Av. Ender Dedeağaç
6762 sayılı ETTK’nın 82 vd maddelerinde yer alan, ticari defterlerin delil olma şartları ve ispat kuvvetine ilişkin hükümler, YTTK’da yer almamaktadır. Bu konuya ilişkin hükümler bundan böyle, HMK’da düzenlenmektedir. Ancak, YTTK’nın yürürlük tarihi ile HMK’nın yürürlük tarihi birbirinden farklıdır. Önce HMK yürürlüğe girecektir. Üstelik HMK kamu düzenine ilişkin hükümlerden oluşmuştur. Bu durumda Ekim 2011 - Temmuz 2012 tarihleri arasında ETTK 82 vd maddeleri mi uygulanacaktır? Yoksa HMK’nın 222. maddesi mi uygulanacaktır? Eski kanun yeni kanun genel kanun özel kanun arasında hangisinin uygulanması gerektiğine hakim karar vereceğine göre, bu soruya tek bir cevap vermek mümkün olamayacaktır.
Ticari defterlerin delil olmasına ilişkin hükümlerin neden YTTK yerine HMK’da yer aldığını anlayabilmek için HMK’nın Adalet Komisyonu raporunda yer alan açıklamayı aynen bilgilerinize sunmaktayım;
“Tasarıya, 225. maddesinden sonra gelmek üzere ticari defterlerin ibrazı ve delil olması ile ilgili olarak aşağıdaki gerekçelerle verilen önerge komisyonumuzca kabul edilmiş ve söz konusu madde, tasarıya yeni 228. madde olarak eklenmiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun ticari defterlerle ispat konusunu düzenleyen 80. ile 86. maddeleri modern kanunlarda benzer hükümler yer almadığı gerekçesiyle Türk Ticaret Kanunu Tasarısına alınmamıştır. Bu durum uygulamada önemli bir sakınca yaratacaktır… ticari defterlerle ispata ilişkin hükümlerin yürürlükten kaldırılması önemli bir boşluğa yol açacaktır. Bu nedenle, Türk Ticaret Kanunundaki yerleşmiş ve yaygın uygulaması olan ticari defterlerle ispat hükümlerinin yeni usul kanunumuza alınması ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında muhafaza edilmesi gerekmiştir.
Türk Ticaret Kanununda yer alan ticari defterlerle ispata ilişkin maddeler dil ve sistematik bakımdan zor anlaşılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında ilave edilen bu hüküm doktrin ve kazai içtihatlarda yapılan tasnif dikkate alınarak yeniden düzenlenmiştir. Ayrıca, Türk Ticaret Kanunu Tasarısının “ ticari defter” kavramını değiştiren 64. ve devamındaki maddeler dikkate alınarak “ tasdike tabi olmayan defterler” kavramı metinden çıkarılmış ve “işletmenin muhasebesiyle ilgili olmayan defterler” kavramı metne dahil edilmiştir.
Yine, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının yemin delili konusundaki temel tercihi göz önünde bulundurularak, tamamlayıcı yemine ilişkin düzenlemeler ticari defterle ispat usulünden çıkarılmıştır.” (Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez ve arkadaşlarının Hukuk Muhakemeleri Kanunu eserinin 208. sayfasından alınmıştır.)
Ticari defterlerin, neler olduğu, kullanırken hangi koşulları yerine getirmek zorunda olduğumuz, gene YTTK’da hükme bağlanmıştır. HMK 222. maddesinde ticari defterlerin neler olduğuna dair bir hükme rastlanmamaktadır.
HMK 222/2 maddesi aynen ETTK 82. maddesi hükmünde olduğu gibi ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şartını aramaktadır. HMK 222/2. maddesinde yer alan “delil olarak kabul edilebilmesi için” ifadesi kişiyi yanıltmaktadır. İnsanda, sanki açılış ve kapanış tasdiki yapılmayan ve birbirini doğrulamayan defterlerin delil olma özelliği yokmuş düşüncesinin doğmasına neden olmaktadır. Halbuki ETTK 84. maddesine ve HMK 222/4. maddesine göre, açılış ve kapanış tasdiki bulunmayan ve birbirini doğrulamayan defterler sahibi aleyhine delil olma özelliğine sahiptir. O halde, ticari defterler her şartta delil olma özelliğine sahiptir (HGK 8.2.1980 78/11-845 E 80/172 K sayılı kararı Erdoğan Moroğlu TTK ve ilgili mevzuat Beta yayını 7. bası sayfa 107). Ancak yasanın aradığı koşulları taşımıyorsa sahibi aleyhine delil olarak kabul edilir.
HMK 222/1 maddesini incelediğimizde, ticari defterlerin delil olabilmesinin ticari davalarla sınırlandığını görmekteyiz. Bu maddenin karşılığı olan ETTK’nın 82/1 maddesi de benzer bir hükmü içermektedir. ETTK’ya göre “Ticari işlerden dolayı tacir sıfatını haiz olan kimseler arasında çıkan ihtilaflarda ticari defterler aşağıdaki maddelerde gösterilen şartlar dairesinde delil olarak kabul olunur.” Ancak yerleşmiş Yargıtay kararlarına baktığımızda (örneğin aynı kitap 105. sayfa 11. HD 17.11.1977 gün E 77/4782 K 77/5146 sayılı karar), tacir olmayan bir kimsenin, iddiasını ispat açısından tacir olan hasmının ticari defterlerine dayanabileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Buna karşılık yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre ( örneğin aynı kitap 104. sayfa 11. HD 2.5.1989 gün E 87/1304 K 89/2754 ) davacısı tacir olan bir davada davalı tacir değilse, davacı kendi ticari defterlerine delil olarak dayanamamakta idi. Kanımızca bu ilke aynen devam edecektir. Çünkü HMK yeni bir hukuki kurum oluşturmamış ETTK’nın hükümlerini gerek dil gerekse teknik açıdan sadeleştirmiştir. Ayrıca, HMK 222/5 maddesine göre “Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.”
HMK 222/1 maddesinde “Mahkeme ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verir” hükmü yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın açılışına karar vermek davacıya, iddia ve savunmanın kanıtlanması ise taraflara ilişkin bir yükümlülüktür. Diğer bir anlatımla, kamu düzenine ilişkin bazı istisnai durumlar hariç hakim kendiliğinden delil toplayamaz, dava hakkında taraflara telkinde bulunamaz, bu hususlar HMK 25. maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu nedenlerden ötürü, bu maddede yer alan “kendiliğinden” sözcüklerini kamu düzenine ilişkin davalarla sınırlı olarak kabul etmemiz gerektiğine inanmaktayız.
Ticari defterlerin, sahibi lehine delil olarak kabul edilebilmesi için HMK 222/3 maddesinin 222/1 maddesine yapmış olduğu atıf nedeniyle öncelikle;
- Açılış ve kapanış onaylarının bulunması
- Usulüne uygun olarak tutulmuş olması
- Defter kayıtlarının birbirini doğrulaması
gerekir. Eğer bu koşullar varsa bu kez HMK 222/3 doğrultusunda, diğer tarafın ticari defterlerine bakılır. Bu defterlerinde aynı şartları taşıyıp taşımadığı kontrol edilir. Eğer taşıyorsa;
- Her iki tarafın kayıtlarının uyumlu olup olmadığına bakılır. Eğer uyumlu ise, lehine delil olarak kabul edilir.
- Karşı tarafın defterinde bu konuda bir kayıt yer alıp almadığına bakılır. Eğer hiç kayıt yoksa diğer tarafın ticari defterleri kendisi lehine delil olarak kabul edilir.
Yukarıda belirtilen hallerin varlığında sahibi lehine delil olarak kabul edilen defterler, sahibinin halefleri açısından da delil olarak kabul edilir.
Sahibi lehine delil olma özelliğini taşıyan bu defterlerde yer alan aleyhe kayıtlarında, aynı madde hükmü doğrultusunda, aynen lehe delil de olduğu gibi, sahibi aleyhine delil olarak kabul edilmesi gerekir.
Defterlerin sahibi lehine delil olarak kabulü kesin/mutlak bir delil değildir. HMK 222/3 maddesi gereği, bunun aksi her zaman senet ve diğer kesin delillerle ispatlanabilir.
Yukarıda, taraflardan birinin tacir olmaması halinde bile, HMK 222/5 hükmü gereği, tacir olan tarafın defterlerine delil olarak dayanılabileceğini belirtmiştik. İşte bu durumda, aynı madde hükmüne göre, tacir olan taraf defter ibrazında kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf, iddiasını ispat etmiş sayılır. Bilindiği gibi benzer bir hüküm ETTK’nın 83/2 maddesinde yer almaktadır. Ancak, ETTK’da, bu hüküm “taraf” sözcüğü ile belirtilmiş olmasına ve tarafın tacir olup olmadığına bakılmaksızın uygulanmasına rağmen HMK’nın yazılımına göre, bu madde sadece tacir olmayan tarafın, defter ibrazı istemesi halinde, uygulanacakmış anlamıyla kullanılmıştır. Her halde, benden kaynaklanan, bir anlam kargaşası var, zaman içinde doğrusunu öğreneceğimizi düşünmekteyim.
ETTK 83/1 maddesi, defterlerin sahibi lehine delil olarak kabul edilmesi halinde, mahkeme tarafından, defter sahibine yemin verdirileceğini hükme bağlamış olmasına rağmen, HMK’da böylesi bir hükme rastlamadık.
HUMK 226-229 maddelerinde hükme bağlanan ancak bir türlü uygulamadığımız yada uygular görünerek uygulamadığımız muhasebeye muhtaç davalarla ilgi hükümlere, HMK 223 vd maddelerinde yer verilmemiştir. Bu nedenle, taraf defterlerinin incelenmesi ya da bir başka nedenle, muhasebeden yararlanmamız gerektiğinde ne yapacağımızı genel hükümlere göre çözmemiz gerektiğini düşünmekteyim.
Öncelikle taraf defterlerinin ve muhasebe kayıtlarının, HMK kapsamında belge niteliğinde delil olduğunu unutmamak zorundayız. Bu nedenle, tüm deliller gibi, bu delillerin de HMK’nın 197. maddesinde belirtildiği gibi, tahkikat aşamasında ve duruşmada, taraflarında katılımı ile değerlendirilmesi gerekmektedir. Elbette, bu delilin değerlendirilmesinde, tarafların istemi ile ya da hakimin resen alacağı kararla bilirkişi incelemesi yaptırılabilinir. Ancak, bilirkişinin burada vereceği cevap “çözümü hukuk dışında, özel ve teknik bilgiyi gerektiren” konularla sınırlı olacaktır. Bir borcun defterde kayıtlı olup olmadığını bilirkişi söyleyebilecektir. Ancak, temerrüt tahinin ne zaman başladığını ya da faiz oranını bilirkişinin söylemesi, bu güne kadar yaptığımız gibi, yasanın ihlalini oluşturacaktır. Kanımca, böylesi bir durum hakimin sorumluluğunu gerektiren bir durumdur. Bilirkişi incelemesi yaptırılabilecek olan bu konuda taraflar isterse, mahkemeye uzman görüşü de sunabileceklerdir.
Mahkemeye, ister bilirkişi isterse uzman görüşü sunulsun, unutulmaması ve kanımca mutlaka uygulanması gereken, tarafların istemi ile ya da mahkemenin resen vereceği kararla, bilirkişilerin ve uzmanların mahkemede tarafların sorularına cevap vermek için davet edilebileceğidir. Zaman darlığı, yasalara uygun ve adil yargılamayı ortadan kaldıracak güçte olmadığına göre ve bu yöntem askeri yargıda uygulanabildiğine göre, adli yargıda neden uygulanmasın?
Defter ve belgelerin incelenmesinde, dikkat edilmesi gereken en önemli konu nelerin ticari sır olup olmadığıdır. Bizim araştırmalarımıza göre, ticari sır konusunda verilmiş örnek Yargıtay kararı çok azdır. Aynı şekilde, yayınlanmış ilmi içtihat bulmak da zordur. Bu konunun bir an önce çözüme kavuşması gerektiğine inanıyoruz. Çünkü servetin sermayeye dönmesini bu nedenle de şirketlere halkın ya da aile bireylerinin veya arkadaşların katılımını istiyorsak, bu ortaklıkların sürekliliğini arzu ediyorsak, ticari sır ile bilgi alma hakkı arasındaki yarışı akılcı bir şekilde çözmemiz gerekmektedir.
Kanımızca, ETTK’da yer alan tamamlayıcı yemin kurumu HMK’da yer almamaktadır.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder