Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal
HMK’nın 105 vd. maddelerine baktığımızda, 9 ayrı dava çeşidinin tanımlandığını görmekteyiz. Yapılan bu tanımlamalar, 1086 sayılı HUMK da yer almamaktadır ve tasarının 111 vd. maddelerinde yer alan dava çeşitlerinden de çok farklıdır.
Dava çeşitlerine ilişkin bir sınıflandırma ve buna ilişkin hüküm HUMK’da yer almadığı için, öğretide ve yargı kararlarında değişik gruplandırmalar ve tanımlamalar yapılmıştır. HMK bu farklılıkları önlemek açısından bu hükümleri getirmiş ve dava çeşitleri açısından da ilk kez sistematik bir düzen konulmuştur.
EDA DAVASI
HMK’nın 105/1 maddesine baktığımızda “Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının bir şeyi vermeye veya yapmaya yahut yapmamaya mahkum edilmesi talep edilir.” Sözcükleri ile eda davasının tanımlandığını görmekteyiz. Bu dava çeşidi hukuk uygulaması bakımından son derece önem taşıyan ve en sık uygulanan dava türüdür. Bu dava türünün tanımı tasarıda da yer almıştır. Ancak bilinen ve en çok uygulanan dava türü olduğu için tasarının madde gerekçelerinde bu konuda fazla bir açıklamaya rastlamamaktayız.
TESPİT DAVASI
Tespit davası da eda davası gibi bu güne kadar çok sık kullandığımız bir dava çeşididir. Bu dava çeşidinin delil tespiti davası ile karıştırıldığı tasarının gerekçesinde belirtilmektedir. Gerekçeye göre bu dava, iki ayrı yapıda açılabilmektedir. Daha önceki uygulamada da bu ikili ayrım bulunmakta olup bu güne kadar bunlardan birini olumlu tespit davası diğerini ise olumsuz tespit davası olarak adlandırmaktayız. Kanımızca bu adlandırma bundan böyle de devam edecektir.
Tespit davası HMK’nın 106/1 maddesinde, “…mahkemeden bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi...” için açılan dava olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında, maddi vakıaların tespitinin tek başına tespit davasının konusunu oluşturamayacağı hüküm altına alınmıştır. Böylece maddi vakıalara ilişkin tespitlerin tespit davasının değil delil tespiti davasının konusunu oluşturacağı bir kez daha dile getirilerek iki dava çeşidi arasındaki fark vurgulanmıştır.
HMK’nın 106/2 maddesinde, tespit davası açılabilmesi için, temel kural olarak, davacının “bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı” bulunması koşulu aranmaktadır. Bu koşul tüm davalarda aradığımız bir koşul olmasına rağmen, bu dava çeşidinde özellikle belirtilmiştir.
BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI
Bu dava çeşidi bizler tarafından dejenere edilerek uygulanan kısmi davanın bir türüdür. Bilindiği gibi bazı davalarda, örneğin trafik ya da iş kazası sonucu vücutta uzuv kaybından kaynaklanan tazminat davalarında, uzuv kaybına ilişkin hesabın yasada ve yargı kararlarında belirtilen sağlık kuruluşlarından alınması zorunluluğu ve bu kuruluşların delil tespiti niteliğinde bu kayba ilişkin hesaplamayı belirlememesi nedeniyle, bizler neredeyse sembolik rakamlarla kısmi dava açıp daha sonra alınan rapora göre davamızı gerçek değerine, ek dava ya da davanın ıslahı yolu ile ulaştırıyorduk.
Açtığımız bu dava aslında, HUMK 4. ve BK 68. maddeleri ile tanımlamaya çalıştığımız kısmi davaya benzememekte idi. Çünkü kısmi davada dava değerinin tamamı bilinmekte olmasına rağmen BK 68. maddesinden ve HUMK 4. maddesinden yararlanarak istem bütünün bir kısmına yöneltilir. Halbuki bu dava türlerinde dava konusunun bütününü bilmeye olanak olmadığı için, istem dava konusunun bir kısmına değil sembolik bir değere yöneltilmekteydi. İş davalarında mahkemenin görevi açısından bir problem göstermeyen bu durum Asliye Hukuk ya da Sulh Hukuk Mahkemeleri arasındaki görev ayrımı açısından önem taşımakta idi. Çünkü HUMK 4. maddesine göre görevli mahkemenin tespitinde kısmi davaya değil gerçek dava değerine göre görevli mahkemeyi belirlemek gerekir. Üstelik kanun yollarına başvururken de aynı kural uygulanmakta olup kısmi davanın değil tüm dava değerinin dikkate alınması gerekir.
İşte bu kargaşayı ortadan kaldırmak için tasarıda yer almamakla birlikte yasa koyucu belirsiz alacak ve tespit davası adı altında, yeni bir dava çeşidi kabul ederek, uygulamayı yasallaştırmıştır.
HMK 107/1 maddesine göre, alacaklının, belirsiz alacak davası açabilmesi için, “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız...” olması gerekmektedir. Eğer böylesi bir durum varsa, alacaklı asgari bir miktar ya da değer üzerinden belirsiz alacak davası açabilir. Burada miktar kavramından “sayı” anlamak gerektiğini düşünmekteyiz. Örneğin 5 adet koyun gibi. Açılan bu dava geçici nitelikte bir davadır. Çünkü alacaklı HMK 107/2 maddesinin hükmü gereği, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirttiği talebini arttırabilir. Böylece ıslah uygulaması zorunlu haller ortaya çıkmadıkça kullanılmamış olur ve bu yeni hüküm sayesinde talebin daha sonra ıslah yoluyla arttırılmasında karşılaşılan zamanaşımı problemi de ortadan kalkmış olacaktır.
Kısmi eda davasının açılabileceği hallerde, davacının hukuki yararı var kabul edilerek, tespit davası da açılabilir. (HMK 107/3)
Belirsiz Alacak ve Tespit davası içeriğinde alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak belirlendiğinde kısmi dava açılıp açılamayacağı akla gelen sorulardan biridir. Kanımızca bu davanın açılamaması gerekmektedir. Çünkü kısmi davayı düzenleyen HMK 109. maddesine göre, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ya da açıkça belli olduğu durumlarda kısmi dava açılamamaktadır. Belirsiz alacak ve tespit davasında talep konusu açıkça belirlendiğine göre bu aşmadan sonra kısmi davanın açılamayacağını düşünmekteyiz. Açılmasına olanak veren durumlar ise istisnai olarak doğabilecektir. Bunları ise önümüzdeki günlerde uygulama sayesinde öğreneceğiz.
Belirsiz alacak ve tespit davası görülmekte iken, alacağın miktarı veya değeri tam ve kesin olarak belirlendiğinde davacı taraf talebini belirlenen miktara ulaştırmaz ve davasını eda davasına dönüştürmezse ne olacaktır? Kanımızca bu durumda davacının davasını sürdürmekte hukuki yararı olmayacağından, mahkemece gerekli ihtarlardan sonra davanın reddinin gerekeceğini düşünmekteyiz. Yine bizim düşüncemize göre, buradaki ihtarlar Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi gereğince resen yapılmalı ve ilk celsede dava eda davasına çevrilerek harç tamamlaması yapılmazsa dava reddedilmelidir.
KISMİ DAVA
Her ne kadar kısmi dava, inşai davadan sonra yer alıyorsa da, kendimizce anlatım düzenini bozmamak için, belirsiz alacak ve tespit davasından sonra incelemeyi uygun gördük. Çünkü her ikisi arasında bağlantı bulunmaktadır.
Tasarının 115. maddesi HMK’nın 109. maddesi olarak yasalaşmıştır. Tasarının hükmü ile yasanın hükmü arasında bir fark bulunmamaktadır. Bu nedenle tasarının madde gerekçesinden yararlanmak mümkündür.
Bu maddeyi anlayabilmek için, HMK’nın 109 /1 ve 109/2 maddelerini birlikte değerlendirmenin doğru olacağını düşünmekteyiz. Bu maddelere göre, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı dava yolu ile istenebilir. Ancak, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız ya da açıkça belli ise kısmi dava açılamaz. Maddenin gerekçesine baktığımızda, ikinci fıkradaki yasağın, kısmi davanın amaç dışı kullanılmasını önlemek için konulduğunun belirtildiğini görmekteyiz.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı yasaya göre, kısmi dava açarken, eğer fazlaya ilişkin haklarımızı saklı tutmamış isek, davanın değerini arttıramıyor ve arta kalan hakkımızı kullanamıyorduk. Halbuki HMK’nın 109/3 maddesinde yer alan hükme göre, kısmi davanın kapsamı dışında kalan fazlayı kapsayan haklarımızdan açıkça feragat etmemiş isek, her zaman artan kısım için dava açma hakkımız bulunmaktadır. Bize göre bu husus çok önemli bir farktır.
Kanımızca madde metni kargaşaya neden olacak şekilde kaleme alınmıştır.
İNŞAİ DAVA
HMK’nın 108/1 maddesindeki tanıma göre, inşai dava, yeni bir hukuki durumun yaratılmasını, mevcut bir hukuki durumun içeriğinin değiştirilmesini ya da onun tümüyle ortadan kaldırılmasını amaçlayan bir davadır. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre, kanunda aksine bir hüküm yoksa inşai dava geriye dönük hüküm doğurmaz. Ancak, tasarının 113. maddesinin tekrarı olan bu madde için tasarıdaki gerekçeye baktığımızda, “kanunda aksine hüküm” den ne anlamamız gerektiğini zaman içinde anlayacağımızın belirtildiğini görmekteyiz.
DAVALARIN YIĞILMASI
Tasarıda objektif dava olarak tanımlanan bu dava çeşidi, HMK’da davaların yığılması olarak karşımıza çıkmaktadır. Davaların objektif birleştirilmesi bildiğimiz bir kavram ve uyguladığımız bir hukuk kurum olmakla beraber, doktrinde de hem fikir olunan şekilde, aslında objektif dava birleşmesi terditli dava yığılması, seçimlik dava yığılması ve kümülatif dava yığılması kavramlarının üst başlığıdır. HMK’nın 110. maddesinde belirtilen davaların yığılması başlığı kümülatif dava yığılması kavramının karşılığıdır. HMK’daki 110. maddenin, davacının birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava içinde istemesi halini, kolay anlaşılabilir olması için davaların yığılması olarak tanımladığını görmekteyiz.
Aynı yasa maddesine göre, objektif dava arkadaşlığından söz edebilmek için, davaların aynı yargı yoluna ve ortak yetkili mahkemeye sahip olması gerekir.
TERDİTLİ DAVA
HMK’nın 111. maddesinde iki fıkra halinde hükme bağlanan terditli davada, davacı, aralarında hukuki veya ekonomik bağlantı bulunan birden fazla talebini, bu talepler arasında aslilik-ferilik ilişkisi kurmak şartı ile aynı davada/dava dilekçesinde ileri sürebilir. Söz konusu taleplerin aynı yargı usulüne tabi olması da gerekmekte olup, mahkeme, dava dilekçesinde bu şekilde yer alan taleplerden önce asli talebi incelemek ve eğer bunu kabul ederse feri talepleri değerlendirmemek zorundadır. Diğer bir anlatımla ferdi taleplerin mahkeme tarafından değerlendirilebilmesi için, asli talebin reddedilmiş olması gerekir. Terditli dava kavramını davaların yığılması kavramından ayıran temel fark da terditli davalarda bu tip bir derecelendirmenin bulunmasıdır.
SEÇİMLİK DAVA
Bilindiği gibi BK 71. (TBK’daki karşılığı md. 87) maddesi, hukukumuzda seçimlik borçları düzenlemiştir. Seçimlik borçlarda, borçluya ya da üçüncü kişiye, yasa tarafından alternatif edimlerden birini seçmek ve ödemek şansı tanınmıştır; örneğin borçlunun ifasını, para, mal ya da hizmet yollarından herhangi birisini seçerek gerçekleştirebileceği gibi. Böylesi bir durumun varlığında, borçlu ya da üçüncü kişi, seçim hakkını kullanmaz ve alacaklıyı mağdur ederse yani MK 2. maddeye aykırı davranırsa, alacaklı açacağı davada borçlunun ya da üçüncü kişinin seçimlik hakkının varlığını belirtmek şartı ile davasını HMK’nın 112. maddesinden yararlanarak açabilir. Böylesi bir durumda, mahkeme davacının talebinin haklı olup olmadığını inceler ve eğer haklılığına karar verirse, kararında seçimlik hakkın varlığını dikkate almak zorundadır. Bu nedenle kararda borçlunun/davalının seçimlik borçlarını ayrı ayrı belirtmek zorundadır. Karar, seçimlik hakları belirtilmiş şekilde çıkmış olmasına rağmen alacaklı/davacı bu kararı icraya koyarken, hangi seçimlik hak üzerinden ödeme yapılmasını istediğini belirtmek zorundadır. Ancak alacaklı/davacının yapmış olduğu bu tercih borçluyu bağlamaz. Borçlu icra emrinde tercih edilmeyen ancak kararda yer alan seçimlik borçlardan birini ödeyerek borcundan kurtulur. Kanımızca önemli sayılabilecek değişikliklerden bir tanesi de budur.
TOPLULUK DAVASI
Gelişen dünyanın getirdiği ve kökeni Amerika’daki sınıf davası olan dava türüdür. Hukukumuzda Kıta Avrupası’nda, özellikle Almanya’da uygulanmakta olan birlik davası modeline benzer şekilde yer bulmuş bu dava türü zaman zaman yargı kararları ile örneğin; TBB’nin hukuka aykırı yönetmeliklerin iptali için dava açabileceğini hükme bağlayan Danıştay kararında olduğu gibi, zaman zaman da yasa hükmü ile örneğin; tüketici derneklerine tanınan dava hakkında olduğu gibi uygulanmakta olan bir dava türüdür. Topluluk davası kamu menfaatinin ağır bastığı durumlarda yararlı olacak bir dava türü olup bu kez HMK’da da bu dava türüne yer verilmiştir. 4077 sayılı TKHK’nın 23. maddesinde ise benzer bir düzenleme daha önce yer almıştır. Ancak, düzenlenmenin yer aldığı HMK’nın 113. maddesine baktığımızda “ Dernekler ve diğer tüzel kişiler” sözcüklerinin yer aldığını görmekteyiz. Kanımızca burada anlatılmak istenilen “tüzel kişiler ve özellikle dernekler” dir. Biz bunu böyle anlamaktayız.
HMK’nın 113/1. maddesine göre bir tüzel kişi ancak üyelerinin ya da mensuplarının ya da temsil ettikleri kesimin haklarını korumak için topluluk davası açabilir.
Gene aynı maddeye göre, bu davanın açılabilmesi için o tüzel kişinin statüsünün yani kuruluş belgesi olarak adlandırdığımız, ana sözleşme, tüzük, senet gibi belgenin çerçevesinde kalmak zorunluluğu vardır.
Tüzel kişiler bu davayı kendi adlarına açarlar.
Açılan davada davacılar, ilgililerin haklarının tespitini, hukuka aykırı durumun giderilmesini ya da ilgilerin haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesini isterler.
Ancak zaman içinde tartışılacağını düşündüğümüz iki konuyu da bilginize sunmaktayız:
Tüzel kişinin statüsünde dava açmaya yetki mi aranacaktır yoksa konunun tüzel kişinin üye ya da mensupları ile olan bağı mı?
Alınan karar, kararların ferdiliği ilkesini etkilemeyecek midir?
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder