Av. Ender Dedeağaç
HMK’nın 143. vd. maddeleri, HUMK’nın 213. vd. maddelerinde yer alan tahkikat aşaması ile ilgili hükümleri içermektedir. HUMK’nın aksine, tahkikattan önce yapılması gerekenler, HMK da açıkça hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükümlere göre, hakim, taraf dilekçeleri tamamlanmadan ön incelemeye başlayamaz. Hakim ön inceleme sırasında (HMK 140), ilk dava şartlarını karara bağlamak zorundadır. Bu nedenle tarafları dinler, tarafların anlaşabildikleri ve anlaşamadıkları hususları saptar. Tarafları sulhe teşvik eder gerekirse sulh için süre verir ve bir defaya mahsus olmak üzere sulh nedenine dayalı olarak ön inceleme duruşmasını erteler. HMK ya göre erteleme ancak bir defa ve zorunlu nedenlere dayalı olarak yapılır, sulh görüşmeleri de bu zorunlu nedenlerden biri olup yasada açıkça belirtilmiştir. Sulh çözümsüz kalırsa, hakim, tarafların dilekçelerinde yer alan ancak henüz mahkemeye sunulmamış yada istenildiği halde gelmemiş veya istenmemiş delillerin dosyada toplanabilmesi için, taraflara iki haftalık süre verir. HMK 140/5 maddesi son derece açık bir şekilde hükme bağlanmış olup, toplanması gereken deliller sadece taraf dilekçelerinde yer alan delillerdir. Bu aşamada taraflara yeni delil sunma olanağı prensip olarak tanınmamıştır. Ancak HMK 145. Maddesinde belirtildiği gibi, davanın uzatılması amacını taşımayan veya taraf kusurundan kaynaklanmayan hallerde taraflar hakimin gerekçeli kararına dayalı olarak yeni delil ileri sürebilirler.
Burada akla bir soru gelmektedir. Taraflar, dilekçe sunma aşamasında, iddianın ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadıklarına göre, delillerin bildirimini, HMK 121 ve 129/2 maddeleri hükmü gereği, dava ve cevap dilekçesi ile sınırlamak doğru bir davranış mıdır?
Yasanın hazırlanmasında yer alan Sn. Süha ve Sn. Pekcanıtez’in Ankara Barosunun sempozyumunda dile getirdikleri gibi, ön inceleme duruşmasının bitmesi ile birlikte hakim tahkikat duruşmasının gününü belirlemek zorunda değildir. Tahkikat duruşmasının gününün belirlenmesi hakim ile kalemin yapacağı çalışma sonunda yani toplanması gereken delillerin toplanması sonucunda gerçekleştirilecektir. Bu husus HMK 147. maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Delillerin toplanması için avans yatırıldığından ve gerektiğinde yeniden avans talep edilebileceğinden bu aşamada zaten taraflara da gereksinim yoktur. Elbette, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesi gereği taraf avukatının delil toplamaya katılmak istemesini bundan ayrık tutmak gerekecektir.
Ön inceleme duruşması bittikten sonra ve tahkikata başlamadan önce hakim, HMK 142/1 maddesi gereği, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve defileri inceleyerek karara bağlar. Bu karar verme işlemi, ön inceleme duruşmasının bitmesinden sonra ve ondan ayrı olarak gerçekleştirilecektir fakat mutlaka tahkikat açılmadan evvel bitirilecektir. Gerek maddenin yazılışı, gerekse madde gerekçesi bunu açık bir şekilde dile getirmektedir.
HMK 147/2 maddesi gereği, ön incelemenin bitmesinden yani taraf delilerinin toplanmasından sonra, taraflara tahkikatın yapılacağı günü bildirir davetiye gönderilir. Gönderilecek olan bu davetiyede, tarafların duruşmaya gelmemeleri halinde, duruşmaya yokluklarında devam edileceği ve yapılan işlemlere itiraz edemeyecekleri de uyarı olarak eklenir.
Kanun koyucu, burada “davetiye” sözcüğünü “çağrı” ya da bir başka sözcüğe tercih etmiştir. Kanımca, “Türk Milleti Adına” yargılama yapan mahkemelerin, milletin bir bireyini, davet etmesi, onu çağırmasından daha mantıklı olduğu için bu yol tercih edilmiştir.
İşte yukarıda belirttiğimiz aşamalar tamamlandıktan sonra, hakim tahkikat için belirleyeceği duruşma gününü, taraflara usulüne uygun şekilde tebliğ eder ve tahkikat aşamasını başlatır.
Tahkikat aşamasında, HMK 143/1 maddesine göre, tarafların davada ileri sürdükleri bütün iddia ve savunmalar birlikte incelenir. Bu temel prensip olmakla birlikte HMK 143/2 maddesi bunun istisnasını da düzenlemiştir. Bu maddeye göre, hakim resen yada taraflardan birinin istemine dayanarak, iddia veya savunmanın birinin veya bir kısmının önce incelenmesine karar verebilir. Ancak, istisna yolunun seçilebilmesi, muhakemeyi basitleştirmek ya da kısaltmak amacıyla olur. Bu hüküm HUMK 221 maddesinin aynısıdır.
Bence, herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür, kuralı gereği önce iddia sonra savunma değerlendirilmeli, eğer iddia ispatlanamamışsa savunmanın değerlendirilmesine gerek görülmemelidir. Aşağıda belirtilen Yargıtay 13. HD. kararı da bu doğrultudadır.
Mahkeme HMK 147/1 maddesine göre gereken uyarıyı da içerecek şekilde daveti gerçekleştirirken taraflara duruşmaya gelebilmeleri için HMK 144/2 maddesi hükmü gereği iki haftadan aşağı olmamak üzere süre vermelidir. Bu süre, resen ya da tarafların isteği üzerine hakim tarafından azaltılır yada uzatılır. Bu hüküm HUMK 215 maddesinin karşılığı olup, ilmi ve kazai içtihatlara göre bu süre davetiyenin tarafa tebliğinden sonra geçmesi gereken süredir. Kanımca, HMK 144/2 de yer alan sürenin uzatılması ya da kısaltılmasına ilişkin hakim kararının keyfilik içermemesi için bu tür kararların da tüm kararlarda olduğu gibi gerekçeye dayandırılması ve tarafların irdeleme olanağına açık bir şekilde kaleme alınması gerekir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, hakim iddia ve savunmayı birlikte değerlendirir ve bu amaçla HMK 144/1 hükmüne göre, hakim tahkikatın her aşamasında, tarafları usulüne uygun olarak davet ederek “davada ileri sürülen maddi vakıalar hakkında” dinleyebilir.
Tahkikatın sınırlarını, hakimin iddia ve savunmayı anlamak için tarafları dinlemesi, iddia ve savunma için sunulan delileri değerlendirmesi, olarak belirleyebiliriz.
Taraf dinlenmesinin HMK 140/1 maddesi gereği ön incelemede ve HMK 144/1 maddesi gereği tahkikat aşamasında yapılacağını belirlemiştik. Ön incelemedeki dinleme, dava şartları ve ilk itirazlarla sınırlıdır. Halbuki tahkikat aşamasındaki dinleme, davada ileri sürülen vakıalar hakkındadır.
İster ön inceleme istese tahkikat aşamasında ki taraf dinlemesi hakimin temel görevi olan davayı anlamak eylemini gerçekleştirmek için hakime tanınan bir haktır. Bu dinlemede elde edilenler, ikrar hariç, hiçbir şekilde, davanın kanıtı olarak değerlendirilemez. Dava HMK’da delil olarak belirtilen şeylerin, değerlendirilmesi ile kanıtlanır. HMK 146/1 maddesine göre, mahkeme, taraflarca gösterilmiş olan delillerin incelenmesinden sonra, davanın mahkeme için yeterli derecede aydınlandığını anlarsa, tahkikatın bittiğine karar verir ve bu kararını taraflara bildirir.
Tahkikatı hakim yönetir. Bu nedenle, HMK 151/1 maddesine dayanarak, duruşmanın düzenini bozan kişiyi bunu yapmaktan men eder ve gerekirse duruşma salonundan çıkarılmasını emreder. Eğer bu kişi eylemine devam ederse, HMK 151/2 gereği hemen yakalanarak dört gün disiplin hapsi ile cezalandırılır. HMK 151/3 maddesi ise, bu eylemin ayrı bir suç oluşturması halini düzenlemiş ve böylesi bir durumun varlığında hakimin kişiyi tutuklayacağını ve hakkında C. Savcılığına suç duyurusunda bulunacağını hükme bağlamıştır. HMK 151. maddesinin üç fıkrasında yer alan hükümlerin avukatlar hakkında uygulanamayacağı aynı maddede yer almaktadır.
HMK 154. maddesine göre, duruşmaların tutanakla belgelenmesi gerekmektedir. Tutanak, hakimin ifadesi ile katibin yazmış olduğu belgedir. Bu belge içeriğinde, tahkikat ve yargılama işlemlerine ilişkin açıklamalar ve iki tarafın ve ilgililerin sözlü açıklamaları yer almaktadır. HMK 154/1 maddesine göre, gerekirse, tarafların ve ilgililerin yapmış olduğu sözlü açıklamalar özet halinde yazılabilir.
HMK 154/2 maddesi hükmüne göre, hakimin izni ile taraflar veya diğer ilgililer sözlü açıklamalarını doğrudan tutanağa geçirebilir.
HMK 154/1 maddesi emredici nitelikte bir madde olmasına rağmen 154/3 maddesi mutlak olarak tutanağa yazılması gereken hususları hükme bağlamıştır. Maddenin yazılımında yer alan bu mutlak ifadesi nedeniyle madde aynen aşağıda bilgilerinize sunulmuştur.
“HMK 155/1 maddesine göre, tutanak hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanır. Ancak kanun ilgililerin ve tarafların imzalamalarını şart koşmuş ise, tutanak bu kişilerce de imzalanır. Bu kişilerden imza bilmeyen varsa onun parmak izi alınır. Eğer parmakları yoksa mühür ya da özel işaretle tutanağa gereken işlemi yapar.”
HMK 156/1 maddesi gereği, ön inceleme, tahkikat ve yargılama işlemleri tutanakla kanıtlanır.
HMK 155/1 de yer alan tutanağın hakim ve zabıt katibi tarafından imzalanması hükmünü kuvvetlendiren bir hüküm de HMK 157/1 maddesinde bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre, “Mahkemede veya mahkeme dışında hakim huzuruyla yapılacak bütün işlemlerde zabıt katibinin hazır bulunması zorunludur. Eğer hukuki ya da fiili bir engelden ötürü zabıt katibinin hazır bulunması olanaksız ise HMK 154/2 maddesine göre bir zabıt katibi görevlendirilir.
Tutanakların, yazı işleri müdürü tarafından onanmış örnekleri HMK 158/1 maddesi hükmü gereği, talep halinde, taraflara ve feri müdahile verilir. Söz konusu maddenin ikinci fıkrasına göre, tutanağın eki kapsamında kalan ancak gizlilik kararı kapsamında kalmış olan belge varsa bu belge ancak hakim izni ile verilir. Elbette bu maddenin mefhumu muhalifinden de anlaşıldığı gibi gizlilik kararı olmayan belgelerin verilmesinde hakimin iznine gerek yoktur.
HMK 159 vd maddelerine göre, mahkemelerdeki dosyaların sorumlusu zabıt katibidir. Bu nedenle dosyaya konulmak istenilen her bir belge hakim yada zabıt katibi tarafından imzalanmak koşulu ile zabıt katibi tarafından dosyaya konulur. Taraflar ve feri müdahil dosyayı ancak zabıt katibinin gözetimi altında inceleyebilir. Eğer dosyada gizli olarak saklanmasına karar verilen bir belge varsa taraflar ve feri müdahil bunu ancak hakimin izni ile inceleyebilir. Bunun dışında, davayla ilgisi olanların dosyayı inceleyebilmesi hakimin iznine bağlıdır. (HMK 161)
Dosyanın saklanması zabıt katibinin sorumluluğunda olduğundan ötürü hakim bile dosyayı incelerken zabıt katibinden talep eder. Zabıt katibi hakime teslim ettiği dosyanın eksiksiz olarak geri alınmasından sorumludur. (HMK 163/1)
HMK 160/1 maddesi gereği dosya için bir dizi pusulası düzenlemeye ve bunu düzenli olarak takip etmeye mecburdur.
Dosyanın bir başka mercie gönderilmesi gerektiğinde hakim dosyanın yada belgenin aslını göndermek yerine onaylı bir örneğini talep ile yada re’sen alacağı karar doğrultusunda HMK 159/2 maddesi hükmü uyarınca gönderebilir.
Daha önce de belirttiğimiz gibi, bir davadaki uyuşmazlığı çözmekle görevlendirilen hakimin ilk yapması gereken şey, davanın konusunu anlamaktır. İşte bu nedenle gerek ön inceleme aşamasını gerekse tahkikat aşamasını hükme bağlayan yasa maddelerine baktığımızda, hakimin tarafları sorgulayabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. HMK 140/1 maddesine göre ön inceleme duruşmasında hakime tanınan tarafları dinleme hakkı, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verme amacı ile sınırlandırılmıştır. Her ne kadar bu maddede hakimin “tarafları dinleyebileceği” hükme bağlanmış ise de bu dinleme “isticvap” dır. Çünkü Türk Hukuk Sitesinde yer alan Yargıtay 3. HD. 10.02.2011 gün ve 2001/1153 E 2001/1539 K sayılı kararı ile 13. HD. 13.01.1991 gün ve 1990/6807 E 1991/860 K sayılı kararı incelendiğinde, hakimin tarafları dinlemesi eylemine isticvap denildiğini, bunun sözcüğün sözlük karşılığı ile aynı olduğunu görmekteyiz. Bu nedenle, gerek ön inceleme gerekse tahkikat aşamasında ki hakimin dinlemesi eyleminin neden aynı sözcükle hükme bağlanmadığını özellikle genç nesli düşünerek neden ikisine de “dinleme” denmediğini anlamadığımızı dile getirmek isteriz.
Ön inceleme aşamasındaki hakimin dinleme hakkı, bize göre ödevi, dava şartı ve ilk itirazlarla sınırlandırılmış olmasına rağmen, tahkikat aşamasındaki dinleme görevini düzenleyen HMK 169. vd. maddelerinde ki hükümler, bu sınırlamayı “davanın temelini oluşturan vakıalar ve onunla ilişkisi bulunan hususlar” olarak belirlemiştir. Bu husus HUMK’un 230. maddesinde de hükme bağlanan bir husustur. İki yasa arasında temel hükümler arasında bir değişiklik görülmemektedir.
Mahkeme, tarafların dinlenmesine, taraflardan her birinin talebi ile ya da kendiliğinden karar verebilir. (HMK 169/1)
Prensip olarak tarafın dinlenmesinin davanın görüldüğü mahkeme tarafından yapılması gerekir. Bu nedenle, yasa koyucu tarafından, HMK 172/1 maddesinin birinci cümlesi kanunlaştırılmıştır. Yasa koyucu, dinlemenin davanın görüldüğü mahkemenin hakimi yada hakimleri tarafında gerçekleştirilmesine önem verdiği için HMK 172/2 maddesi hükmü ile, dinlenilecek olan kişinin, hastalık, sakatlık gibi nedenlerle mahkemeye gelememesi halinde, bu kişinin bulunduğu yerde dinlenmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu maddede yer alan “bulunduğu yer” açıklamasından, mahkemenin yargı çevresi içinde olmakla beraber, mahkemeye gelemeyen kişinin, bulunduğu ev ya da hastane gibi yerde gene davaya bakmakla görevli mahkeme hakimi tarafından dinlenmesini anlamamız gerekmektedir. Çünkü, HMK 172/1 maddesinin içerdiği hükme baktığımızda, yasa koyucunun, istinabe yani bir başka mahkeme hakimi tarafından dinlenmenin istisnanın son aşaması olarak gördüğünü, istinabeden önce, dinlenilmesi istenilen tarafın “ses ve görüntü nakledilmesi yolu ile” dinlenmesinin gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Taraf dinlenmesine verilen bu önem, yargılamanın yapısı gereğidir. Çünkü yargılama, diyalektik bir çalışmadır. Yargılamada, taraflar, akıl yürütme yolu ile, haklılığına inandıkları sonuca ulaşmak için, hakim önünde iddialarını dile getirmektedir. Hakim ise, hüküm aşamasına kadar, tek bir görevle yükümlü olup, o görev tarafları anlamak görevidir. Diğer bir anlatımla, bu güne kadar uygulamaya yön veren kuralların aksine hakim, hüküm aşamasına kadar yargılamanın pasif süjesidir. Bu nedenle, taraf anlatmakla yükümlü, hakim anlamakla yükümlüdür. HMK 143. vd. maddelerine “Tahkikat” denmesinin bir nedeni de budur. Çünkü tahkikat, araştırmanın/incelemenin karşılığı kullanılmıştır. Hakime yüklenen bu yükümlülükten ötürü hakim soru soran kişidir. En doğru karar, uyuşmazlığı en iyi anlayan hakim tarafından verileceğine göre, tarafları bizzat hüküm veren hakimin dinlemesi en akılcı olanıdır. Yasa koyucu da HUMK 232. maddesinde yer alan bu ilkeyi daha geniş bir şekilde hükme bağlayarak gerçekleştirmek istemiştir.
Kanımızca, yukarıda belirttiğimiz 13. HD. kararında belirtilen sıraya ve kanıtlama yükümlülüğünün özüne uygun olarak önce davacının iddiasını kanıtlamasına olanak verilmeli eğer davacı bunu gerçekleştiriyorsa davalının savunması dinlenmelidir. İşte bu ilke, kanımızca, taraf dinlenmesinde de dikkate alınması gereken bir ilkedir.
HMK 171/1 maddesine göre, isticvap olunacak yani dinlenilecek olan kişiye, mahkeme tarafından, davetiye gönderilir. Bu davetiyede;
- Dinlemenin gerçekleşeceği gün ve saat belirtilir.
- Dinlenmesine karar verilen konular bu davetiyede belirtilir.
- Gelmediği ya da gelip de sorulara cevap vermediği takdirde soruları ikrar yani kabul etmiş olacağı kendisine bildirilir.
Bu hükümler HUMK 234. maddesinde yer alan hükümle aynıdır.
Yukarıdaki açıklamalarımızda taraf dinlenmesinde temel ilkenin dinlenecek olan tarafın bizzat davaya bakan hakim tarafından dinlenmesi gerektiğini belirtmiştik, bu ilkenin karşıtı olarak dinlenmesi gereken kişinin de bizzat dinlenmesidir. Bu husus HMK 173/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, tüzel kişiler için bunun olanaksız olması nedeniyle yasa koyucu, tüzel kişilerin isticvabında HMK 170/1 hükmü gereği, tüzel kişinin temsil yetkisine sahip kişilerinin dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu yetkili eski uygulamada, dinlenme anındaki yetkilidir kanımızca aynı kural devam edecektir.
Yasa koyucu, HMK 170/2 ve 170/3 hükmü ergin olmayan ya da kısıtlı olan kişiler için getirdiği hükümle, HUMK 231’den ayrılmıştır. HMK’da da prensip olarak bu kişilerin yerine kanuni mümessillerinin dinlenmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak HMK’da, dinlenmesi gereken kanuni mümessilin o işlemin gerçekleştiği andaki kanuni mümessil olduğu vurgulanmıştır. HMK ayrıca 170/3 maddesinde “bizzat dava hakkı” olan konularda ergin olmayanın ve kısıtlı olanın dinlenmesi gerektiğini de hükme bağlayarak, HUMK’dan ayrılmıştır.
Taraf dinlemesi gerçekleştirilirken, dinlenen taraf prensip olarak yazılı not kullanamaz. Bu olanak dinlenen tarafa, ancak mahkemenin izni ile sağlanabilir.
Dinlenilecek tarafa HMK 173/2 maddesi hükmü gereği doğru söylemesi gerektiği hatırlatılır. Bu husus aynı zamanda, HMK 29. maddesinde yer alan ilkenin gereğidir. HUMK 230. maddesinde de düzenlenmiştir.
Taraf dinlenmesi yapılırken, karşı taraf ve taraf vekilleri de hazır bulunabilir. Kanımızca, bu kimsenin takdirine bırakılmış bir husus olmayıp karşı tarafa ve dinlenecek olan tarafın vekiline tanınan bir haktır. Bu nedenle de bu hakkın kullanılabilmesi için, dinlemeye ilişkin bilgiler davetiye ile bu kişilere de ulaştırılmalıdır.
Dinlemenin sonucunda, sorulan soruları ve alınan cevapları gösterir bir tutanak düzenlenir. Bu tutanak hazır bulunanların huzurunda dinlenen kişiye imzalattırılır. Eğer imzadan kaçınılmış ise bu husus tutanakta usulüne uygun olarak gösterilir. Aynı hüküm HUMK 235. maddesinde de yer almaktadır.
Taraf dinlenmesi sırasında, HMK’nın 249. maddesinde yer alan, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme, 250. maddesinde yer alan menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme ve 263. maddesinde yer alan tercüman ve bilirkişi kullanılmasına ilişkin kurallar HMK 175/1 maddesinde yer alan hüküm gereği, dinlemeye ilişkin kurallara aykırı olmadığı müddetçe uygulanır.
Taraf dinlemesi bir delil değildir. Ancak, gelmemeden ötürü taraf dinlenmesine konu edileceği davetiyede belirtilen vakıalar ya da duruşmada verilen beyanın sonucu olarak taraf dinlenmesine konu vakıaların bir kısmı, ikrar edilmiş vakıalar olarak kabul edilir. İkrar edilmiş vakıalar, HMK 137/1 maddesi doğrultusunda belirlenmesi gereken, tarafların uyuşmadıkları konular kapsamından çıkar. Çünkü HMK 187/2 ve 188/1 maddelerine göre ikrar edilmiş vakıalar çekişmesiz vakıalar olarak kabul edilir. Bu hükümler HUMK 238 ve 236. Maddelerinde de bulunan hükümlerdir.
HUMK uygulamalarında yer alan ve bu günde güncelliğini koruması gereken ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanarak, ikrarla ilgili olarak pek çok şey söylemek mümkün ancak bu aşamada HMK’da yer alan birkaç hükmü aktarmakla yetinmek istemekteyiz.
Bunlardan birincisi, maddi bir hatadan kaynaklanmadığı müddetçe ikrardan dönmek mümkün değildir. İkincisi ise, sulh görüşmeleri sırasında yapılan ikrarın tarafları bağlamayacağıdır.
İkrar edilmiş vakıaların çekişmeli vakıa sayılmayacağını HUMK 238’de olduğu gibi, hükme bağlayan HMK 187/2 maddesi, aynı zamanda herkesçe bilinen vakıalarında çekişmeli vakıa sayılmayacağını da hükme bağlamıştır. Ancak HUMK 239. maddesi ile HMK’nın 191. maddesi arasında sonucu değiştirmemekle birlikte yazılımda bir küçük fark bulunmaktadır. HUMK herkesçe bilinen vakıaların aksinin, karşı tarafça ispatlanabileceğini açıkça hükme bağlamasına rağmen HMK bunu yapmamıştır. Ancak, HMK 191/1 maddesine göre, bir şeyin aksini ispat mümkün olabildiğine göre, herkesçe bilinen vakıalarda bunun içinde yer almalıdır, eski yapı aynen devam etmelidir.
Daha önceki açıklamalarımızda da belirttiğimiz gibi, hakim HMK 137/1, 140/1 ve 140/3 maddeleri hükmü gereği, ön inceleme aşamasında, uyuşmazlık konularını saptar. Yapılan bu saptamadan sonra, HMK 187/1 ve 188/1 maddeleri doğrultusunda ikrar edilen vakıaları ve herkesçe bilinen vakıaları da saptayarak, davanın sınırlarını belirler. HMK 140/3 maddesinde yer alan, “Ön inceleme duruşmasının sonunda, ...tarafların anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı duruşmada hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.” Hükmünü hatırladığımızda, davanın sınırlarının belirlenmesinde, tutanağın taraflarca da imzalanması nedeniyle, tarafların yargılamada aktif süje olarak yer aldığını bir kez daha saptamaktayız. Aktif süje olarak yer almaktadır çünkü davanın sınırlarının saptanmasında taraf iradeleri ve beyanları hakimin iradesinden ve beyanından daha öne çıkacaktır. Hakimin anlaşılan bir maddi vakıayı anlaşılmayanlar arasında göstermesi ve davayı uzatması, tutanağın birlikte imzalanması ve elbette aksi görüş bildirme hakkının var olması nedeniyle, HUMK dönemine göre, zorlaşmaktadır. Diğer bir anlatımla, HMK ile birlikte yargılamanın hüküm aşamasına kadar aktif süjesinin davanın tarafları olduğu, bu aşamada hakimin davanın düzenini sağlamakla görevli olduğu, hakimin hüküm aşamasında aktif süje, tarafın ise pasif süje haline dönüştüğü, daha açık hale gelmektedir.
Bu aşamalardan sonra yargılamayı yürütmekle görevli hakim, HUMK 238 maddesinin karşılığı olan HMK 187/1 maddesi gereği, “…tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar…” için tarafların delil göstermesini isteyecektir. HMK 187/1 maddesi bir konuda delil gösterilmesini iki ayrı koşula bağlamıştır. Bunlarda biri, tarafların üzerinde anlaşamadıkları vakıa olması diğeri ise bu vakıanın kanıtlanmasının uyuşmazlığın çözümünde etkili olmasıdır. Örneğin mesken masuniyetini ihlal nedeniyle açılan bir maddi tazminat davasında ceza davasının aksine eylemin gündüz ya da gece meydana gelmesinin bir etkisi olmayacağı için, tazminat davasını çözmekle görevli hakim, bu konuya ilişkin delil istemeyecektir. Aksine davranış hakimin davayı uzatması ve adil yargılama hakkının zedelenmesi anlamına geleceğinden hakimin sorumluluğu doğacaktır.
Bu aşamada cevaplayamadığım bir soruyu sizlere aktarmak isterim. Deliller dava ve cevap dilekçesinde belirtildiğine göre, burada istenilen delilden kanun ne kastetmektedir?
HMK’nın 189/1 Maddesi ispatı bir hak olarak belirlemesine rağmen, HUMK’da karşılığı olmayan, HMK’nın 190/1 maddesine göre ise, ispat bir yük olarak kabul edilmiştir.
Her ne kadar HMK 190/1 maddesinin HUMK’da bir karşılığı yoksa da MK 6. maddesinin, HMK’nın 190/1 maddesinin karşılığı olarak, usul işlemlerinin uygulanmasında yürürlükte olan bir kanun maddemiz olduğunu hatırlamakta yarar bulunmaktadır. HMK 190/1 maddesine göre “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” İspat yükü ile yükümlü olan taraf, bu yükümlülüğünü yerine getirirken;
HMK 189/1 maddesi gereği, kanunda belirtilen süre ve usule uygun davranmalı
HMK 189/3 maddesi gereği, ancak kanunda belirtilen delillerle ispat etmesi gerektiğini unutmamalı, ancak kanunda böylesi bir sınırlama olmadığı takdirde HMK 192/1 maddesinin belirttiği gibi diğer delillere başvurabileceğini bilmeli
HMK 189/2 maddesi gereği, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilleri mahkemeye sunmamalı
Taraf bu kurallara uygun davransa da, HMK 189/4 maddesi HUMK 218. maddesinde belirtildiği gibi, davada kabul edilen ve edilmeyen delilleri belirlemek hakimin hakkıdır. Çünkü davayı anlamak ve anlatılanlara inanmak görevi hakime yüklenmiş bir görevdir.
İspat yükünün düştüğü tarafın, mahkemeye sunmuş olduğu delilerin doğru olmadığını kanıtlamak amacıyla, karşı tarafın sunmuş olduğu karşı delil nedeniyle, HUMK 239. maddesinin benzeri olan HMK 191/1 maddesi gereği, karşı taraf ispat yükünü üstlenmiş sayılmayacaktır. Eğer, ispat yükü üzerinde olan taraf, bir kanuni karineden yararlanıyorsa, bu tarafın ispat yükü sadece kanuni karinenin uygulanmasını gerektiren maddi vakıayı kanıtlamakla sınırlıdır. Buna karşılık, HMK 190/2 maddesindeki hakkını kullanan tarafın bu hakkının yanı sıra aynı madde, karşı tarafa da, kanunda öngörülen istisnalar dışında, bu delilin aksini kanıtlamak hakkını tanımıştır.
Kanımızca, HMK 189/1 maddesinde belirtilen “süre” den HMK’nın 121 ve 129/2 Maddelerinde yer alan delillerin dava ve cevap dilekçesi ekinde sunulması gerektiği yükümlülüğünü ve HMK 145. maddesinde belirtilen özel hali anlamamız gerekmektedir. HMK 194/1 maddesi ise kanımızca yeni bir hüküm olmayıp HUMK’da dilekçelerin delilleri içermesi hükmünün bir tekrarıdır. Daha öncede söylediğimiz gibi bu husus aynı zamanda HMK 121 ve 129 maddelerinde de yer almaktadır. Elbette davayı anlatmak ve anlattıklarımızı kanıtlamak yükü bizde olduğuna göre, hangi anlattığımızı ne ile kanıtladığımızı da bir düzen içinde belirtmemiz gerekir. İşte bu gereklilik HMK 194/1 ve 2 maddelerinde yer almıştır.
İspatın bir hak ve aynı zamanda bir yükümlülük olduğunu belirten kanun, bu hakkı kullanan/yükümlülüğü yerine getiren tarafın, karşı tarafın açık izni olmadıkça, o delile dayanmaktan vazgeçemeyeceği HMK 196/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
Deliller, HMK 197/1 maddesi hükmü gereği, kanunda belirtilen haller dışında, davaya bakmakla yükümlü olan mahkemede incelenir. İnceleme sırasında bütün deliller aynı duruşmada incelenir ancak zorunlu hallerde delillerin incelemesi bir başka duruşmaya bırakılabilir. Delillerin davaya bakan mahkemede incelemesinin istisnalarından biri HMK 197/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. HMK 195/1 maddesi hükmüne göre, delillerin davaya bakan mahkemede incelenmesinin sağlanabilmesi için başka yerlerde olan delillerin davaya bakan mahkemeye getirilmesi sağlanır. Eğer bu sağlanamıyorsa, öncelikle bu delillerin bulunduğu yerde, davaya bakan mahkeme tarafından incelenmesi ya da dinlenmesi sağlanmaya çalışılır, ancak bunun da mümkün olmaması halinde yani bir başka mahkemenin yetki alanında bulunması halinde, istinabe yolu ile deliller dinlenir ya da incelenir. HMK 197/3 maddesine göre delillerin istinabe yolu ile incelenmesi aşamasında taraflara bu aşamada bulunmaları için gereken davetiye gönderilir. Ancak taraf bu davete rağmen istinabe yapılan mahkemeye gelmezse, işleme yokluğunda devam edilir. HUMK 241,242 ve 243 maddelerinde yer alan hükümler de aynı nitelikli hükümlerdir.
Davayı anlatmak ve kanıtlamak tarafların anlamak ve inanmak hakimin görevi olduğu için, HMK 198/1 maddesi hükmü doğrultusunda, hakim delileri serbestçe takdir eder. HUMK ile HMK’nın mantıksal yapısında bir fark olmadığı için, getirilen değişikliklerin mantıksal yapıya ilişkin olmayıp sadece anlamayı ve uygulamayı kolaylaştırmaya yönelik olmasından ötürü bu hükmü de HUMK 240. maddesinde görmekteyiz.
HUMK’da yer alan delil sözleşmesi HMK’ya da yansımıştır. Ancak, HUMK uygulamasında güçlünün güçsüzü ezmesine yol açacak şekilde kullanılan delil sözleşmesinin bundan böyle daha adil olarak kullanılmasına olanak vermek için HMK 193/1 ve 193/2 hükümleri aşağıdaki gibi yazılmıştır.
Delil sözleşmesi
MADDE 193- (1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.
Bu maddenin gerekçesini incelemekte yarar gördüğümüz için madde gerekçesini de aynen dikkatlerinize sunmaktayız.
“Maddede 1086 sayılı Kanunda da kabul edilmiş olan delil sözleşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, tarafların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir. … Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirilecek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. … İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırları belirtilmiştir. … Taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkansız kılan veyahut fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır.“ ( Hükümet gerekçesi md. 197) ( Bu bölüm Prof Dr. Hakan Pekcanıtez ve Arkadaşlarının HMK adlı eserinin 186. sayfasındaki 188 no’lu dipnottan alınmıştır.)
Unutulmaması gereken bir husus HMK 144/1 maddesi gereği hakim, tahkikatın her aşamasında tarafları sorgulayabilecek olmasıdır. Çünkü yargılama için anlamak şarttır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder