik zayıflık çoğu zaman itibarsızlığı da beraberinde getirir.

Bu çalışmanın ilk bölümü, hukuki yardım daha doğrusu çözüm isteyenin avukatın bürosuna geldiği aşamadan, avukat tarafından,davanın kabulü ya da reddi aşamasına kadar olan kısmı içermektedir. Yukarıda yaptığımız kişisel açıklamalardan sonra bu bölüm için ilk söylenmesi gereken şeyin avukatlık mesleğinin bir bedeli olduğunun müşteri kimliğini de özünde taşıyan vekil eden tarafından bilinmesi gerektiğidir. Avukatlık Kanununun 163/1 maddesi “Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir”, 164. maddesi “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder”, “Avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz” ve “Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir” hükümleri hepimizin çok iyi bildiği fakat pek çoğumuzun doğru uygulamadığı ücretsiz iş alma yasağının hukuki yapısını oluşturmaktadır. Bu hükümler bize bir yasağı hatırlattığı gibi, vekil edenlere de danışma dâhil, talep ettikleri tüm hukuki yardımların bir bedeli olduğu ve her hukuki yardım talep eden kişinin bu bedeli ödemeye hazır olması gerektiğini hatırlatmalıdır. Onların düşündüğü gibi, barolar tarafından bastırılan ve bürolarımıza astığımız “Danışma ücrete tabidir” levhaları süs değildir. Bir ikazdır.

Danışmanın bürolarımızda yapılması gerektiği bu hususun Avukatlık Kanununun 51. maddesi hükmü olduğu unutulmamalıdır. Bu hüküm, görüşmelerin sağlıklı bir şekilde yürütülmesini sağladığı gibi kamuoyundaki itibarımızı da korumaya yöneliktir. Elbette, bu maddenin uygulanmasında bazı istisnalar söz konusu olacaktır. Zaten maddenin ikinci fıkrası bunu düzenlemiştir. Ancak, istisnayı geniş tutarak, başkalarının keyfine göre hareket etmeyi benimsememiz gerekmektedir. Başvuran yardım talep edenin kendisi olduğunu bu nedenle oyunun benim meslek kurallarımla oynanması gerektiğini unutmamalıdır. Bu konudaki disiplinsizliğimiz nedeni ile esnaf, çırağı ile bono; ev kadını, çocuğu ile belge; iş adamı yanında çalışan ve işi olmayan bir kişi ile dava göndermeye başlamıştır. Ekonomik sıkıntılarımız nedeni ile bu davranışlara evet dediğimizi biliyorum. Ancak unutmamak gerekir ki, karşı tarafın da hukuki sıkıntısı var. Eğer hepimiz aynı davranışı sergilersek, büroda danışma öncelik kazanacaktır. Büroda danışma, gerçek iş sahibi ile yüz yüze konuşmaya, ücret sözleşmesi düzenlemeye, görüşme tutanağı düzenlemeye olanak sağlayacağı için tercih edilen yöntem olmalıdır.

Hukuki yardım talep eden kişi, gerçek ve/veya tüzel kişilerle arasında uyuşmazlık olan kişidir. Üstelik bu kişiye göre, uyuşmazlığın çözümü hukuk, daha doğru anlatımla yargı organları eliyle çözümlenecektir.  Diğer bir anlatımla, bu kişi “hukuki korunma hakkını” kullanmak için sizden yardım talep etmektedir. Bilindiği gibi HMK 24. maddesi ile düzenlenen “tasarruf yetkisi” hükümlerine göre, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri dava konularında, “…hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamaz.” Aynı madde içeriğinde yer alan “Hâkim, iki taraftan birinin talebi olmaksızın, kendiliğinden bir davayı inceleyemez ve karara bağlayamaz” kuralı bireye tanınmış olan tasarruf yetkisini güçlendiren ve devletin kişinin özel hayatına müdahalesini önleyen bir başka hükümdür.

Kişi size hukuki yardım için başvururken, tasarruf ilkesinin kendisine tanıdığı karar verme yetkisi ile hukuki korunma hakkının kullanılmasını, yani uyuşmazlığının yargı organları tarafından çözümlenmesini talep etmektedir.

Bu görüşmede kişi size, uyuşmazlığı oluşturan olayları anlatmakta ve uyuşmazlığın çözümü için beklediği sonucu dile getirmektedir.

Bilindiği gibi, bir davada vakıaları yani olayları sunmak taraflara düşen bir görevdir. Taraf bu görevi yerine getirirken HMK 29. maddesi hükmünün gereği “…davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdür.” Yargılama aşamasında tarafa yüklenilmiş olan bu görev, yargılamanın başlangıcını oluşturan avukata başvurma aşamasında da tarafın avukata karşı yüklendiği bir görevdir.

Taraf vakıa bildirmenin yanı sıra uyuşmazlığın çözümü ile elde etmek istediğinin ne olduğunu da bildirmek zorundadır. Bu bildirim, çözüm önerisini oluşturmak için gerekli olduğu gibi, HMK 26/1 maddesinde hükme bağlanan “taleple bağlılık ilkesi” dediğimiz, hâkim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, kuralına uygun bir bildirimdir.

Her ne kadar Avukatlık Kanununun 163. maddesi ile “avukatlık sözleşmesi” adı ile bir sözleşme türünün hukukumuza kazandırıldığı söylenmekte ise de, kanımızca, bu yeni bir kavram olmadan öteye gidemediği gibi, avukatla vekil eden arasındaki ilişkinin TBK 502. maddesinde tanımı yapılan, vekâlet akdine dayandığı gerçeğini de değiştirememiştir.

Bu durumda, hukuki yardım talep eden kişinin, avukata başvurması ile birlikte taraflar arasında vekâlet akdinin hükümleri işlemeye başlayacaktır.

Bilindiği gibi, vekâlet akdi, TBK 502 vd .maddelerinde düzenlenmiş bir hukuki kurumdur. Unutmadan söylemek isteriz ki, vekâlet akdinde ücret kurucu unsur olmamakla beraber, eğer ücret alınması mutat ise, taraflar arasında ücret kararlaştırılmamış olsa da yargı tarafından ücrete hükmedilebilir (TBK 502/3 ). Bu hüküm de yukarıda anlattığımız ücretsiz iş alma yasağını kuvvetlendiren bir başka hükümdür.

Avukat, başvuran kişi ile yaptığı görüşmeyi Avukatlık Kanunu, HMK ile ilgili kurallara uygun gerçekleştirmenin yanı sıra TBK’nın vekâlet akdi hükümlerine de uygun olarak gerçekleştirmek zorundadır.

Avukat, hukuki yardım talep eden kişinin anlattığı vakıalarla ulaşmak istediği sonucu birlikte değerlendirerek, hukuki yardım talep eden kişinin istemi için hangi hukuk kurumundan ya da kurumlarından yararlanması gerektiğini saptamak zorundadır. Bu nedenle, avukat, bilimsel eserlerde yer alan soru sorma tekniklerinden de yararlanmalıdır. Avukat bu saptamayı yaptıktan sonra, yardım talep eden kişinin kendisine sunduğu delillerle bu sonuca ulaşılıp ulaşılamayacağını irdelemelidir. Eğer sonuca ulaşmak için, gereken başkaca delile gereksinim varsa, bunu da yardım isteyene bildirmeli ve sunumunu beklemelidir. Delillerin aslını görmeye özen göstermelidir.

Bu aşamadaki çalışma gerçekleştirilirken, hukukta araştırma yöntemlerini inceleyen bilimsel eserlerde kendisine önerilen yöntemlere uygun davranmalı ve bu çalışmayı mesleki özen borcuna uygun gerçekleştirmelidir. Çünkü vekâlet akdi hükümlerine göre avukat sonucu garanti etmemekte ise de vekil edene karşı özen borcu ile yükümlüdür. Avukatın özen borcu Av. K 34/1,134 ve BK 390/1 maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Özen borcu danışma aşamasından başlayarak, işin sonlandığı ana kadar devam etmektedir.

Kanımızca avukata yüklenen bu özen borcunun benzeri, yardım talep eden vekil edene de yüklenmiştir. Özellikle hatırlatmak isteriz ki, avukatlar gibi, vekalet akdi ile sorumlu olan hekimlerin sorumluluğu işlenirken, son günlerde, hastaya ilişkin özen borcundan da söz edilmeye başlanmıştır. Bu bizim düşüncemizi doğrulayan bir husus olup, bunun hukuki yardımlarda da uygulanması gerektiğine inanmaktayız. Çünkü taraflar arasındaki sorumluluk problemlerinin çözümünde özen borcu inkâr edilmez ağırlıkta yer işgal etmektedir. Zaten yukarıda değindiğimiz, HMK 29. maddesinde ifadesini bulan dürüst davranma ve doğruyu söyleme kuralı da bunu zorunlu kılmaktadır.

Delillerin yardım talep eden tarafından tamamının getirilmesi yada bulunduğu yerlerin bildirilmesi hatta bulunduğu yerde incelenmesi gereken delilerin incelenmesi için gereken yazılı belgelerin verilmesinin zorunlu olduğunu söyledik. Çünkü HMK 194. maddede yer alan “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” kuralı ile birlikte değerlendirilmesi gereken HMK 25/2, 119/1-f ve 121. maddeleri, delillerin gösterilmesi görevini taraflara bırakmıştır. Taraflar bu maddelerin kendilerine yüklediği yükümlülükler nedeni ile kendi iddiasını (tezini) kanıtlayacak tüm delilleri belirlemek zorundadır. Dava dilekçesini bu belirlemeye ve HMK 194. maddesinin emrettiği somutlaştırma kuralına uygun olarak karşı tarafın ve mahkemenin incelemesine sunmak zorundadır. Bu nedenle HMK 121. maddesi hükmü gereği davacı elinde olan delilleri dilekçesinin ekine eklemek ve elinde olmayanların mahkeme dosyasına kazandırılması için gereken açıklamaları yapmak ve masrafları karşılamak zorundadır.

Delillerin karşı tarafın incelemesine sunulması HMK 118/1 maddesinin emri gereğidir. Bu emir adil yargılanmayı sağlayacak olan kurallardan bir tanesini oluşturmaktadır. Bilindiği gibi, adil yargılanma, her iki tarafa, eşitlik temeline dayalı, her iki tarafa aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak olan kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasıdır. (Süha 192). Davacının delillerini somutlaştırma ilkesi doğrultusunda, davalının bilgisine sunması ile davalı savunmasını aktif bir şekilde oluşturmak olanağına kavuşmaktadır. Üstelik uyuşmazlığa ilişkin hukuk kurallarını belirlemek HMK m. 33/1 gereği hâkime yüklenmiş bir ödev ise de, hâkimin bu konudaki görüşü en erken ön inceleme duruşmasında anlaşılmaktadır. Hâlbuki davalı bu aşamadan önce savunmasını yapacağı için, kendisi açısından sürpriz bir kararın oluşumunu önlemek açısından, maddi vakaları, bunların delilerini ve bunlarla elde edilmek istenilen sonucun/talebin dayanağı olan hukuki nedenleri de bilmek zorundadır.

Çoğunlukla ilk konuşma sadece konunun şekillenmesine yardımcı olmaktadır. Bu konuşmayı takiben avukat, elde ettiği bilgilerle, kendi çalışmasını tamamlamalı ve ikinci kez görüşmede önerilerini de hukuki yardım isteyen kişiye bildirmelidir.

Avukatlık Kanununun 53. maddesinin emredici hükmü gereği avukat, bir görüşme tutanağı tutmak zorundadır. Uygulamada bu tutanağın tutulmasına özen gösterilmediği gibi bu tutanağın sadece ilk görüşme ile sınırlı olduğu düşünülmektedir. Hâlbuki her görüşmenin bu tutanakla yazılı hale getirilmesi hem gerekmektedir hem de avukatın yararınadır. Vekâlet akdi hükümlerine göre sorumlu olan hekimlerin tutmakla yükümlü olduğu “aydınlatılmış onam” belgesi olarak isimlendirilen belgenin bir eşi olan bu tutanak özünde aynı yararları sağlamaktadır. Avukatla vekil eden arasındaki uyuşmazlıklarda, bu tutanak vekil edenin avukata ne için başvurduğunu, kendisine uyuşmazlığın çözümü için nelerin önerildiğini, kendisinin hangi öneriyi kabul ettiğini, ilerideki tutanaklar ise, davanın kabulünü, yeminden çekinmeyi, davadan ya da kanun yollarına başvurmaktan çekinmeyi kanıtlayıcı niteliktedir. Her ne kadar vekâlet akdinin iş gördürenin talimatı ile hareket etmeye yönelik kuralı bulunuyorsa da, avukat için bu kuralı bire bir uygulamak mümkün değildir. Avukat kendi mesleki bilgi ve meslek kuralları doğrultusunda bu kuralı esnek olarak uygulamaktadır.

Avukat bu görüşme aşamasında, Avukatlık Kanununun hüküm altına aldığı,

-       Çekişmeli hakları edinemeyeceğini yani davanın sonucuna katılamayacağını

-       İşin gerekçe gösterilmeden reddi

-       İşin reddi zorunluluğu

-       Her iki tarafa hukuki yardım sağlamış olmak

Konularını da değerlendirmesi gerekmektedir.

Avukat önerilerini yaparken, davanın sulh ile çözümlenmesi olanağı varsa bunun değerlendirilmesini de yapmak ve bu konuda davacıyı aydınlatmak zorundadır. Bu konudaki görüşlerimi daha sonra daha detaylı olarak ifade etmek istemekteyim. Ancak,  sulhun HUMK döneminden beri hatta Osmanlıdan bu yana yasalarımızda yer aldığını, Avukatlık Kanunu m. 35/A’da avukata bir hak olarak hükme bağlandığını, iş kanununda, aile hukukunda özel olarak emredildiğini, ancak uygulamasının hep baltalandığını, cezadaki uzlaşmanın savcı tekelli ve uygulanması mümkün olmayan bir yapıya dönüştüğünü, şimdiki arabuluculuk çalışmalarının samimi olmadığını belirtmek isterim.

Bir Yargıtay kararına göre, avukatın davanın ekonomik boyutu hakkında bilgi vermemesi, haklı azle neden olabilmektedir. Bu nedenle, görüşme tutanağında olası maliyeti bildirmekte yarar bulunmaktadır.

Görüşme tutanağında nasıl bir hukuki yardım sağlanacağının kararı verildikten sonra, bu tutanak birlikte imza altına alınır.

Bunu takip eden iş ücret sözleşmesinin düzenlenmesidir. Bu konu daha detaylı olarak anlatılacağı için bu aşamada bunun akdi vekâlet ücretinin ispatı açısından önem taşıdığını bildirmek isterim.

 

İKİNCİ KISIM

VEKALETNAME

Hukuki yardım talep eden kişi ile işin seyri ve ücret konusunda anlaştıktan sonra bu kişinin noterden imzası onanmış bir vekâletname getirmesini istemek gerekecektir.

Kural olarak HMK 71 ve Av. K. 35/2 maddelerine göre dava ehliyeti bulunan herkes davasını kendi açabilir. Dava ehliyeti ise, HMK 51. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu maddeye göre, TMK’nın  belirlediği şekilde medeni hakları kullanma ehliyetine sahip gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir. Eğer kişi medeni hakları kullanma ehliyetine sahip değil ise, bu kişi hakkındaki dava, mahkemeden alınması gereken izin koşulu yerine getirilerek, kanuni temsilcisi tarafından açılacaktır. Elbette, medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olmayan bir kişiye karşı açılmış davada da onun yerine kanuni temsilcisi davayı takip edecektir.

Bazen HMK 53/1 maddesine göre, davacı yerine takip yetkisi alan kişi davacı gibi dava açabilir ve takip edebilir.

İster dava ehliyetine sahip gerçek ya da tüzel kişi, isterse kanuni temsil yada takip yetkisine sahip kişi davayı bizzat açmak ve takip etmek istemez ise, Avukatlık Kanunu m. 35/1 gereği kendisini baro listesinde kayıtlı bir avukatla temsil ettirmek zorundadır.

Tarafın böyle bir tercihi olduğunda, taraf bunu noterden onanmış ve düzenlenmiş bir vekâletname ile belgelemek durumundadır. Çünkü, HMK m. 76/1 gereği “Avukat açtığı ya da takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan yada düzenlenen vekâletname aslını yada avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır.” Bu maddenin istisnası HMK m. 77/1’de hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükme göre, eğer gecikmesinde zarar doğacak bir olay söz konusu ise ve bu durumun varlığı nedeni ile mahkemeden gereken izin alınmış ise avukat verilen kesin süre içinde vekâletnamesini ibraz etmek kaydı ile dava açabilir veya usul işlemlerini yapabilir. Maddenin yazılışından bizim anladığımız, bu hakkın kullanılabilmesi için mutlaka mahkemeden izin alınması gerektiğidir. Yoksa dava açıp ya da usul işlemlerini yaptıktan sonra, hâkimden vekâletname sunmak için süre istemek bu madde kapsamına girmemelidir. Bu hakka dayanarak dava açan avukat verilen süre içinde ya vekâletnamesini sunmalıdır ya da tarafın mahkemeye bir dilekçe vermesini sağlamalıdır. Elbette tarafın mahkemede hazır bulunup beyanda bulunması aynı anlama gelmektedir.

Noter tarafından onanacak ya da düzenlenecek vekâletnamenin içeriğinin ne olacağının saptanması 2001 yılında yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 36. Maddesindeki hüküm nedeni ile, Türkiye Barolar Birliği ve Türkiye Noterler Birliği’nin ortak çalışması ile saptanması gerekmektedir. Ancak o günden bugüne kadar TBB bu konuda bir çalışma gerçekleştirmediği için bu husus TNB tarafından hazırlanan örneklerle gerçekleştirilmektedir.

Bir vekâletnamede açık hüküm olmasa bile, bu vekâletname HMK 73. maddesi hükmüne göre “…kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine…” yetkilerini içermektedir. Ayrıca, yasadan kaynaklanan bu yetki “…bu işlemlerin kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.”

HMK m. 73/2 hükmüne göre, bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir.”

Kanımızca burada en çok tartışma “hükmün yerine getirilmesi” kavramının içine para alacağının tahsili, buna ilişkin makbuz verilmesi yetkilerinin yani eski uygulamaya göre “ahzu kabz yetkisini” kapsayıp kapsamadığı konusunda oluşacaktır. Kişisel kanımıza göre, bu yazılım ahzu kabz yetkisi dediğimiz para alma yetkisini de kapsamaktadır. Üstelik bunun sınırlandırılması davanın karşı tarafı için geçerli değildir.

HMK 74/1 maddesi, özel yetki gerektiren halleri “Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.” şeklinde saymıştır. Bu sınırlamanın yanı sıra TBK’nın 504/3 maddesi ile de sınırlama getirilmiştir. TBK da yer alan sınırlamalar “Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz”.dır.

TTK da yer alan, yetki devrinin tescil ve ilanına ilişkin kuralın, avukat tarafından temsil için nasıl sonuç doğuracağının bir an önce incelenmesi ve sonuçlandırılması gerektiğine inanmaktayız.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

DAVA DİLEKÇESİNİN HAZIRLANMASI

Dava dilekçesinin içeriğinin nasıl olacağı HMK 119. maddesinde düzenlenmiştir. Kanımca, bu madde dört bölümde incelenebilir ve birinci bölüm, HMK 119/1-a’da hükme bağlanan Mahkemenin adı ile ilgili kısım olmalıdır.

Mahkemenin adı, son derece sade bir hükmü içermekte ise de, özünde önce yargı yeri belirlemesinin daha sonra ise görev ve yetki dediğimiz hukuksal kavramların doğru yorumlanması ile çözümlenebilecek bir konudur.

Görev HMK 1. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, görev kamu düzenine ilişkin olup HMK 114/1-c hükmü gereği dava şartıdır. Bu nedenle davanın her aşamasında, özellikle, ön inceleme öncesi dava dosyası üzerinden yapacağı değerlendirmede, hâkim, tarafların talebi ile ya da resen görev konusunu inceleyebilir ve karar bağlayabilir.

HMK asliye mahkemelerini asıl mahkeme olarak değerlendirmiştir. Bu nedenle HMK 4. maddesinde ya da başka kanunlarda açıkça sulh hukuk mahkemelerinin görev alanına giren davaların dışında kalan tüm davaların asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Yetki HMK’da yer alan birden fazla madde ile düzenlenmiştir. Bu maddeleri incelediğimizde, yetkinin önce kesin yetki ve kesin olmayan yetki diye ikiye ayrıldığını, daha sonra ise genel yetkili mahkemeler ve özel yetkili mahkemeler olarak ikiye ayrıldığını, özel yetkili mahkemelerin belirlenmesi için davanın konusuna göre, değişik yetkili mahkemelerin yetkili kılındığını görmekteyiz. Bu çalışmanın sınırları açısından, genel yetki kuralının HMK 6/1 maddesinde “Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.” diye tanımlandığını HMK 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 ve 16. maddelerinde özel yetkili mahkemeleri saydığını söylemekle yetineceğiz. Elbette başka yasalarda yer alan yetki kurallarını da değerlendirmek zorunluluğumuz bulunmaktadır.

Yetkiye ilişkin açıklamalar yapılırken, birden fazla davalının bulunması halinde ne yapılacağı konusuna da değinmekte yarar bulunmaktadır. HMK 7/1. maddesine göre “Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. Ancak, dava sebebine göre kanunda, davalıların tamamı hakkında ortak yetkiyi taşıyan bir mahkeme belirtilmişse, davaya o yer mahkemesinde bakılır.” Söz konusu maddenin ikinci fıkrası davalıların birden fazla olması halinde kötü niyetli davacıyı önlemek açısından “…davanın, davalılardan birini sırf kendi yerleşim yeri mahkemesinden başka bir mahkemeye getirmek amacıyla açıldığı, delillerle veya belirtilerle anlaşılırsa, mahkeme ilgili davalının itirazı üzerine, onun hakkındaki davayı ayırarak yetkisizlik kararı verir.” Maddenin ikinci fıkrasının değerlendirilmesinde, yasa koyucunun usulün genel ilkesi olan kati ispat koşulundan ayrılarak belirtilere dayalı olarak olası ispatı da kabul ettiğini görmekteyiz. Kanımızca bunun nedeni, kötü niyetin kanıtlanmasının zorluğundan kaynaklanmaktadır.

Eğer davacı ve davalı tacir ya da kamu tüzel kişi ise, bunlar aralarında doğmuş ya da doğacak uyuşmazlıklar için HMK m. 17/1’de hükme bağlandığı gibi, yetki sözleşmesi yapabilirler. Yetki sözleşmesinde birden fazla yetkili mahkeme gösterilebilir. Eğer yetki sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış ise, yani uyuşmazlık için genel yetkili mahkemeye ya da özel yetkili mahkemeye başvurmanın mümkün olacağı belirtilmemiş ise, yetki sözleşmesi yapan kişiler arasındaki dava mutlaka bu sözleşmede yer alan mahkemede yapılır. Bu nedenle kesin yetki kuralının varlığından söz edilebilir.

Cevap aradığımız bir soruyu sizlerle paylaşmak isterim: Eğer usulüne uygun olarak yapılan yetki sözleşmesi, birden fazla yetkili mahkeme belirlemiş ise, davalı, davacının bunlardan birini seçerken, davalıyı zor durumda bırakmak amacını taşıdığı iddiasında bulunabilir mi?

Görev ve yetkiye ilişkin kararların ve bunların sonuçlarının neler olabileceğini ise, karar verme aşamasında incelemeyi tercih ettik.

Dava dilekçesinin incelenmesi aşamasında ikinci bölümü,  HMK m. 119/1-b, c ve ç bölümlerinden oluşan kimlik bilgileri bölümü oluşturmalıdır. Bu bölüm Yasa’da açıkça hükme bağlanmış olup başkaca bir açıklamaya gerek yoktur. Söz konusu maddenin 2. fıkrasına göre, kimlik bilgilerini oluşturan b, c ve ç’ye ilişkin bilgilerde bir eksiklik varsa, hâkim, davacıya vereceği iki haftalık kesin süre içinde bunun tamamlanmasını isteyecektir.

Dava dilekçesinin incelenmesinde üçüncü bölümü devletin akçalı hakları oluşturmaktadır. HMK m. 119/1-d hükmüne göre “Davanın konusu ve malvarlığı haklarına ilişkin davalarda, dava konusunun değeri” belirtilmelidir. Burada malvarlığına ilişkin dava ayrımı yapılmıştır. Çünkü diğer davalarda alınan harç, maktu harçtır. Mal varlığına ilişkin davalarda ise nispi harç alınmaktadır. Devlet vermiş olduğu yargı hizmeti karşılığında, bir bedel almaktadır. Harçlar Kanununa koyduğu hükümlerle bunun doğru ödenmesini sağlamaya çalışmaktadır. Bu hüküm burada yer almakla birlikte yaptırımları Harçlar Kanununda bulunmaktadır. Bu yaptırımların neler olduğunu da yeri geldiğinde inceleyeceğiz.

Dava dilekçesinin dördüncü ve son bölümü dilekçenin gövdesidir. Bu bölümü dört ayrı alt başlık halinde değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Alt bölümler HMK 119/1-e, f, g ve ğ maddelerinde tek tek açıklanmıştır.

HMK 119/1-e maddesine göre davacı, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaları bildirmekle yükümlüdür. Bu maddeyi değerlendirirken, iddiamızın sınırlarını doğru çizmek zorundayız. Görevli ve yetkili mahkeme her ne kadar iddiamız gibi görünmüyor ise de özünde, bunlar da bizim iddiamızı oluşturmaktadır. Örneğin bir anonim şirketin genel kurulunda alınan bir kararın iptali davası açılacak ise, şirketin merkezinin maddi vakıa olarak bildirilmesi gerektiğine inanmaktayız. Çünkü ortaklarla şirket arasındaki davalar şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılır, bu husus kamu düzenine aittir.

Aynı şekilde, böylesi bir davada davacı olabilmek, şirket ortaklarına ilişkin haklardandır. O halde, davacının şirket ortağı olduğu da bir şekilde belirtilmelidir. Bu maddi vakıa aynı zamanda şirketin davalı olduğunu da gösteren maddi vakıadır.

TTK ya göre, toplantıya katılan ortak ile toplantıya katılmayan ortağın hangi konularda, genel kurul kararının iptali davası açabileceğini hükme bağlamıştır. Bu nedenle, toplantıya katılıp katılmadığımızı da maddi vakıa olarak belirtmemiz gerekecektir.

Elbette kararın iptali için ileri sürdüğümüz maddi vakıaları da belirtmemiz gerekecektir. Bu belirtmeyi yaparken, yasanın aradığı koşulların yanı sıra, Yargıtay kararlarından da yararlanmamız gerekir. Örneğin genel kurula katılan bir ortağın iptal davası açması için sadece olumsuz oy kullanması yeterli olmamaktadır. Olumsuz oyunun yanı sıra, muhalefetini bildirmiş olması ve bunu toplantı tutanağına işletmesi de gerekmektedir. Bu husus Yargıtay tarafından dava şartı olarak kabul edilmektedir. Hatta Yargıtay’a göre, iptal davasının sınırları bu muhalefet şerhine göre belirlenmelidir. Gene Yargıtay’a göre bu muhalefet şerhini oluşturan konunun genel kurula sunulmuş ve tartışılmış olması da gerekmektedir.

Davacı bu yükümlülüklerini yerine getirirken,  29. maddeye uygun davranarak dürüst ve doğru bir şekilde vakıaları sunmalıdır. Bilindiği gibi vakıaları sunma görevi aynı zamanda HMK m. 25/1 gereği de davacıya yüklenmiş bir görevdir.

HMK 119/1-f hükmü gereği davacı dava dilekçesinde yer alan her bir vakıanın hangi delille kanıtlanacağını da belirtmek zorundadır. Bu husus, HMK 194. maddesinin de hüküm altına aldığı bir husustur. Üstelik davacı sadece bildirmek yükümlülüğü altında olmayıp HMK 121/1 gereği elinde olan delilleri mahkemeye sunmakla yükümlüdür. Davacı elinde bulunmayan delilleri bildirirken mahkeme tarafından bunların getirtilebilmesi için gereken açıklamaları da yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük HMK m. 121’de düzenlenmiştir.

HMK 119/1-g hükmü gereği davacı hukuki nedenleri de saymakla yükümlüdür.

HMK 119/1-ğ hükmü gereği davacı, dava ile elde etmek istediği talebi de açık bir dille belirtmeli ve imzaya ilişkin noksanları tamamlamalıdır.

Dava dilekçesi hazırlanırken davada var olan hukuki yarar da belirtilmesi gereken hususlardandır. Çünkü hukuki yarar dava şartıdır.

DÖRDÜNCÜ KISIM

DAVA ÇEŞİTLERİ ARASINDAN SEÇİM YAPMAK

Dava dilekçesi hazırlanırken, HMK m. 105 vd. maddelerinde düzenlenen 9 çeşit dava türünden biri seçilmelidir.

Bu davalar arasında yer alan ve HMK 105. maddesi ile düzenlenen “Eda davası” en çok seçilen ve en klasik dava türüdür. Davacı bu dava ile davalıdan bir şey verilmesini, yapılmasını ya da yapılmamasını talep etmektedir.

Eğer davacının, davalıdan olan talebi, birbirinden bağımsız asli taleplerden oluşuyorsa ve bu davalar aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve tüm davalar için bir ortak yetkili mahkemenin bulunması halinde, davacı, birden fazla eda davasını  HMK 110. maddesi hükmünden yararlanarak aynı dava içinde açabilir. İşte bu şekilde açılmış davalara “Davaların Yığılması” adını vermekteyiz.

Eğer talepler arasında aslilik ve fer’ilik ilişkisi varsa bu kez davasını HMK 111. maddesinde belirtilen “Terditli Dava” olarak açması gerekecektir.

Davacı, davası ile yeni bir hukuki durum yaratılması veya mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesi yahut ortadan kaldırılmasını talep ediyorsa, bu kez davacı HMK 108. maddede yer alan “İnşai Dava” türünden yararlanmalıdır. Ancak, bu dava türünden yararlanmak isteyen davacı HMK 108/2 maddesinde hükme bağlanan kural gereği, inşai hakkın dava yolu ile kullanılmasının zorunlu olup olmadığını irdelemek ve eğer zorunlu değilse bu dava türünü kullanmamak zorundadır.

Davacının talebi, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun saptanması ise, davacı bu durumda HMK 106. maddede hükme bağlanan “Tespit Davası” yolu ile hakkını aramalıdır. HMK 106/ maddesi hak ve hukuki ilişki için bu dava türünden yaralanmaya olanak vermiştir. Bu hususu pekiştirmek için de HMK 106/3 maddesinde maddi vakıalar için tespit davası açılamayacağını belirtmiştir. Ancak tespit davası açılırken HMK 106/2 maddesinin hükme bağladığı “bu davanın açılmasında davacının hukuki yararı bulunmalıdır” kuralını da unutmamak gerekir.

Tespit davası, bir belgenin sahte olup olmadığını saptanması için de kullanılan dava türüdür. HMK 106/1 maddesi hükmü gereği, sahtecilik iddiası için senedin delil olarak kullanıldığı mahkemedeki dava dışında ayrı bir dava açılabileceği ve/veya ceza yargılamasına başvurulacağı gibi, sahtecilik iddiası HMK m. 211 hükmü gereği, söz konusu senedin delil olarak sunulduğu davada da incelenebilir. Kanımızca en doğru  yol asıl davanın içinde çözümlenmesidir. Çünkü böylece bir başka mahkemenin kararı bekletici mesele yapılmayacak uyuşmazlık bir dava içinde çözümlenecektir. Ceza yargılamasına başvurmadan önce bu yolun denenmiş olması halinde HMK 214/1 maddesinde hükme bağlanan, “belgenin sahte olmadığına dair hukuk mahkemesince verilen karar kesinleştikten sonra, söz konusu belge hakkında ceza mahkemesinde sahtecilik iddiası dinlenmez.” Sınırlama nedeni ile vakit kaybedilmemiş olur. Üstelik aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, ceza mahkemesinin ceza verilmesine yer olmadığına ya da beraatta ilişkin kararı hukuk mahkemesini bağlamayacağı için bu davranış sadece yargılamayı uzatacaktır. Kanımızca, yasa koyucu burada özel hukuk ilişkisini, ceza hukuku ilişkisinden önde görmüş ve bu kez ceza mahkemesinin hukuk mahkemesinin kararını beklemesi gerektiğini ihsas etmiştir.

Bu güne kadar alışık olmadığımız ve HMK 113. maddesinde hükme bağlanan, bir dava türü olan “Topluluk Davası”ndan da söz etmek gerekmektedir. Bu dava türünde davacı dernek ve diğer tüzel kişilerdir. Bu dava türünde tüzel kişilerin statüleri olanak veriyorsa, temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, bu dava türünü kendi adlarına açabilirler. Tüzel kişilerin kendi adlarına açılmış bu dava türünde talepleri mensuplarının haklarının tespiti, hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut mensupların gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesidir.

Son olarak görmek istediğimiz dava türü HMK 112. maddesinde düzenlenen “Seçimlik Dava”dır. Bu dava da hukukumuza yeni kazandırılan bir dava türüdür. Bu dava türünde maddi hukuk açısından davalıya tanınmış olan bir seçimlik hakkın varlığı aranır. Eski hukukumuzda, davalının seçimlik hakkı kullanmaması nedeniyle davacı hakkını alamamakta idi. HMK ile bu olumsuzluğun giderilmesine çalışılmıştır.  Davalının seçimlik hakkını kullanması halinde açılan bu davada davacı hükümle davalının seçimlik borçlarının hepsi için hüküm kurulmasını talep eder. Hükmün verilmesinden sonra, davacı dileği seçimlik hakkını icraya koyar. Ancak, borçlu bu durumda da hükümde yer alan seçimlik borçlara ilişkin hükümlerde yer alan istediği herhangi bir borcu ödeyerek borcundan kurtulur.

HMK’nın hukuk sistemimize getirdiği bir çözümsüzlük ise, belirsiz alacak ve tespit davası ile kısmi davasıdır. Bu iki türün bir birinden ayrılıklarını ve yasanın hangi olanaklarla açılmasına izin verdiği yasanın çıktığı günden bugüne kadar tartışılmaktadır. Bu nedenle, bu konuda bilgi vermek yerine bu konudaki blogumda yer alan yazıları ve içeriğindeki Yargıtay kararlarını okumanızı öneririm.

BEŞİNCİ KISIM

HAKSIZ DAVA AÇILMASI

Gerek avukat olarak bizlerin, gerekse yargıçların  çok az uygulama gereğini hissettiği kurallardan biri de HMK 329. maddesinde yer alan “kötü niyetle veya haksız dava açılması”na ilişkin hükümlerdir. Bu maddeye göre, “…hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan taraf, yargılama giderlerinden başka, diğer tarafın vekili ile aralarında kararlaştırılan vekâlet ücretinin tamamı veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir.” Ayrıca söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre 500 TL idari para cezasına çarptırılır. Bu hükmün devamında yer alan hükme göre, hiçbir hakkı olmadığı halde dava açan tarafın bu davranışına vekil sebep olmuş ise bu idari para cezası vekile hükmedilir. Bu hüküm nedeni ile dava açarken gereken özenin hem davacı hem de kendimiz için gösterilmesi gerektiğine inanmaktayız.

ALTINCI KISIM

DAVANIN AÇILMASI

Zamanaşımı ve hak düşürücü süreler açısından davanın açıldığı tarihin önemi büyüktür. HMK 118/1 maddesine göre, dava dilekçesinin kaydedildiği tarih davanın açıldığı tarih olarak kabul edilir. Davacı davalı sayısından bir fazla olarak hazırlayacağı dava dilekçelerini HMK m. 121 gereği ekleri ile birlikte mahkemeye sunarak davanın açılmasını sağlar. Davacı, dava dilekçesini sunarken, HMK m. 120 maddesi doğrultusunda Harçlar Kanunu gereğince harcı ve HMK gereğince dava gider avansını yatırır. Avansın yeterli olmadığı dava sırasında anlaşılırsa, mahkeme davacıya avansın tamamlanması için iki haftalık kesin süre verir.  Bu süre içinde avansa ilişkin noksanlık giderilmemiş ise mahkeme davayı usulden reddeder.

Harcın yatırılmamış ya da noksan yatırılmış olması halinde ise harçlar kanunu hükümlerine göre bu noksan giderilinceye kadar davaya bakılmaz dava olduğu aşamada kalır. Harçlar Kanununun 30 maddesi hükmüne göre, bu sürede harç tamamlanmaz ise HUMK 409 maddesinin uygulanması gerekir. HUMK 409 açılmamış sayılmasına ilişkin kuralımız olup, bu maddenin karşılı HMK 150 maddesidir.

YEDİNCİ KISIM

DAVA DİLEKÇESİNİN ALINMASI İLE MAHKEMENİN YAPMASI GEREKENLER

Kanımızca, dava dilekçesinin mahkemeye ulaşması ile birlikte, mahkeme, dilekçenin HMK 119/1 gereği dava dilekçesinde bulunması gereken hususların olup olmadığını, eğer noksan varsa bunun aynı madde gereğince tamamlanabilecek hususlar olup olmadığını saptar ve bunu davacıya bildirir. Davacının bu noksanları kanunda belirtilen iki haftalık süre içinde tamamlamaması halinde davayı usulden reddeder.

Aynı zamanda HMK 114. maddede yer alan dava şartlarının var olup olmadığını araştırır ve eğer bir noksanlık varsa bunun tamamlanması için de yasanın emrettiği iki haftalık süreyi verir. Bu süre içinde noksanlar giderilmez ise davanın usulden reddine karar verir.

Dava dilekçesinin noksanlarının ve dava şartlarının ön inceleme duruşmasından önce yapılması gerektiği kanısına HMK 137 ve 138. maddelerini, daha doğrusu önce 138. maddeyi daha sonra 137. maddeyi yorumlayarak ulaşmaktayız. Çünkü 138. maddeye göre, “Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir.” Bu maddenin devam eden sözcüklerine göre, dosya üzerinden karar verme aşamasında, hâkim gerek görürse, tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir. Maddenin yazılışından da anlaşılacağı gibi, dava şartlarının ön inceleme duruşmasından önce ve dosya üzerinden verilmesi ana kural bu konuların ön incelemede tarafların dinlenmesi ile birlikte karara bağlanması hâkimin bu konudaki kararına bağlıdır.

Aynı şey ilk itirazlar için de geçerlidir. Çünkü HMK m. 137 ve 138, ilk itirazları da içerecek şekilde kaleme alınmıştır. Ancak HMK 116/1 maddesinde düzenlenen ilk itirazların var olup olmadığı cevap dilekçesinin verilmesi ile ortaya çıkacaktır. Bu nedenle kanımızca, dava dilekçesinde bir noksan varsa ve/veya dava şartı nedeni ile davanın reddedilmesi gerekecek ise, davalının cevap vermesini beklemeye hatta dava dilekçesini ona tebliğ etmeye bile gerek yoktur.

Eğer, dava dilekçesinde noksan yok ya da tamamlanmış ise aynı şekilde dava şartlarında noksan yok yada tamamlanmış ise, dava dilekçesi davalılara gönderilir.

SEKİNCİ KISIM

CEVAP DİLEKÇESİ

Dava dilekçesini alan davalı, HMK 127/1 maddesi gereği tebliğden itibaren iki hafta içinde cevabını hazırlayarak mahkemeye sunmak zorundadır. Eğer davalı iki haftalık süre içinde cevabını hazırlayamayacak ise, HMK 127/1 hükmünden yararlanarak bir defaya mahsus olmak üzere bir ayı geçmemek üzere süre talep eder. Bu konudaki talep, cevap süresi için tanınan iki haftalık süre içinde yapılmalıdır. Ek cevap süresi verildiğinde, bu konudaki karar taraflara tebliğ edilir.

Burada, talebin reddi halinde ret kararının tebliğ edilip edilmeyeceği, eğer ret kararı davalıya iki haftalık sürenin geçmesinden sonra ulaşırsa, davalının cevap dilekçesi verme hakkının devam edip etmediği konuları kanımızca cevap bekleyen sorulardır.

Cevap dilekçesinin içeriği HMK 129/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde ile HMK 119. maddesini karşılaştırdığımızda cevap dilekçesinin hazırlanmasında da dava dilekçesinde uygulanması gereken formatın aynısının benimsendiği görülecektir. Cevap dilekçesinde de, dilekçenin en önemli bölümünü, davalının sunduğu maddi vakıalar, bunların kanıtlanması için davalının delilleri, davalının hukuki nedenleri ve talebi oluşturmaktadır.

Davalı, cevap dilekçesini hazırlarken, HMK 329. maddesinin kötü niyetli davalıyı cezalandırdığını hatta HMK 327. maddesi ile dürüstlük kurallarına aykırı davranan için yargılama giderlerinin uygulanmasındaki ağılaştırıcı hükümlerin uygulandığını, unutmamalıdır. HMK 29. maddesinde yer alan ve davalı için de bağlayıcılığı olan dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü ışığında cevabı hazırlamalıdır.

Bu nedenle, davalı önce davacının talebinde haklı olup olmadığını ya da hangi oranda haklı olduğunu saptamalıdır. Eğer davacı tamamen haklı ise davanın kabulü, kısmen haklı ise kısmi kabul olarak cevap dilekçesini hazırlamalıdır.

Davanın tamamı kabul edilmiş ise, davalının bu kabul beyanı başkaca bir işleme gerek olmadan davayı sonlandıran bir davranıştır. Hâkim bu beyana dayalı olarak davaya son verir ve yargılama giderlerine hükmederken bu hususu göz önüne alır.

Eğer kısmi kabul varsa, dava geri kalan uyuşmazlık üzerinden ya da talep olunan değerin kabul edilmeyen kısmı üzerinden devam eder.

Davalı davanın reddedilmesine ilişkin talebinde ve özellikle kısmi kabulde, davacının Av.K. 35/A maddesine ya da bir başka yasa maddesine dayalı sulh teklifi varsa bunu değerlendirmeli yoksa kendisinin böyle bir teklif yapıp yapmayacağını düşünmelidir. Unutmamalıdır ki zaten HMK 137/1 maddesi doğrultusunda hatta diğer yasa maddeleri doğrultusunda hakim taraflara sulh teklif edecektir. Bunu hâkime bırakmadan kendisi, bunu ön inceleme duruşmasından önce gündeme getirerek zaman kazanmış olacaktır.

Davalı, HMK 187 ve 188. maddelerini de dikkate alarak, davacının sunduğu maddi vakıalardan kabul ettiği yani yasal deyimi ile ikrar edilmesi gerekenler varsa bunu açık yüreklilikle bildirmelidir. Bu davranışla, getirilmesi gereken delillerin sayısını azaltacak, uyuşmazlığın çözümünde kanıtlanması gereken maddi vakıaların sayısı da azalacağı için daha doğru ve daha çabuk karar verilmesine katkı sağlayacaktır. Böylece HMK 30. maddede hâkime bir ödev olarak yüklenen usul ekonomisi ilkesinin uygulanabilir hale gelmesine yardımcı olacaktır.

Davalı, davacı tarafından sunulan ve kendisi açısından gerçekle bağdaşmayan maddi vakıalar ya da sunulmayarak yargılamanın davacı lehine sonuçlanmasına yarayacak maddi vakıalar varsa bunları cevap dilekçesinde HMK 25. maddesinin, yani taraflarca getirilme ilkesinin kendisine yüklediği yükümlülük ışığında yerine getirmelidir.

Davalı da davacı gibi bildirdiği maddi vakıalar için delillerini HMK 194/1 maddesinde hükmüne uygun olarak somutlaştırmalı, elinde bulunan delilleri cevap dilekçesi ekinde sunmalı olmayanların getirilmesi için yeterli açıklamayı yapmalıdır.

Cevap dilekçesi hazırlanırken ilk itirazların kapsamında kalan bir konu olup olmadığı saptanmalı ve varsa dilekçede öncelikle bu konuya yer verilmelidir. Bilindiği gibi, HMK 131/1 hükmü gereği ilk itirazlar ancak, cevap dilekçesi ile yapılabilir. Eğer cevap dilekçesinde ilk itirazlara yer verilmemiş ise cevap dilekçesi verme süresi bitmemiş bile olsa ilk itirazlar için yeni bir dilekçe verilemez. HUMK uygulaması dönemine ilişkin Yargıtay kararına göre de süre içinde ikinci bir dilekçe verme olanağı yoktur.

Uygulamada, cevap dilekçesi ile birlikte delil gideri talep edilmektedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki delil gideri dava gideri değildir. Bunun yatırılmamış olmasından ötürü davanın usulden reddi söz konusu olmaz, olsa olsa gideri verilmeyen delil değerlendirme dışı bırakılır. Kanımızca bunun baştan alınmış olması hâkimin ve yargı teşkilatının işini kolaylaştırmaktadır. Ancak, davalının mali yükünü arttırmaktadır. Gene bizim kanımıza göre, delillerin toplanmasına ön inceleme duruşmasında dosya ile ilgisi olan delillerin belirlenmesinden sonra karar verilecektir. Bu nedenle delil giderinin istenmesine ön incelemede karar verilmesi daha doğru olur.

DOKUZUNCU KISIM

GÖREV İTİRAZI, KESİN YETKİ İTİRAZI VE DAVA ŞARTI NOKSANI

Bilindiği gibi, görev ve kesin yetki kuralına bağlı yetki, kamu düzenine ilişkin olduğu için davalının itirazına gerek olmaksızın hâkim tarafından resen incelenir. Bu nedenle, bu konudaki itirazların cevap dilekçesinde yer alması, dava ekonomisi açısından hâkime yardımcı olması açısından doğrudur.

Dava şartı noksanları içinde aynı şeyleri söylememiz gerekmektedir.

ONUNCU KISIM

İLK İTİRAZLAR

HMK 116/1 maddesinde yer alan hükme göre ilk itirazlar üç adettir. Bunlar:

-       Kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı

-       Uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiği itirazı

-       İş bölümü itirazı

HMK 117. maddesi, ilk itirazların mutlaka cevap dilekçesi içerisinde yer alması gerektiğini belirtmektedir. Gene aynı maddeye göre, ilk itirazlar, dava şartlarından sonra incelenmeli ve ön sorun gibi çözümlenmelidir. Yasada yer alan bu hüküm nedeni ile ön sorunun ne olduğunu bilmekte yarar bulunmaktadır.

Ön sorun, ön inceleme ve bekletici sorun kavramlarından farklı bir kavramdır. HMK 163 ve 164. maddelerinde düzenlenmiştir. Yasa ön sorunun tarifini yapmamıştır. Ancak HUMK 222, 223 ve 224. maddelerinde ki düzenlemeye paralel olarak getirilen bu hüküm yabancımız değildir. Eski uygulamaya göre, yetki gibi sorunlar davanın tamamı ile birlikte çözülmek yerine tek tek çözümlenebilir. Elbette bu sorunun davanın çözümlenmesinde bir katkısı olması gerekir. Ön sorunun öncelikle çözümlenmesi gerekip gerekmediğine karar vermek tahkikat hâkiminin görevidir. Ancak yetki konusunda hâkimin takdir hakkı yoktur. HMK 117. maddesi gereği, mutlaka karara bağlamak zorundadır.

Hâkim dava şartlarını, dava dilekçesinin verilmesi ile birlikte inceleme olanağına sahiptir. Hatta kanımızca, bu yasal görevidir. Ancak ilk itirazları inceleyebilmesi için, ilk itirazları içeren cevap dilekçesinin mahkemeye sunulmuş olması gerekmektedir. Hâkim, HMK 164/1 son cümleye göre, “…belirleyeceği süre içinde varsa delilleriyle birlikte cevabını bildirmesi için diğer tarafa tefhim ya da tebliğ eder.” Bilindiği gibi, cevap dilekçesinin tebliği, yazılı ve yargılamaya tabi işlerde bir yasal zorunluluk ise de cevap dilekçesi ilk itirazları içeriyorsa, özellikle bu hususu davacı tarafa tebliğ ya da tefhim etmeli onun beyanını ve delilerini istemelidir.

Bilindiği gibi, taraflar delilerini,  dava dilekçesi ve cevap dilekçesi ile birlikte vermek zorundadır. Yazılı yargılamada iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı ikinci dilekçelerin verilmesi aşamasından sonra başlayacağı için, bu nedenle taraflar ikinci dilekçelerinde belirtilen olaylara karşı bu dilekçelerinde delil verebilirler. Bu işin doğası gereğidir. Aksi takdirde iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının ikinci dilekçelerden sonra başlamasının bir yararı olmayacağı gibi somutlaştırma kuralı ile bağdaşmayan bir durumun doğması söz konusu olacaktır.

Olayı basit yargılamaya ilişkin bir davada düşündüğümüzde, bir an için, davacının ikinci dilekçe hakkı olmadığından ötürü, ilk itirazlara ilişkin olarak beyan ve karşı delil sunma hakkı olmadığını düşünebiliriz. Ancak, HMK 164/1 ve 164/2’deki açık hüküm ve HMK 31. maddesindeki hüküm nedeni ile bu düşüncenin doğru olmadığını görebiliriz.

Hâkim tüm ön sorunlarda olduğu gibi, ilk itirazlara ilişkin kararını da tefhim ya da tebliğ etmek zorundadır.

ONBİRİNCİ KISIM

KARŞI DAVA

HMK’nın cevap dilekçesi ile hükümlerinin yer aldığı ikinci bölümde 132 ve 133. maddelerinde karşı dava incelenmiştir. HUMK döneminde, karşı davanın cevap dilekçesi içeriğinde yer alması koşulu aranırken HMK bundan ayrılmış ve karşı davanın cevap dilekçesi ile birlikte veya ondan önce ya da sonra açılmasının bir önemi olmadığını, ancak mutlaka cevap dilekçesi vermek için gereken yasal süre içinde yani iki haftalık süre içinde açılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Eğer HMK 133’de yer alan süre ile ilgili kurala uyulmamış ise hâkim davaların ayrılmasına karar vermek zorundadır.

HMK 132/1-a ve b maddelerine göre karşı dava açılabilmesi için;

-       Asıl davanın açılmış ve halen görülmekte olması

-       Karşı davada ileri sürülecek olan talep ile asıl davada ileri sürülen talep arasında takas ya da mahsup ilişkisinin bulunması yahut bu davalar arasında bağlantının bulunması şarttır.

Bu koşulları içermeyen bir karşı dava talebinin varlığı halinde söz konusu madde hükmü gereği hâkim, davaları ayırarak dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar verir.

Karşı davaya karşı dava açılamaz.

Eğer karşı dava açma süresi kaçırılmış ise, bu kez yeni bir dava açarak davaların birleştirilmesi ya da koşulları varsa, davalardan birinin diğeri için bekletici sorun yapılması talep edilebilir.

ON İKİNCİ KISIM

CEVAP DİLEKÇESİNDE NOKSAN BULUNMASI

Aynen dava dilekçesinde de olduğu gibi hâkim cevap dilekçesinde eksiklik bulduğunda, tamamlanması için davalıya HMK 130/1 hükmü gereği bir haftalık süre verir. Bu süre içinde giderilmiş ise dilekçe işlemde kalır aksi takdirde verilmemiş sayılır. Davalı tüm davayı inkâr etmiş durumuna düşer.

Karşılık davayı içeren bir cevap dilekçesinde, hâkim, sanki iki dilekçe varmış gibi işlem yapmalıdır. Bunlardan birinde hâkim cevap dilekçesini değerlendirmeli diğerinde ise, karşılık dava nedeni ile yeni verilmiş bir dava dilekçesi varmış gibi işlem yapmalıdır.  Çünkü karşılık dava yeni bir davadır. Yeni bir davanın tüm gerekleri bu dava için de geçerlidir. Karşılık dava asıl davadan bağımsız olarak karara bağlanır. Asıl davadan feragat edilmiş olması ya da bir başka nedenle hüküm kurulması veya işlemden kaldırılması HMK 134/1 maddesi gereği, karşılık davanın karara bağlanmasına etki etmez.

Bilindiği HUMK’tan bu yana cevap dilekçesinin verilmemiş olması davanın inkârı olarak kabul edilmektedir. Bu hüküm aynen HMK 128/1 maddesinde de hükme bağlanmıştır.

ON ÜÇÜNCÜ KISIM

ÖN İNCELEME

Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılacağı gibi, hâkim dilekçenin unsurlarındaki noksanın giderilmemesi, dava şartlarındaki nedenlerden ötürü, ya da ilk itirazlardan ötürü, ön inceleme aşamasına geçmeden dosya üzerinden ya da sadece bu konuya ilişkin olarak tarafları dinledikten sonra usulden ve esastan karar verebilir.

Ön inceleme, HMK ile hukuk sistemimize kazandırılmış bir hukuki kurum olarak gösterilmekte ise de kanımızca bu doğru değildir. HUMK’ta yer alan 218 ve 388 maddeleri büyük oranda ön inceleme kurumunun içeriğinde kalan maddelerdi. Hatta, HUMK 218 maddesinde yer alan davayla ilgisi olmayan/hüküm kurmaya etki etmeyecek delillerin  iadesine ilişkin madde, HMK’ya aynı açıklıkla taşınmamış ise de HMK 189/4 bu amaçla yasada yer almıştır. Kanımızca iki madde arasındaki bu fark nedeni ile uygulama ile giderilmesi mümkün olsa da, bir boşluk yaratılmıştır.

Ön inceleme ile ilk olarak söylemek istediğimiz, ön inceleme duruşmasına ait tutanağın düzenlenmesine ilişkin hükümle genel olarak düzenlenen duruşma tutanağı arasındaki farktır. HMK 140/3 maddesinin son iki cümlesine göre “Bu tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.” Halbuki HMK 154/1 ve 155/1 maddelerine göre duruşma tutanağı, HMK 154/2 maddesindeki istisna hariç, hâkim tarafından, gerekirse özet olarak zabıt katibine yazdırılır ve hâkim ile zabıt katibi tarafından imzalanır. Duruşma tutanağı, HMK 154/1 maddesine göre, tarafların ve ilgililerin sözlü açıklamalarını içerdiğinden ötürü, o duruşmada sözlü açıklamada bulunan kişinin açıklamasının altı bu kişiye, HMK 154/3-ç hükmü gereği beyanda bulunana okunmak kaydı ile imzalattırılır. Özellikle, ikrar, yeminin edası, davanın geri alınmasına muvafakat, davadan feragat, davayı kabule ilişkin beyanlar ve sulh müzakereleri ile sonuçları, ilgilisine imzalattırılmalıdır.

Bu tutanak, ön inceleme duruşmasına ait tutanakta da olduğu gibi HMK 156/1 maddesi gereği ispata yarar. Hâlbuki HMK m. 140/3 son cümleye göre, tahkikat ön inceleme tutanağında yer alan hususlara göre yürütülür. Yani, ön inceleme tutanağının ispat gücünün yanı sıra hâkimi ve tarafları bağlayıcı olma özelliği bulunmaktadır. Yargılamanın yol haritasını göstermektedir. Üstelik açıkça hükme bağlandığı gibi taraf imzası ile tamamlanmaktadır. Bu nedenle, öncelikle belirtmek isteriz ki taraflardan biri ön inceleme tutanağında özellikle tahkikatın devamını şekillendiren hususlarla ilgili olarak herhangi bir endişesi varsa, bunu mutlaka tutanağa işlettirmelidir. Bir ihtimal, ileriki tarihlerde, ön inceleme tutanağında yer alamayan ve kamu düzenini ilgilendirmeyen bir husustan ötürü kanun yoluna başvurduğumuzda, bu hususun tutanakta yer alamamasından ötürü kanun yolu istemimiz geri çevrilecektir.

Ön inceleme duruşmasının yapılabilmesi için, tarafların dilekçelerini mahkemeye sunmuş olmaları gerekmektedir. Bu işlem tamamlanmış ise, taraflara davetiye çıkarılarak ön inceleme duruşması yapılacağı bildirilir. Söz konusu davetiyede HMK m. 139/1 gereği davetiyede bulunması gereken hususların dışında “taraflara sulh için gerekli hazırlığı yapmaları, duruşmaya sadece taraflardan birinin gelmesi ve yargılamaya devam etmek istemesi durumunda, gelmeyen tarafın yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve diğer tarafın, onun muvafakati olmadan iddia ve savunmasını genişletebileceği yahut değiştirebileceği ayrıca ihtar edilir.”

Ön inceleme duruşmasında, hâkim, tarafların üzerlerinde tasarruf edebilecekleri davalarda, tarafları HMK m. 137/1 gereğince sulhe teşvik eder. HMK m. 140/2 gereğince de, sulh konusunda bir sonuç alınacağı kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder. Hâkimin tarafları sulhe teşvik etmeden önce HMK 137/1 ve HMK 140/1 hükmü gereği, tarafların anlaşabildikleri ve anlaşamadıkları hususları tespit etmesi gerekmektedir.

Eğer taraflar sulh görüşmesinde bulunmuşlar ancak tam bir sonuç alamamışlarsa, bu kez HMK m. 140/3 gereği anlaşabildikleri ve anlaşamadıkları hususları tespit eder.

Her iki halde de hâkim tarafından yapılan bu tespitler duruşma tutanağında gösterilir ve tahkikat bu tutanakta yer alan bilgilere göre yürütülür.

Ön inceleme duruşmasında hâkim eğer daha önce HMK 138/1 maddesine göre, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında, dosya üzerinden karar vermedi ise, HMK 140/1 maddesi gereği ön inceleme duruşmasında karar verir.

Hâkim ön inceleme duruşmasında tarafların uyuşmazlık konularını ve anlaşabildikleri ile anlaşamadıkları konuları tespit ile delillerin toplanması ve sunulması için gereken işlemleri yapar.

HMK 140/5 maddesi delillerin sunulması ve delillerin toplanmasından söz etmektedir. Bu maddeyi HUMK uygulamasında yaptığımız gibi yanlış anlamamamız, delilleri hasretmek gibi yasada yer almayan bir kavramı tekrar yaşatmamamız gerekmektedir. Bu madde, dava dilekçesinin içeriği, cevap dilekçesinin içeriği maddeleri ile birlikte ve somutlaştırma kuralı ışığında değerlendirilmelidir. Bilindiği gibi, bu maddeler gereği, deliller somutlaştırma kuralı gereği, dilekçelerde maddi vakıalarla birlikte ilişkilendirilerek bildirilecek ve var olanlar dilekçe ekinde sunulacaktır. Burada söz edilen yeniden delil bildirme değil, bildirilen delillerin dosyaya kazandırılmasıdır. Dilekçeler aşamasından sonra dosyaya delil sunulması için HMK’ya göre iki olanak vardır. Bunlardan biri HMK 31. maddesine göre hâkimin taraflardan iddia ve savunma sınırları içinde kalmak ve hâkimin davayı aydınlatma görevi kapsamını aşmamak kaydı ile istenilen delillerdir. Diğeri ise HMK 145. maddede düzenlenen haldir. Bu maddenin ilk cümlesi “Taraflar kanunda belirtilen süreden sonra delil gösteremezler” olup ana kuralı belirlemektedir. Bu ana kural gereği delil ancak, dilekçeler aşamasında gösterilebilir. İstisna ise, öncelikle, hâkimin iznine tabidir. Bunun yanı sıra, ya yargılamayı geciktirme amacını taşımamalıdır ya da süresinde gösterilmemesi ilgili tarafın kusurundan kaynaklanmamalıdır. Bunlar dışında dilekçeler aşamasından sonra delil göstermek mümkün değildir.

Bu aşamada, HMK 33/1 maddesi ve 2675 sayılı Kanun hükümleri gereği hâkim hukuku re’sen uygulayacağı için, hangi delillerin dosyaya kazandırılması hangilerinin tarafa iadesi gerektiğini de seçmiş olduğu hukuk kuralına göre karar vermelidir. Bu karar doğrultusunda gereken deliller toplanmalıdır. Bu husus HUMK 218 maddesi ile açıkça hükme bağlanmış olmasına rağmen HMK’da bu açıklıkta bir hüküm yoktur. Özünde, dava dilekçesinde, cevap dilekçesinde yer alan, hukuki neden bölümü adil yargılamanın gerçekleşmesi için gereken bir husustur. Bunun ön inceleme tutanağında bu şekilde yer alması adil yargılanma ilkesinin hayata geçmesine neden olacak bir eylemdir.

ONDÖRDÜNCÜ KISIM

ÖN İNCELEME SONRASI TAHKİKAT ÖNCESİ

Yasaya ve Yargıtay kararlarına göre, ön incelemeye mazereti olmaksızın gelmeyen tarafa bile, tahkikat duruşmasının bildirilmesi gerekmektedir. HMK 144. maddesine göre yapılacak olan bu davette mahkeme en az iki haftalık süre vermek zorundadır. Gene aynı maddeye göre, mahkeme bu süreyi re’sen ya da talep ile uzatabilir veya kısaltabilir. Bu durumda, ön inceleme duruşması ile tahkikat aşaması arasında ortalama iki haftalık bir zaman dilimi kalmaktadır. Bu süre nasıl kullanılmalıdır?

Ön inceleme duruşmasında hâkim taraflar arasında uyuşmazlığı saptamaktadır. Üstelik hâkim tarafından yapılan bu çalışmaya taraflar da katılmakta ve yargılamanın yol haritasını belirlemektedirler. Bu aşamada, hâkim, hukuki değerlendirmeyi yaparak, tarafları sürpriz karar olasılığından korumakta ve yargılamanın adil olarak oluşmasına katkı vermektedir. Hâkim bu saptamaya paralel olarak, tarafların tasarruf edebileceği konularla sınırlı kalmak kaydı ile taraflar arasında maddi vakıa açısından anlaştıkları konuları da saptamakta ve  HMK m. 188/1 gereği ikrar olarak kabul edilen bu maddeleri kanıtlanmış kabul ederek bunlar için delil toplama işlemi gerçekleştirmeyecektir. Hâkim, HMK m. 187/1 gereği hem tarafların anlaşamadıkları maddi vakıaları ve bunlar için gösterilen delilleri arasında hangi deliller ile kanıtlanacağını saptar. Daha önce de söylediğimiz gibi HMK 189/4 ve 297 maddelerinde olduğu gibi uyuşmazlığı çözmeye katkısı olmayacak delillerin toplanması için bir emek ve zaman harcanmasının önüne geçer.

Kanımızca, hâkim, ön inceleme duruşmasının sonunda hemen tahkikat duruşmasının gününü saptamamalı, başka yerlerden getirilmesi gereken deliller varsa bunların getirilmesi için gerekenleri gerçekleştirmelidir. Hatta bu aşamada duruşmada gerçekleştirilmeyecek olan bilirkişi incelemesi ve keşif delillerini mümkünse tahkikat duruşmasından önce dosyaya kazandırmalıdır. Hatta bu işlemler için tarafın elden takibi, avukatın delil toplama kurumları da devreye sokularak, zamandan kazanma söz konusu olacaktır. Ancak talimatla alınması söz konusu olmayan, tanık dinlenmesi ve yemin delilini tahkikat duruşmasında gerçekleştirmelidir. Böylece, duruşmaya gerek olmayan işlemler için geçen zamanda taraflar ve avukatlar mahkeme kapısı önünde umutsuz ve lüzumsuz beklemelerden kurtulmuş olacaktır. Ancak bu işlemler tamamlandıktan sonra tahkikat duruşması için taraflar davet edilmelidir.

ONBEŞİNCİ KISIM

TAHKİKAT AŞAMASI

HMK kapsamında, tahkikatın tanımını dile getiren bir maddemiz bulunmamaktadır. Ancak, HMK143. Maddesi tahkikatın konusunu belirlemiştir. Bu maddeye göre tahkikat, yargılamada, tarafların iddia ve savunmalarının incelendiği bölümdür. Elbette hakimin tarafların iddia ve savunmalarını inceleyebilmesi, tarafların isticvabı ve delillerinin değerlendirilmesi yolu ile gerçekleşir. O halde tahkikat için, hakimin tarafları dinleyerek ve delillerini inceleyerek, tarafların iddia ve savunmalarını değerlendirdiği yargısal çalışmadır, demek mümkündür. Hakim bu aşamada, HMK 31/1 maddesinin emrettiği davayı aydınlatma görevini yerine getirir ve HMK 146/1 maddesi gereği mevcut delillerle davanın muhakeme ve hüküm için yeteri kadar aydınlatılmasını sağlamaya çalışır. Eğer davanın yeteri kadar aydınlatıldığı kanısına sahip olursa tahkikata son verir. Eğer aksi kanıda ise, yani, “…maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar…” varsa, HMK 31/1 maddesi gereği, bunlar hakkında, “…taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir.” Burada ki delil gösterme, iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağına uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu yol iddianın yada savunmanın değiştirilmesine olanak vermemelidir. Ayrıca, taraf dilekçeleri aşamasında ve HMK 145/1 maddesinin gösterdiği koşullara uygun olarak delil gösterme zorunluluğuna aykırı bir durumun doğmasına da olanak verilmemelidir.

HUMK 375 ve 378 maddelerinin karşılığı olan, HMK 185 maddesinin ikinci fıkrasına baktığımızda, toplu mahkemelerde, dosyanın heyete sunulmasından sonra, heyetin, tahkikat  “…hakimi tarafından dinlenilen tanıkları, ve bilirkişiyi tekrar çağırıp dinleyebileceği gibi, davanın maddi vakıaları hakkında gösterilen ve mahkemeye verilmemiş veya getirilmemiş olan delillerin verilmesini veya getirilmesini de kararlaştırabilir. Kurul, eksik gördüğü tahkikatı kendisi tamamlayabileceği gibi hakimlerden birine de …” vererek tamamlattırabileceğinin hüküm altına alındığını görürüz. Böylece, toplu mahkemelerde, kurulun, tahkikat hakiminin hatalarında ve/veya eksikliklerinden zarar görmeden HMK 31/1 maddesini hükmünden yararlanarak,  görevi olan davayı aydınlatma görevini yerine getirmesi sağlanmıştır. HUMK dönemindeki ilmi ve kazai içtihatlara baktığımızda bu olanağın tek hakimli mahkemelerde kullanılmasına olanak verildiğini görmekteyiz. Kısaca kanun koyucunun, hakimin usul hataları yada taraf hataları yüzünden gerçeği görmesinin engellenmesine izin vermediği görülmektedir.

Yasa koyucu, bu nedene dayalı olarak, HMK 184/2 ve HMK 185/3 maddelerinde tahkikatın bittiğini bildirmeden önce, taraflara, tahkikatın tümü hakkında açıklamada bulunmalarını bildirme taraflara da bu konuda beyanda bulunma görevini vermiştir.

Hakim olarak görev yapan birkaç meslek kardeşimizle yaptığımız görüşmede ve Adalet Bakanlığı tarafından gerçekleştirilen toplantılarda konuşan hakim olarak görev yapan meslek kardeşlerimizin açıklamalarında, avukat meslektaşlarımızın HMK 184/2 ve HMK 185/3 maddelerinin hak olarak tanıdığı tahkikat hakkında beyanda bulunma ile  HMK 186/2 maddesinde hak olarak verilen sözlü yargılama hakkını  ayırmadıkları her ikisi için ayrı ayrı beyanda bulunmak yerine ikisi için tek bir beyanla yetinmek istediklerini öğrendik. Hatta sözlü savunmayı sadece “eski beyanlarımızı tekrar ederiz. Talebimiz gibi karar verilsin” ifadeleri ile gerçekleştiren meslektaşlarımızın varlığının hala devam ettiğini gerek hakimler gerekse bizler inkar etmemekteyiz.

Her ne kadar bu güne kadar oluşan uygulamada bu hak kullanılmak ve bu ödev yerine getirilmektedir. Örneğin tanık dinlemelerinden sonra sorulacak soru var mı aşamasından sonra taraflara tanık beyanları hakkında diyecekleri soruldu sorusu ve cevabı bu kategoride yer alması gereken bir yargısal faaliyettir. Gene aynı şekilde, başka mahkemeden getirilen dosya için sorulan, dosya hakkında bir diyeceğiniz varmı sorusu ve bunun cevabı da bu kategoridedir. Yada başkaca toplanacak delilimiz kaldı mı sorusu da bu kategoriye giren bir yargısal faaliyettir. Aslında yasanın, bir aşamada yapılmasını istediği bu faaliyeti biz değişik zamanlarda yapmaktayız. Tahkikatın uzun zamana yayıldığı için, her işlemden sonra taraf beyanı alınmaktadır. Kanımızca, tarafların bu aşamalardaki beyanlarının alınmış olması ile yetinilmemeli, tahkikat bitmeden önce yasanın emrettiği beyan taraflarca hazırlanmalı ve hakim tarafından dinlenilmelidir. Bu eylem tarafın aktifliğini arttırıcı bir eylem olarak değerlendirilmelidir.

ON ALTINCI KISIM

SÖZLÜ YARGILAMA

HUMK 376 ve 377 maddelerinin karşılığı olan HMK 186 maddesi ilk derece mahkemesindeki yargılamanın son aşamasını oluşturmaktadır.

HUMK döneminde yasa gereği verilmesi gereken ikişer defa söz hakkı HMK da sayısal olarak ifade edilmemekle beraber bir defaya indirildiği kanısını uyandıracak şekilde yazılmıştır. HUMK döneminde kullanılmadığı için, varlığını unuttuğumuz bu hakkın, ikiden bire indirilmesine hiç tepki gelmemesi, yargısal faaliyetleri özümsemememizden başka bir şey değildir. Sözlü savunmanın önemine gereken özenin gösterilmesine inandığımı belirterek bu bölümü bitirmek istemekteyim.

Tahkikatın bitmesinden sonra sözlü savunma için davetin gerektiğini hükme bağladığı için kanımızca, ön incelemeye mazeret bildirmeden katılmayan tarafa tahkikat için davetiye çıkarma zorunluluğunu düzenleyen Yargıtay kararının bu konu içinde uygulanabilir olduğunu düşünmekteyiz.

Sözlü savunma aşaması kanımızca işin sanat kısmı, taraf bu aşamada güzel yazı tekniklerine dayalı, belagatini ve vucut dilini sergileyerek, savunduğu tezin yada antitezin ispatlandığını anlatırken karşı tarafın tezinin yada antitezinin anlamsız kaldığını kanıtlanamadığını dile getirmek durumundadır.

Yasa koyucu, her ne kadar HUMK da taraflara ikişer defa söz verilir hükmünü taraflara birer defa söz verilir şekline dönüştürdü ise de, HMK 295/3 maddesinde yer alan emri ile sözlü yargılamaya verdiği önemi dile getirmiştir. Bu maddeye göre “ Hükmün müzakeresi sırasında, yargılamanın sona erdiğinin bildirildiği duruşmada hazır bulunan hakim bulunmuyorsa, gerekli görüldüğü takdirde tarafların sözlü açıklamaları tekrar dinlendikten sonra müzakere edilir ve hüküm verilir.”

Yargılamanın bu aşaması avukat için, avukatın yargılamanın aktif unsuru olduğunu vurguladığı aşamadır. Kıskananlar bunu türbinlere oynamak diye nitelendirebilir o zaman sormak gerek, ressamlar, heykeltıraşlar vb eserlerini sergilemesinler, o sergiler onların vitrinidir diye bilir misiniz? Elbette hayır. Kanımızca, hakim yargılamanın aktif unsuru olan avukatın yerine kendini koyabilmek için bu bölümü atlamaktan mutlu olmaktadır. Yasaya uygun davrandığını göstermek için “eski beyanlarımı tekrar ederim” sözcüklerini kullanmaktadır. Kanımızca bu yanlışın durması gerekmektedir.

ON YEDİNCİ KISIM

HÜKÜM AŞAMASI

Günümüzde HMK 294 maddesinin en çok tartışılan konusu, beşinci fıkra hükmüdür. Söz konusu fıkra hükmüne göre, hüküm okunurken, duruşmada bulunanlar tarafından ayakta dinlenir. Bu yazılımın mefhumu muhalifinden anlaşılan hüküm dışında ve elbette yemin dışında tarafların ve avukatın ayakta kalmasını gerektirecek her hangi bir aşama yoktur. Buna rağmen, bazı hakimler, ara kararların da ayakta dinlenmesi gerektiği kanısına sahiptirler ve bu nedenle gereksiz tartışmalar oluşmuştur. Hatta, HSYK bir yazısında, avukatların duruşma salonunu terk ederken sırtlarını hakime dönmemesi, yani köle gibi salonu terk etmesi gerektiğini söylemişlerdir. Bu söylem yargıya hiçbir şey kazandırmadığı gibi, toplumda var olan ve geçmişten günümüze uzanan yargıya duyulan saygıyı zedeleyici nitelikte bir davranıştır. Bunla uğraşana kadar, toplumda yargıya duyulan güveni arttırıcı davranışlara ağırlık vermenin daha doğru olacağını düşünmekteyiz. 

HMK 294/1 maddesine baktığımızda, yargılamanın usule ve esasa ilişkin iki ayrı kararla sona ereceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Yargılamaya son veren karar ile hükmün birbirinden farklı kavramlar olduğunu ise, HMK 294/1 son cümleden anlamaktayız. Bu cümleye göre, yargılamaya son veren işlem, aynı zamanda yargılamayı esastan sona erdiriyorsa bu karar hükümdür. Bu dışında kalan ve yargılamayı usulden sona erdiren örneğin müracaata bırakma yada açılmamış sayılmasına karar verme yönündeki kararlar hüküm değildir. HMK 294/6 maddesinde yer alan “Hükme ilişkin hususlar, niteliğine aykırı düşmedikçe, usule ilişkin nihai kararlar hakkında da uygulanır.” Hükmünün ayakta dinlemeyi kapsadığını düşünmemekteyiz. Eğer böylesi bir amaç olsa idi, ne HJMK 294/1 son cümleye ne de HMK 294/6 maddesine gereksinim olurdu. 294 madde bir bütün halinde hiçbir ayrıma gerek duyulmadan yazılırdı. En önemlisi “usule ilişkin nihai karar” deyimi yerine burada da hüküm sözcükleri kullanılırdı.

Hüküm yargılamayı sona erdirir bu nedenle duruşmada tefhim edilir. Duruşmada tefhim edilen bölüme HUMK dan bu yana kısa karar demek alışkanlığımız oluşmuştur   kanımızca bu alışkanlık devam edecektir. Duruşmada tefhim edilen hüküm aynı zamanda HMK 294/3 maddesi gereği tutanağa geçirilir.

HMK 294/4 maddesine göre, hükmün diğer bir anlatımla kısa kararın duruşmada okunması gerekçeli kararın tefhiminin zorunlu nedenlerle gerçekleşmemesi hali için söz konusudur. Böylesi bir durum varsa, gerekçeli kararın kısa kararın tefhiminden itibaren bir ay içinde yazılması gerekmektedir. Gerekçeli kararın duruşmada tefhim edilmesi, kanun yolu için aranılan tebliğ koşulunu ortadan kaldırmaz ve süre tebliğ ile işlemeye başlar.

Bu bir aylık sürenin geçirilmiş olması hakim açısından görevi savsaklama suçu oluşturur. Bu konuda yargısal nitelikte olmaktan çok siyasal nitelikte bir uygulama İstanbul hakimlerinden birinin başına gelmiş ve basına yansımıştır.

Bizce, hakimler duruşma salonundan sırtı dönük çıkılıp çıkılmayacağını tartışmak yerine, süresinde ve Anayasa hükmüne uygun gerekçeli karar yazmanın nasıl sağlanacağını tartışsalar yargıya daha fazla yarar sağlarlar.

Hükmün kapsamı HMK 297 maddede gösterilmiştir. Söz konusu maddenin en önemli bölümü 1.c fıkrasında yer almaktadır. Burada yer alan hükme göre “Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları  hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepler” hükümde gösterilmelidir. HMK 297/2 maddesine göre ise “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait her hangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekmektedir.”

Son günlerde yayınlanan Yargıtay kararlarına baktığımızda, ihtiyati tedbir kararlarında bile gerekçenin arandığını, bu kararlarda bile gerekçesizliğin bozma nedeni sayıldığı görülmektedir. Bu tutumun yerleşmesini umut ettiğimizi belirtmek isteriz.

ON SEKİSİNCİ BÖLÜM

DAVAYA SON VEREN TARAF İŞLEMLERİ

HMK 307 vd maddelerine baktığımızda, feragat, kabul ve sulhün davaya son veren taraf işlemi olarak sayıldığını görmekteyiz.

Uygulamada sık sık kullandığımız davayı atiye bırakmak yada davadan vazgeçmek davaya son veren taraf işlemi olarak sayılmamıştır. Çünkü, davadan vazgeçmek davayı sona erdirmekle birlikte uyuşmazlığı ortadan kaldırmamaktadır. Aynı taleple yeniden dava açma hakkı devam etmektedir.Üstelik, davadan vazgeçmenin oluşabilmesi için davalının da kabulü gerekmektedir.

HMK 307/1 maddesinde düzenlenen feragat, davacı tarafından kullanılan bir hak olup bu hakkın kullanımı ile davacı talep sonucundan kısmen yada tamamen vazgeçmektedir. Buna karşılık HMK 308 maddesinde düzenlenen kabul, davalıya tanınmış bir haktır. Davalı bununla aleyhine açılan davada talep sonucuna kısmen yada tamamen muvafakat etmektedir. Gerek feragat gerekse kabul tarafın iradesine bırakılmıştır. 308/2 maddesine göre, kabul ancak tarafların üzerlerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davalarda hüküm doğurur.

Gerek feragat gerekse kabul kesin hüküm gibi sonuç doğurur. Bu nedenle, HMK 310/1 maddesi gereği hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir. Ancak irade bozukluğu hallerinde iptal istemi ile dava açılabilir.

Sulh HMK 313 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Arabuluculuk yasasının  yürürlüğe girmesi nedeni ile bu konunun detaylı olarak yeniden incelenmesi gerektiğine inandığımızdan şimdilik bu konu yazım dışı bırakılmıştır.

ON DOKUZUNCU BÖLÜM

İTİRAZ VE KANUN YOLU

Bu bölümde itiraz ve kanun yoluna baş vurmada özen gösterilmesi gereken hususlara değinilmekle yetinilecektir.

Her ikisi de, mahkemelerin gerekçeli kararlarına karşı yapılmaktadır. İlke olarak aleyhine hüküm kurulan kişi hüküm fıkrası için itiraz yada kanun yoluna başvurur. Ancak HMK 361 maddesinde belirtildiği gibi zaman zaman, hukuki yarar bulunması koşulu ile gerekçe içinde kanun yoluna başvurmak mümkündür.

Kanun yoluna başvururken öncelikle, başvurumuzun kanun yoluna başvuru nedenlerinden birine yada birkaçına ilişkin olması gerekir. Bu yapılırken, mahkeme kararı tez olarak kabul edilmeli ve kanun yoluna başvuru dilekçesi ise antitez olarak kabul edilmelidir. Hazırlık bu doğrultuda tamamlanmalı buna karşılık kanun yolu incelemesinde bulunan merciin de kararını mutlaka gerekçeli olarak vermesi gerekmektedir. Zaman yokluğu gibi nedenlerle formül karar dediğimiz yöntem sağladığı faydadan çok zarar sağladığı gibi gerek hukuk gerekse adalet açısından telafisi mümkün olmayan yaraların doğmasına neden olmaktadır.

 

 

 

Bir dinozorun yeni adli yıl mesajı

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Ne mezun olduğum nede avukatlığa başladığım tarihi hatırlamak istemiyorum. Ancak, gazeteci olabilmek hayali ile başladığım hukuk fakültesini bitirip, gazeteci olamayıp, birkaç iş denedikten sonra, avukatlığa başladığım için kendimi hep mutlu hissettiğimi açık yüreklilikle söylemek isterim.

Bazı tarihleri söylemek istemesem de, bu meslekte dinazorlar arasında yer aldığımı biliyorum. Hem de ne özel yaşamımda ne de meslek yaşamımda gerçek bir başarıyı yakalayamadığımı da biliyorum. Biz kendi yaşamımızda da meslek yaşamımızda da hep Doğan Cüceloğlu’nun dediği gibi “mış gibi” yaşamlar kurduk. Ne sevmeyi bildik ne kendini mesleğe adamayı. Başarısız oldukça da hep başkalarını suçlu olarak aradık. Sınıfta kaldığımızda hoca, kötü evlilikte konu komşu, çalışma hayatında çuvalladığımızda amirimiz vb suçlu idi. Biz hiç suçlu olmadık.

İşte bu yazıda kendimi sanık sandalyesine oturtmak istiyorum. 

Avukatlığa başladığımdan nice zaman sonra, yargılamanın bir tartışma sanatı olduğunu, tezin, antitezin ve sentezin bu sanatın temel öğeleri olan dava, cevap dilekçeleri ve karar olduğunu öğrendim. Uygulamaya çalıştım. Ancak, yalnız kaldım ve başaramadım. Bu başarısızlığım pek çok başarısızlığı da beraberinde getirdi. Faruk Erem hoca’yı doğru okumamışsam, anlayamamışsam benden başka suçlu var mı ? sorusunu hiç sormadım.

Hakimlerin kürsüde oturmalarını marangoz hatası olarak nitelendirdim.  Bunu bir hata olarak söylememe rağmen, hakimin karar aşamasına kadar yargının pasif sujesi olduğunu söylemek cesaretini gösteremedim. Gösteremedim çünkü, kendimi aktif suje olarak kabul edersem ve öyle davranırsam, yargılamanın yükünü üstlenecektim ve kaybettiğim davalara suçlu bulamayacaktım.

Bilirkişilerin kanayan bir yara olduğu yolunda acıklı söylemler ürettim, ama ne dava dilekçemde nede cevap dilekçemde yasa gereği sormakla yükümlü olduğum soruları sormadım, bilirkişi incelemesi istiyorum demekle yetindim. Bilirkişilerin hukuki görüş bildirmesinin önüne geçmek için yasa koyucunun yapmış olduğu tüm düzenlemelere bir kılıf bulunduğunda sessiz kaldım. Hukukçu bilirkişinin adını hesap bilirkişisi olarak ilan ettiklerinde karşı çıkmak yerine bana da bir bilirkişilik verilir mi? diye bekledim.

Emeğimi kutsal olarak kabul ettim ama kutsal olan emeğim karşılığında nasıl bir ücret istemem gerektiğini öğrenemedim. Akdi vekalet ücretimi korkmadan istemek yerine, masraf adı altında alınan avansları şişirdim. Yargılamanın yapısı gereği davanın tarafına ait olması gereken yasal vekalet ücretini kendi parammış gibi gösteren yasa değişikliğini, meslek odalarım bir başarı olarak gördü ben de çok sevindim.

Daha sonra bazı finans kuruluşlarının, benim bu hatamdan yararlanarak, beni sadece yasal vekalet ücretinin bir kısmına hem de tahsil şartına dayalı olarak çalıştırmasına diğer bir anlatımla bana iş bulduğu için sırtımdan komisyon almasına ses çıkarmadım. İş bulduğum ve eve ekmek parası götürdüğüm için sevindim. Sırtımdan komisyon almak için kurulan TTK ya tabi anonim şirketlerin hukuk danışma şirketi adı almasına ve elektrik su paralarının söz konusu şirket aracılığı ile ancak büyükşehir belediyesinin verdiği vekaletle takibine olur veren  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı karşısında sessiz kaldım. Avukat olmayanların avukata hasredilmiş işler için avukat sırtından para kazanması beni rahatsız etmedi.

Büyüklerim bana onurlu bir yaşam önerdi bende küçüklerime,önerdim. Ancak, iktidar ve muhalefet parti liderlerinin basın karşısında bizim yargıya güvenimiz yok şeklindeki beyanlarını içime sindirdim. Kamulaştırmasız el atma yolu ile anayasa güvencesi altındaki mülkiyet hakkının elinden alınması nedeni ile üzülen vatandaşıma yargı kararlarına güvenmesini önerdim. Onlarla, mahkemelerde uğraş verdim. Ancak, kazanılan davalarda geçmişe dönük olarak önce vatandaşın parasının ödenmemesi sonra kesin hükme bağlanmış yasal vekalet ücretlerimin ödenmemesi yolundaki kanun değişikliklerine karşı sadece laf ürettim.

Mussolini İtalya’sında, binayı kilitleyip tatile giderek protesto gösterisi yapan Yargıtay Başkanı’ndan özür dilemek için, ayağına giden bakanın hikayesini dinlerken keyif aldım, günümüz Fransa’sında ki Paris yürüyüşü ile gösterilen yargı tepkisini ve bundan kaynaklanan iktidar davranışını hayretle seyrettim, ama benzer bir davranışı sergileyemedim.

Yargıçların salondan çıkarken onlara sırtımı dönmemem yolundaki istemlerine, karşı koyan bu nedenle yargılanan meslektaşlarımın yanına gitmedim. Ama benimsediğim siyasi görüşe ait davalarda sesimi çıkarmak için elimden geleni yaptım. Meslektaşlarıma destek vermediğimde yargının elden gideceğini ve siyasi görüşlerimi savunmak için gereksinim olan yargı gücünü de bu arada yitireceğimi hiç düşünmedim.

Yargısal kararlarının yapısında, siyasi davranışlarını birleştiren tüm yargıçları benden olduğu zaman destekledim, bana karşı olduğunda yerdim. Bunun yargıyı zedeleyeceğini hiç düşünmedim.

Adil yargılama hakkından önce gelen yaşam hakkı olmasına rağmen acil tıbbi yardımlarda hekimlerin ücret istemeleri yerine ben CMK, adli yardım, gelincik projesi gibi projelerle nerede ise bedavaya dava baktım. Kamu hizmeti gördüğümü düşünerek sevindim. Yaptığım yardımın gerçek karşılığını almak için uğraş vermedim.

Davalarımı hazırlarken gereksinim olan yargısal içtihatlardan yararlanmak için, her hangi bir kararı görmek istediğimde, Yargıtay üyeleri, bana, kararın ilgilisi olmadığım için göremeyeceğimi söylediler ama aynı kararı kendi kitaplarında bastılar ve ben bunu para ödeyerek aldım. Her halde onlar kararın ilgilisi diye sesim çıkmadı. Dava hazırlarken ilmi içtihatlara gereksinim olduğunda tez adı altında, değişik fikirlerin toplanması ile oluşan kitaplara rastladım. Her halde tez,  fikir ileri sürmek olmayıp tüm fikirleri toplamaktır diye düşündüm. Bu akademisyenlerin çocuklarımı eğitmesine seyirci kaldım.

Kısacası, ben ne beni seven mesleğimi nede beni seven insanları, onların beni sevdiği gibi, yani  adam gibi sevmedim. Seviyormuş gibi yaptım. Sevgilerim için uğraş vermek yerine, gerçekleşmeyen sevgiler için mazeretler bulmaya çalıştım.

Ben “mış” gibi yaparak koca bir ömür geçirdim. Sizlerin ömrünün de “mış” gibi geçmesini istemiyorum. Eğer bu mesleği daha önemlisi bu ülkenin insanlarını seviyorsanız, onlara verilecek en büyük armağanın adil bir yargılanma olacağını, bunun ise yargıç ve savcılarla değil ancak bu işin bilincinde olan avukatlarla gerçekleşeceğine inanıyorum.

Yargıç ve savcılarla olmayacağını düşünüyorum, çünkü, onlar herkesi yargılarken kendilerinin yargılanmaması için, yasanın kendilerine tanıdığı olanaklarla yetinmeyerek, YHGK kararı ile yasaya ek olarak “ağır kusur” sınırlaması getirmişlerdir. Yani sorumluluktan kaçmaktadırlar. Böylesi bir mantık, kendisinin sorumluluktan kaçmasına neden olacağı gibi sorumluluktan kaçanlara da ses çıkarmamak ya da çıkaramamak demektir.  Adil yargılanma ise, hem yargılayanların hem de yargılananların sorumluluklarını bilerek yargılamaya katkıları ile olur.

Kısacası sevdiğiniz her şeyi “mış” gibi değil adam gibi sevin ve sevginiz için dik durun.

Nice güzel günlere dileği ile

Av. Ender DEDEAĞAÇ

YARGILAMADA NE ZAMAN AYAĞA KALKILIR? HMK 294 MADDESİNDEN NE ANLIYORUZ?

Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK nın uygulamaya başlaması ile birlikte, avukatın duruşmanın hangi aşamasında ayağa kalkması gerektiği konusunda tartışmalar başlamıştır. Son günlerde, bu tartışmaların boyut değiştirdiği ve avukatların şikayet edilmesine neden olduğu belki de cezalandırılmasına da neden olacağını gösterir haberler de gelmeye başlamıştır. Çorbada bizim de tuzumuz olsun düşüncesi ile bu konuda ki düşüncelerimizi sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

Geçmiş dönemde, duruşma aşamasında her söz aldığımızda ayağa kalkar ve hakime daha doğrusu mahkemeye ayakta hitap ederdik. Bunun için yazılı bir kural olmamasına rağmen, benimsenmiş bir uygulama idi. Ancak yasa koyucu, HMK da bu konuyu hükme bağlayarak çözüme kavuşturmuştur. İşte, yasa koyucunun benimsediği bu yeni düzenleme bazı hakimler tarafından itici bulunmuş ve bu hakimler, eski uygulamanın devam etmesi yolunda direnç göstermeye başlamışlardır. Öncelikle belirtmek isteriz ki, görevi hukuku uygulamak olan hatta varlığını hukuk kurallarından alan bir makamın, hukukun ilk basamağı olan, kanunda, yer alan bir kuralı uygulamamak istememesi düşünülemez. Hatta aynı kanunun bazı maddelerini uygular iken bazı maddelerini uygulamamak hiç düşünülemez ve de kimsenin hakkı değildir.

Kanımca, Osmanlı döneminin kadılık sisteminde kadının, mülki, beldi,adli ve askeri amir olarak görev yapması diğer bir anlatımla padişahın hem tanrıdan hem de fermanlardan aldığı yetkilerini  kullanıyor olması nedeni ile imtiyazlı sayılmasına ilişkin uygulamanın günümüzde de devam etmesi istenmektedir.

O günden bu güne, toplum yapısı ve toplumun yönetsel kuralları çok değişti. Kadılık sisteminde var olmayan avukatlık ve savcılık sistemde yerini aldı. Böylece yargılama diyalektik bir yapıya kavuşturuldu yada en azından böyle olması istendi. Adına ne derseniz deyin belirli konularda, dünya ile aynı düşünceyi paylaşmanın zorunluluğu anlaşıldı ve bu bağlamda adil yargılama denen bir kavram benimsendi. Bu kavramın özünde tarafların haklarını gerçekten savunabilmelerinin koşullarının yaratılması yatmaktadır. Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır.

Ayrıca unutulmaması gereken, hakime yargılama yetkisini veren, yargılamanın fiziksel ve maddi olanaklarını sağlayan gerçek egemen olan millettir. O halde, gerçek egemenden üstün olduğunu söylemek de kimsenin hakkı değildir. Bu düşünce, günümüzde pek çok ülkede benimsenen eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz.

Avukat tarafı temsil ettiğine göre, hakimin avukattan üstün olduğunu söylemesi hatta HSYK nın belirttiği gibi duruşma salonundan geri geri çıkmasını beklemesi hayal bile edilemeyecek bir varsayımdır.

Olayın yasal boyutunu irdelersek;

HMK 294/1 maddesine göre“yargılamanın sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar hükümdür” ve aynı maddenin 5 fıkrasına göre ancak hüküm ayakta dinlenir. Tanık beyanını, ayakta sunmak yada yeni duruşma tarihinin bildirildiği ara kararını ayakta dinlemek yasa ile bağdaşır bir istem değildir.

Görüldüğü gibi HMK 294/1 maddesi uyuşmazlığı esastan çözüme kavuşturan kararları hüküm olarak kabul etmiştir. Bu durumda uyuşmazlığı usulden çözen karar, hüküm niteliğinde olmadığı için ayakta dinlenilmesine gerek yoktur. Belki bu aşamada HMK 294/6 maddesinde yer alan usule ilişkin nihai kararlar için de hükme ilişkin kurallar uygulanır hükmünün yorumu tartışmaya neden olabilir. Ancak bizim görüşümüze göre buna da gerek yoktur. Çünkü yasa koyucu 1 fıkrada “nihai karar” lar için ayakta dinlenir diyerek usulü nihai kararları da bu kapsamda değerlendirirdi. Bunu yapmayarak, usule ilişkin nihai kararlarda ayağa kalkmanın gerekmediğini, bu konunun “aykırı düşmediği” tanımlamasının içine giremeyeceği anlaşılmaktadır.

Adil yargılanma, kabul ettiğimiz bir kural hatta benimsediğimiz bir prensip olduğuna göre, adil yargılanmanın sağlanabilmesi için, adil yargılanmanın kural olarak benimsediği, taraflar arası eşitlik kadar, kanımızca, yargılamanın pasif süjesi olan hakim ile taraflar arasında da bir eşitlik olmalıdır. Yargılamanın yönetiminin sağlanması, yasada yer alan kuralların yanı sıra,  hakimin toplumda yaratacağı doğal sevgi ve saygı ile gerçekleşir. Onu üstün süje olarak göstermek bunu sağlamaz.

Ben hakimlere, korku ile yaratılmış bir saygı yerine sevgi ile yaratılmış bir saygı doğması için gayret sarf etmelerini öneririm.

Eğer Avukatlık Kanunu 76. Maddesinde belirtildiği gibi, baroların görevi, “hukukun üstünlüğünü” en azından kanunların uygulanmasını sağlamak yani kanun devletini oluşturmak  ise, gene aynı madde kapsamında baroların görevi “mesleğin saygınlığını” sağlamak ise, öncelikle kendi baromdan ve değerli başkanından daha sonra tüm baro başkanlarından yasa ile tanınmış bu hakkın üstelik adil yargılanmanın temel öğesi olan eşit yargılanmanın doğmasına neden olacak bu hakkın hiç taviz verilmeden, hukuka uygun bir şekilde yani bize yakışır bir şekilde savunulmasını istemekteyim.

Bu arada son olarak söylemek istediğim bir şey var, eğer hakimler otoritelerini daha doğrusu yargının varlığını korumak istiyorlarsa, ara kararlarda kalkılıp kalkılmayacağını tartışmak yerine, kendilerine tüm siyasi partilerden  gelen güven göstergesine ilişkin  eleştirilere gereken cevabı versinler.

Avukatı, hakimi, savcısı ile birlikte adil yargılamanın gerçekleşeceği bir ülke hayal ediyorum. Dilerim görebilirim

 

Ek 1

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bir eleştiriyi bilgilerinize sunmaktayım.

"Böylece hakim korkulan değil kendisi ile yasaların elverdiği ölçüde tartışılabilen bir makam olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu ise ancak eşitlikle sağlanır. Bu eşitlik tarafların eşitliğinin yanı sıra hakim ile tarafların eşitliği olarak algılanmalıdır. Çünkü eşit olmadığım bir kişi ile tartışmada hep bir şeyler eksik olacaktır." Bu konuda son derece liberal düşünen bir yargıç olarak dahi, yazıdan aktardığım şu sözler garibime gitti doğrusu. Muhakemeyi yürüten, karar verme görevini ve vicdani sorumluluğunu üstlenen mahkemenin ete kemiğe bürünmüş hâli olan "yargıçla, tarafların veya temsilcilerinin yasaların el verdiği ölçüde tartışabilmesi" ne demek, bu görüş hangi hukuk kaynağına, ekolüne ya da batı ülkesi uygulamasına dayandırılıyor doğrusu anlayamadım. Muhakeme; yasaların öngördüğü usul kurallarına uygun disiplin ve ölçülülük içinde, taraflara iddia ve savunmaları ile delillerini sunma konusunda yeterli olanakların tanındığı, iddia ve taleplerin ara kararlara ve sonuçta nihai hükme bağlandığı, yargıç/yargıçlar kurulunca yönetilen bir süreçtir. Taraflar ile yargıç arasında karar müzakeresi, tartışması sözkonusu olmaz. Taraflar karşılıklı eşitlik ve yeterlilik koşulları içinde iddia, savunma ve delilleriyle mahkemeyi haklılıkları hususunda ikna yolunda adete bir yarış ve rekabet içindeyken, bir de mahkemeyi temsil eden yargıçla/yargıçlar kuruluyla tartışmak suretiyle arzu ettikleri karara ulaşmaları yöntemi hiçbir uygur hukuk geleneğinde ve yasalrında mevcut değildir. Tarflar mahkemeyyle-yargıçla tartışabilrler diye tek bir uygar dünya örneği göstermezsiniz. Tabi ki avukatın yargılamanın her aşamasında ayağa kalkmasına, ayakta durmasına gerçekten gerek bulunmamktadır ancak avukatlık mesleği tarih boyunca hep "ayakta hitabetle" icra edilmiştir. Bu tarihsel gelenek boşuna günümüze kadar gelmiş, boşuna bir reflekse dönüşmüş değildir. Oturarak hitap etmenin, hitap edene de izleyenlere de rahatsızlık veren bir yanı vardır. Ayakta hitap etmek hitap edenin bedenine de sözlerine de özgürlük katar. Fotoğrafta da görüleceği üzere hitap etmeye ayrılmış kürsüler hep oturna boyuna göre değil ayakta durma boyuna göre yapılır. Yazıdaki temel savın lehine olan görüşlerimi ise bu yazıma konu yapmıyorum.

Sayın Ali Haydar Yücesoy tarafından gönderilen bu eleştiriye göre, avukatların ayağa kalkmaları özünde hitabet sanatının bir gereği olarak dile getirilmektedir. Bu doğrudur. Ancak, bu konuda bir geçerliliği yoktur. Çünkü, bizdeki duruşma salonlarında avukatlara daha doğrusu taraflara ayrılan mekanlarda, ayakta konuşmayı sağlayacak bir düzen sağlanmamıştır. Bildiğimiz masalar vardır. Hatta zaman zaman hakim odalarında elverişsiz koşullarda yapılan duruşmaları hatırlarsak, sayın Yücesoy’un bu açıklaması günün koşullarını yansıtmamaktadır. Üstelik, bu güne kadar  Adalet Bakanlığı’nın avukatların yada tarafların duruşma salonlarında hitabet sanatına uygun şekilde davranmalarını sağlayacak her hangi bir açıklamasını yada çalışmasını görmediğimizi de belirtmekte yarar vardır. Zaten avukatların konuşmalarını önlemek için, asliye hukuk mahkemelerindeki yargılamanın türünün yazılı yargılama olması yıllardır yanlış yorumlanarak söylemek istediklerimizi yazılı vermemiz istenmiştir. Bizim, yani övünmekten hiç geri durmayan 68 kuşağının, tartışmasız kabul ettiğimiz bu yasaya aykırı uygulama bu günkü genç meslektaşlarımın aleyhine olmuştur. Bu nedenle bir kez daha genç meslektaşlarımdan kendi adıma özür dilerim özür dilerim. Böylece, tahkikat aşamasının sonunda HMK 184/1 maddesine göre  ve yargılamanın son aşaması olan sözlü savunma aşamasında HMK 186/2 maddesine göre yapmamız gereken sözlü açıklamalar yargılamanın yapısından fiilen çıkarılmıştır. Üstelik HUMK 376 ve 377 hükümlerini incelediğimizde kullanılmayarak unutulan bu hakkın HMK da nerede ise adet yerini bulsun kabilinden yasalaştırıldığını görmekteyiz. Eğer yargılamaya inanıyorsanız, avukat, hakim yada savcı olmanız fark etmez, öncelikle bu yanlışın giderilmesi için gayret göstermemiz gerekir. Çünkü, yargılama bir tartışma sanatıdır. Tartışma için sözlü savunma vazgeçilmezdir. Avukat olarak bizlerin hakim olarak sizlerin tartışma sanatının yani sözlü savunmanın gelişmesi için çaba göstermesi kaçınılmazdır. Bu yeterince kullanılmaya başlandığında, hitabet sanatının gereği, ayakta savunma yapmayı tercih etmek yada etmemek savunmanın hakkıdır.

Bu arada ceza hukuku alanında yaşanan ve benim kabul edemeyeceğim bir gerçeği de hatırlatmak isterim. Bildiğiniz gibi, bir müddettir, asliye ceza mahkemelerinde savcılar yer almamaktadır. Bu kabul edilmesi mümkün olmayan bir uygulamadır. Bu uygulama ile, tartışmanın tez aşaması, ortadan kaldırılmıştır. En azından yargılamanın ön aşamasında ve yazılı hale getirilerek sınırlandırılmıştır. Ancak izleyebildiğim kadarıyla ne hakimler nede savcılar bu yanlışı dile getirmemişlerdir. Hatta bildiğim kadarıyla başkan yardımcısı bulunduğunuz Yar-Sav bile bu konuda sessiz kalmıştır. Eğer bir yanlış bilgilenmem söz konusu ise peşinen özür dilerim.

Bu arada şu hususu da belirtmeden geçemeyeceğim, benim anladığım kadarıyla yargı için kabul edilmez olan savcısız yargılama, pratik yaşamda hakim ve savcının  teze kıymet vermemesinden kaynaklanmaktadır.

Tartışmayı kavga etmek olarak kullanmadığımın diyalektiğin karşılığı olarak kullandığımın farkında olduğunuzu düşünüyorum. Ancak, tartışmanın yani tezin ve antitezin sergilenmediği bir diyalektiğin var olabilmesi için tezi, antitezi veya her ikisinin ışığında yeni bir olguyu kabul ederek, haklılığın kararını verecek olan yani sentezi oluşturacak hakimin tartışmanın dışında olmasını düşünmüyorum. Elbette kararın verilmesine tez yada antitez sahipleri katılmamalıdır. Zaten ilk yazımızda da böylesi bir iddiaya yer verilmemiş sadece yasaların elverdiği ölçüde sınırlaması ile tartışmanın gerekliliği dile getirilmiştir. Ancak, uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukukun seçimi hakime ait olması kuralının, sürpriz karar doğurmaması için hakimin yapacağı belirlemenin yanlış olup olmadığı tartışılmalıdır. Zaten, tartışılmaktadır. Ceza hukukunda iddianamenin tartışılması yada uygulanacak yasa maddesinin değişmesi olasılığı doğduğunda ek savunmanın istenmesi hakimin yargılama hakkındaki düşüncesinin tartışılması değil midir ?

HMK 140/3 maddesi doğrultusunda uyuşmazlık konularının belirlenerek, ön inceleme tutanağının birlikte imzalanması ve yargılamanın bu tutanak hükümleri ışığında yürütülmesi ve hakimin yargılamada hangi sınırlama ile bağlı olduğunun belirlenmesi, bir tartışma ve mutabakat ile seçilmesi değil midir ? Bu aşamada tartışmaya gerek yok mudur ?

Tarafın alınacak kararda etkili olabilmesinin düşünülmemesi gerektiğini bu konuda bilimsel bir görüş olmadığını söylüyorsunuz. Aşağıda ki alıntıyı bu konuda yanıldığınızı göstermek için bilginize sunuyorum.

Sayın Süha Tanrıver’in internet ortamında yer alan “Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma” adlı makalesinin yayınlandığı derginin  192. sayfasında yer alan adil yargılanma tanımına göre “Adil yargılanma hakkı, davanın her iki tarafına da ait bir hak niteliğindedir. Özü itibariyle, eşitlik temeline dayalı bir

biçimde hem davacıya hem de davalıya aktif olarak yargılamaya katılma, karşılıklı olarak iddia ve savunmalarda bulunma, alınacak kararda da etkili olabilme olanağının tanınmasını içerir.”

Yıllardır özellikle hakim olarak sizler ve bunun yanı sıra avukat olarak bizler, tartışmanın uzağında kalmak için elimizden geleni yaptık, hatta kararların bile tartışılmaz olduğunu iddia ettik. Hakime baskı yapılmasını önlemek için oluşturulan anayasa maddesini her şeyin tartışılmazlığı olarak algıladık. Sonuçta  hukuk gelişmedi güdük kaldı. Bizim yerimize, kendilerince her şeyin uzmanlarına baş vurarak, bu konuları basın tartışır oldu hatta peşin karar veren oldu.

Satır aralarında yer alan ifadenizden yanlış anlamadım ise siz hakimlerin üstün olduğunu düşünüyorsunuz. Eğer yanlış anladım ise özür dilerim ancak doğru anladım ise ben de size bunun hangi normda yada bilimsel görüşte yer aldığını anayasamızda ve evrensel hukuk kurallarında yer alan eşitlik kuralı ile nasıl bağdaştırdığınızı sormak  isterim. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi içinde yer alan, hakim teminatının, görevi nedeniyle hakime bir koruma sağlamayı amaçladığını bunun dışında eşitliği bozan kurallar olarak düşünmediğinizden emin olduğum için bu soruyu size yönelttim.

Avukatı hakimle eşit görmemekle tarafı da kendinizle eşit görmemektesiniz. Unutmayın ki gerçek eğemen millettir. Taraf milletin bir parçası olarak sizden bir görev istemektedir. Bu sizi eleştirilmez ve ulaştırılmaz yapmaz. Bilin ki ceza yada özel hukuk alanında yargılamanın başlangıcında tarafın başvurusu gereken davalarda olduğu kadar resen uygulanması gereken kamu düzenine ilişkin davalarda da milletin size görev vermesi gerekir. Eğer bir fiil suç kabul edilmese ve suçun mahkemede yargılanması gerektiğine ilişkin kural olmasa hakimin görev yapması mümkün değildir. Kısacası eşitler dünyasında yaşadığımızı kabul etmemiz ve görevlerimizin, sadece görev yapmak için bizlere tanıdığı olanakları, eşitliği bozucu bir olgu olmadığını kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayım.

Eğer hakim ile avukat arasında bir eşitsizlik olduğuna inanıyorsanız, böylesi bir durumda, bir an için, Yar-Sav, avukatlardan bir konuda destek isterse, bunun bir yardımlaşma mı yoksa, hakim ve savcı olarak görev yapan, üstünün, isteği olarak mı düşünüp düşünmediğinizi bilmek istiyorum.

Eğer Ankara’ya gelirseniz ve en azından bir çay içimi konuğum olursanız sizinle tartışmaktan, fikirlerimizin bir birimize ulaşmasından mutlu olacağımın da bilinmesini isterim.

saygılarımla

 

.

 

Teşekkür ve Tebrik

17 Nisan tarihinden bu yana, 50.000 kez daha tıklayarak blogun toplam tıklanma sayısını 300.000'e ulaştırdığınız için teşekkür eder, Ramazan Bayramınızı kutlarız.

Bugüne kadar yayınlanmış yazılarımızdan en çok okunanlar ve tıklanma sayıları:

1. HMK'ya Göre İhtiyati Tedbir - 16018
2. Hukuk Muhakameleri Kanunu'na Göre Dava Çeşitleri - 14275
3. 6100 Sayılı Hukuk Muhakameleri Kanununa Göre Görev ve Yetki - 13244
4. 6100 Sayılı HMK'da Tanık - 8969
5. 6100 Sayılı HMK'da Belge ve Senetle İspat - 7775

Av. Ender Dedeağaç

YETKİSİZ MAHKEMELERDE VERİLEN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ İNCELENMESİ

 Av. Ender Dedeağaç

*Bu yazı ihtiyati tedbirle ilgili 15 Haziran 2012 ve 11 Mart 2013 tarihli yazılarımıza ek niteliktedir.

Bilindiği gibi HMK’nın yürürlüğe girmesiyle birlikte ihtiyati tedbir başvurularının HMK 390 maddesi gereğince dava açılmadan önce “esas hakkındaki görevli ve yetkili olan mahkemeye” dava açıldıktan sonra ise “asıl davanın görüldüğü mahkemeye” yapmak gerekmektedir. Madde gerekçesine baktığımızda “Maddenin birinci fıkrasında, hiç ilgisi olmayan mahkemelerden ihtiyatî tedbir istenmesinin önüne geçmek için ve geçici hukukî korumaların da niteliğine uygun olarak, ihtiyatî tedbirin dava açılmadan önce esas hakkında görevli ve yetkili mahkemeden, dava açıldıktan sonra ise asıl davanın görüldüğü mahkemeden istenebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece, ihtiyatî tedbirde yetki ve görevle ilgili belirsiz ve kötüye kullanıma açık olan durum, belirli ve tereddüdü ortadan kaldıracak hâle getirilmiştir. İstinaf aşamasında da ilk derece mahkemesindeki yargılama usulüne atıf yapıldığından istinaf yargılaması sırasında şartlar oluşmuşsa ilgili bölge adliye mahkemesinden tedbir talebinde bulunulabilir.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Bu maddede davanın açılmasından önceki yetkili mahkeme, esas hakkında yetkili mahkeme olarak tanımlanırken, dava açıldıktan sonraki yetkili mahkeme, asıl davayı görmekte olan mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Kanımızca, “esas” ve “asıl” arasındaki fark yetkiye ilişkin mahkemelerin alternatif yetki kuralları doğrultusunda birden fazla olması hali gözetilerek oluşturulmuştur. Böylesi bir durum varsa ihtiyati tedbir isteyen değişik yetki haklarından herhangi birini kullanarak ihtiyati tedbir talep edebilecektir. Ancak, dava açıldıktan sonra tedbir isteyecek ise artık yetkiye ilişkin alternatiflerden herhangi birini kullanma hakkını yitirdiğinden ötürü asıl davanın görülmekte olduğu mahkemeden ihtiyati tedbir isteyecektir..

Asıl davanın görülmekte olduğu mahkeme kavramını, aynı yerde birden fazla sulh, asliye, fikri haklar mahkemelerinin bulunması halini de değerlendirerek gözden geçirmekte yarar vardır. Böylesi bir durum varsa tedbirin davanın fiilen görüldüğü mahkemede yani dosyanın fiilen bulunduğu mahkemede derdest dosya kapsamında istenmesi gerektiğini belirtmemiz gerekir. Zaten bu husus HUMK 104/3 maddesinde de belirlenmiş bir ilkedir.

Bu arada, cevap verilmesi gereken sorulardan birisi de davacının yetkili mahkeme olarak değişik mahkemelere başvurmak hakkı var ise, ihtiyati tedbir kararını bunlardan birinden istemişse, asıl davayı diğer bir yetkili mahkemede açıp açamayacağıdır. Kanımızca buna olanak tanınmamalıdır. Çünkü madde gerekçesinde kötüniyetli davranışları engellemenin amaç olduğu bildirilmiştir. Kişi tedbiri isterken kararını kesin vermeli, tedbirden sonra bunu değiştirmemelidir diye düşünmekteyiz.

Eğer kişi dava açmadan önce yetkisiz bir mahkemeye başvurmuşsa ya da asıl dava ile  birlikte yetkisiz bir mahkemeden dava dilekçesi içeriğinde ihtiyati tedbir talep etmişse ne olacaktır?

Eğer olayda kesin yetki var ise, mahkeme HMK 114/1-ç’nin kendisine yüklediği yükümlülük nedeniyle kesin yetkili mahkemeyi saptayarak dosya üzerinden yetkisizlik kararı vermesi gerekir. Üstelik, kesin yetkiye ilişkin incelemeler tarafların talebine dayalı olmayan resen gerekli incelemeler olduğundan ötürü, mahkeme bu işlemi ihtiyati tedbir kararı vermeden önce gerçekleştirmelidir. Aksi takdirde HMK 390/1’de amaç gerçekleşmeyerek gene eskisi gibi ihtiyati tedbirlerin rasgele mahkemelerden talep edilmesi hali devam edecektir.

Eğer yetki kesin yetki değil ise, bu kez HMK’da ön incelemeyi hükme bağlayan dördüncü bölümün içeriğinde yer alan 137 ve 138. maddeleri birlikte değerlendirerek ihtiyati tedbir kararının mümkünse taraf dilekçelerinin tamamlanmasından sonra verilmesine dikkat etmesi gerekir. Eğer bu aşamada davalı yanın yetkiye ilişkin herhangi bir itirazı var ise HMK 138/1 maddesinin hükme bağladığı gibi ilk itirazların içinde yer alan ve 116/1-a’da hüküm altına alınmış olan kesin yetki itirazları dışındaki yetki itirazlarını hükme bağlaması gerekir. Bu hükmü oluşturduktan sonra ihtiyati tedbire ilişkin diğer koşullar da var ise ancak o zaman ihtiyati tedbir kararı vermelidir.

Son bir alternatif olarak da tedbirin süratle alınması gerektiğini ve de ihtiyati tedbir kararı için kesin yetkisizlik dışındaki yetkisiz mahkemeye başvuru yapıldığını düşünelim. Kanımızca, bu konuda HMK’da açık bir hüküm yoktur. Kötüniyetli üçüncü kişileri engellemek amacıyla çıkartılan HMK 390/1 maddesi böylesi durumların doğması halinde çözümsüz kalacaktır. Kanımızca olay MK 1 doğrultusunda hakimin hukuk yaratması yöntemiyle çözülebilir. Ancak unutulmaması gereken başka bir konu ise hakimin hukuk yaratma yetkisi sadece ilk derece mahkemelerine tanınmış olduğu içtihat mahkemesine böylesi bir hak verilmemiş olduğu hususudur. Kanımızca içtihat mahkemesi ilk derece mahkemesinin hukuk yaratmasında sadece hukuki bir boşluğun var olup olmadığını saptayabilir yaratılan hukukun varlığını etkileyemez.

Bir an için yetkisiz mahkemede ihtiyati tedbir kararı verildiğini düşünelim. HUMK döneminde ihtiyati tedbir kararının HUMK 104/2 maddesi gereğince alınması en az masraflı ve en çabuk olacak mahkemeden istendiğini biliyoruz. Bu nedenle eski uygulamada yetkisiz mahkemeden alınan ihtiyati tedbir kararının yetkisizlikten sonra da geçerli olduğuna ilişkin görüşlerin ( BAKİ KURU, HUKUK MUHAKEMELERİ USULÜ, 6. Bası, Cilt 1, s. 625 ) HUMK dönemi ile ilişkili olduğunu düşünmekteyiz. HMK’da ihtiyati tedbir için başvurulacak mahkeme açıkça belirlendiğine göre bu kurala uymaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmiş olması öncelikle tedbir kararı veren hakimin HMK 46/1-c hükmü doğrultusunda tazminat ve ceza hukuku açısından sorumluluğuna yol açacağı görüşündeyiz.

Ayrıca, Anayasamızın 138. maddesi ikinci cümlesine göre hakimler “anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” Yine Anayasamızın 2. maddesi göz önüne alındığında devlet yapımızın hukuk devleti olduğu görülmektedir. Bu nedenle, hakim karar verirken bir hukuk devleti ilkesiyle bağlı olarak davranması gerekir. Diğer bir anlatımla bu hükümlere aykırı karar geçerli bir karar değildir.

Anayasa 138/1 hakimin kanuna bağımlı olduğunu söylemiş olması nedeniyle hakim HMK’da yer alan hüküm dışına çıkarak karar veremez. Eğer karar vermiş ise bu karar Anayasa 6/2-c.2 de yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” kuralına aykırıdır. Kanımızca bu kural nedeniyle fiilen var, hukuken yok bir ihtiyati tedbir kararıyla karşı karşıya kalırız. Yine kanımıza göre, aleyhine böylesi bir hukuka aykırı ihtiyati tedbir kararı verilen kişi bunun hukuka aykırılığını tedbiri uygulamaya yetkili makama itiraz olarak sunabileceği gibi, bu kurum idari organsa istemin reddi halinde idari dava açabilmelidir. Ayrıca, konuyu görevli ve yetkili mahkemeye taşıyarak ihtiyati tedbir kararının hukuka aykırı, bir anlamda yok hükmünde bir karar olduğunu, kaldırılmasını ve/veya değiştirilmesini isteyebilecektir.

Her ne kadar uygulamada ve de mesleki ve bilimsel görüşlerde bu konuyu açıklığa kavuşturan bir karara ve metne rastlamadıysak da, bir somut olay nedeniyle incelemek zorunda olduğumuzdan ötürü, elde ettiğimiz bu bilgileri sizlerle paylaşmayı uygun gördük.

EK

TBB Dergisinin 2013/13 sayılı nüshasında yer alan Dr. Cenk Akil'in "6100 sayılı hukuk muhakemeleri kanununda haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılan tazminat davası" başlıklı makalesini önermekteyim 

YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE İFLAS ERTELEMESİ (2)

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

( Not : Bu yazı 24 Ağustos 2012 tarihli yazıya ektir.)

ETTK 324 maddesinin pek çok soruna çözüm üretememesi nedeni ile İİK 179 maddesi değişikliği gerçekleştirilmiştir. Söz konusu madde değişikliği özünde ETTK da yer almayan ve yargı kararları ile gelişmeye başlayan iflasın ertelenmesi kurumuna ait detayları düzenlemek için gerçekleştirilmiştir.

İİK 179 maddede yapılan değişiklik ile, İİK içeriğine iflasın ertelemesi kurumu dahil edilmiştir. Böylece;

-          İflas erteleme kararının azami bir yıl olması gerektiği ve bunun uzatılabileceği ancak bunun dört yılı geçemeyeceği

-          İflas erteleme isteminin kabul görmesi için mutlaka bir iyileştirme projesine gereksinim olduğu

-          İflas erteleme istemi ile birlikte mahkemece bir kayyım atanması gerektiği

-          Atanan kayyımın, ya yönetimin tüm yetkilerini kullanacağı yada yönetimin kararlarını onaylamakla görevli olduğu

-          Erteleme istemiyle birlikte, eğer talep varsa, mahkemece şirketin mal varlığının korunması amacı ile tedbir kararı alınabileceği

Bu değişiklik kapsamındaki yasa maddeleri ile hüküm altına alınmıştır.

TTK 377/1 maddesine göre, iyileştirme projesinin, yeni nakit sermaye konulması dahil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri göstermesi, şarttır.

İİK 179/a ve 179/b maddelerini karşılaştırdığımızda, 179/a maddesinde hükme bağlanan, iflas etelemesi istemi ile birlikte şirketin mal varlığını koruma amacıyla alınan tedbirlerin, talebe bağlı olduğunu buna karşılık İİK 179/b maddesinde hükme bağlanan ve yargılamanın sonunda alınan, erteleme kararı içinde yer alan tedbirlerin ise erteleme kararının bünyesinde yer alan tedbirler olduğunu görmekteyiz.   
Madde hükmüne göre,“Erteleme kararı üzerine borçlu aleyhine 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur; bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.
Erteleme sırasında taşınır, taşınmaz veya ticari işletme rehniyle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir; ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez. Bu durumda erteleme süresince işleyecek olup mevcut rehinle karşılanamayacak faizler teminatlandırılmak zorundadır.
206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir.”
İİK 179/b de hükümle birlikte bildirilen hususları tedbir olarak kabul etmemizin nedeni, gerek ilmi yazılarda gerekse yargı kararlarında iflas ertelemenin ihtiyati tedbirin özel bir hali olarak kabul edilmesinden kaynaklanmaktadır.
İİK 179/a.son ve 179/b son maddelerine baktığımızda, kayyımın düzenli olarak üç ayda bir mahkemeye rapor vermesi gerektiğinin ve mahkemenin de bu raporlar doğrultusunda, iflasın ertelenmesi yönündeki kararını gözden geçirmesi gerektiğinin hükme bağlandığının görmekteyiz.
Hüküm kurulduktan sonra bile, İİK 179/b hükmü gereği, yasadan kaynaklanan tedbirlerin devam edip etmeyeceğine, daha doğrusu erteleme kararının kaldırılıp kaldırılmayacağına karar vermek, yerel mahkemeye tanınmış bir yetki olduğuna göre, hüküm kurulmadan önce verilen tedbirlerin kaldırılıp kaldırılmayacağına karar vermek mahkemenin yetkisine girmelidir diyen düşünmekteyiz. Üstelik HMK 396 maddesi gereği tedbir koyan mahkeme, koşullarlın değişmesi nedeniyle, talep halinde her zaman tedbirin değiştirilmesine yada tedbirin kaldırılmasına karar vermek hakkına sahiptir. O halde iflasın ertelenmesi istemi ile yargılama yapan mahkeme, bu haklarını kullanarak yargılama aşamasındaki tedbirleri değiştirmek yada kaldırmak hakkına sahiptir. Üstelik iflasın ertelenmesine ilişkin olaylarda, HMK nın yanı sıra İİK da birlikte değerlendirileceği için, kayyım raporlarının olumsuz olması halinde mahkeme İİK emredici hükmü nedeniyle kendiliğinden karar alabilir hatta almak zorundadır. Çünkü, iflasın ertelenmesi kararı ile borçlunun hakları alacaklının haklarından öne çıkarılmış geçici de olsa borçluya alacaklının zararına olarak bazı avantajlar sağlanmıştır. Yasa gereği sağlanan bu hakların oluşumuna neden olan faktörler ortadan kalktığında korumanın devam etmesinin de bir anlamı kalmayacak ve ekonomiye sağladığı yararın kalkması ile alacaklının katlanacağı fedakarlık kabul edilmez konuma düşecektir. Yargılama aşamasındaki tedbirler için kanun yoluna başvurmak hakkı HMK 393 ve 394 maddeleri ile kabul edildiğine göre, bu yöndeki olumlu yada olumsuz kararlar aynı prosedür doğrultusunda kanun yoluna götürülebilinmelidir. Bu konuda Yargıtay 3 HD 16.1.2013 gün ve 2012/23420 E 2013 / 302 K sayılı kararında benimsenen gerekçeye katılmıyor, bölge mahkemeleri kuruluncaya kadar tedbir kararlarında da kanun yolu uygulamasının Yargıtay olduğu görüşünde olduğumuzu dile getirmek istiyoruz. Gençbaro adlı sitede yayınlanan 17 Hukuk Dairesi’nin 3.6.2013 gün ve 2013/6898 E 2013/8269K sayılı kararında da aynı görüşün benimsendiğini bu karara da aynı nedenlerle katılmadığımızı belirtmekteyiz.
Hüküm kurulduktan sonra hatta hükmün kesinleşmesinden sonra erteleme süresi içinde, erteleme kararını kaldırmaya yetkili olan mahkeme, hükmün Yargıtay incelemesinde bulunduğu aşamada da erteleme kararını kaldırabilmelidir. Dosyanın Yargıtay’da olması buna engel olmamalıdır. Gölge dosya oluşturularak buna çözüm bulunabilmelidir.
Bu güne kadar oluşan kararlara ve ilmi görüşlere göre, erteleme kararının uzatılması yolunda bir inceleme yapılacak ise, dosyanın Yargıtay’dan dönüşünün beklenmesi ilkesi benimsenmektedir. Bu uygulamadan ötürü alacaklıların bir zarara uğrayacağını düşünmemekteyiz. Çünkü, ertelemenin kaldırılması hakkına sahip olan mahkeme kararını bu yönde verecek ise, uzatma için dosyanın Yargıtay’dan dönüşünü beklemeksizin ertelemenin kaldırılması yolundaki kararını İİK 179/b.sona göre verecektir. Ancak, yerel mahkeme uzatma yönündeki kararı için bekleyecektir. Bu beklemeden ötürü, yerel mahkeme tarafından alacaklılara verilmiş bir zarar söz konusu olmayacaktır. Verilen bir zarar varsa yani Yargıtay erteleme isteminin bozulması yönünde karar alacaksa, bu konuda alacaklılara verilen zarar Yargıtay tarafından verilmektedir. Çünkü,davanın uzamasına İİK 179 da yer alan öncelik hükmüne rağmen,Yargıtay neden olmuştur.
Elbette, erteleme kararında yer alan sürenin dolması ve yeni bir sürenin istenmemesi halinde, dosyanın Yargıtay’da olması yada olmaması sonucu değiştirmeyecek ve erteleme son bulacaktır. Çünkü Yargıtay’ın onaması yada bozması süreden önceki döneme ilişkin olup, sürenin bitmesi nedeniyle oluşan  sonucu değiştirmeyecektir.

Kazancı bilgi bankasında bulunan 11 Hukuk Dairesi’nin 28.6.2012 gün ve 2012/7898E 2012/11432K sayılı kararında Sn. Pekcanıtez’in özel görüşüne dayanılarak verilen karara katılmadığımızı, karara katılanların bile, HMK dan kaynaklanan ihtiyati tedbirlerle ilgili ve sınırlı olarak  değerlendirilmesi gerektiğini, bu görüşün ve kararın iflas ertelemesine ilişkin karar değişikliklerini kapsamayacağını düşünmekteyiz.

Bu görüşe göre “İhtiyati tedbir talebinin reddi üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulacağı gibi (HMK m 391/1) ayrıca yokluğunda ihtiyati tedbir kararı verilen kişinin itirazı üzerine verilen karar karşı da temyiz yoluna başvurulabilecektir. Ancak, hukuk muhakemeleri Kanununun 396. Maddesinde durum ve koşulların değişmesi sebebiyle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması talebinin reddine ilişkin kararın temyiz edilemeyeceği kabul edilmiştir.”

Görüldüğü gibi karar HMK 396/1 maddesine dayandırılmıştır. Kararda benimsenen görüşe göre, HMK 396/2 maddesi “sadece” HMK 394/3 ve 4 fıkrasına atıf yapmıştır. Kanun yoluna başvurmayı düzenleyen HMK 394/5 fıkraya atıf yapmamıştır. Bu nedenle, bu tür olaylarda kanun yoluna başvurulamaz.

Kanımızca bu doğru değildir. Yasada sadece itirazın benimsendiğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle bu maddeyi sadece itiraza hasretmek yorumdur. Ayrıca itirazı kabul ettiğimiz gibi,  onun doğal sonucu olan kanun yolunu kabul etmemeyi anlamak mümkün değildir.

EK TBB 2013/13 sayılı dergisinde yer alan Talih Uyar'ın "İflasın ertelenmesi talebi üzerine /veya iflasın ertelenmesi kararı ile birlikte) verilen takip yasağına ilişkin ihtiyati tedbir kararı iflasın ertelenmesi kararının Yargıtayca bozulması halinde karar" adlı makalesini mutlaka okumanızı önermekteyim.