Av. Ender Dedeağaç
Stj. Av. Can Sanal
Hakimin davaya bakmamasını gerektiren iki ayrı hukuki kurumumuz bulunmaktadır. Bunlardan biri hakimin yasaklılığı hali diğeri ise hakimin reddi halidir. HUMK’da da var olan bu iki kurum HMK’nın 34. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.
HMK 34/1 maddesinde 7 bent halinde sayılan hususlardan her hangi birinin varlığı halinde, hakim davadan çekilmek zorundadır. HMK 35/1 maddesine göre yasaklama sebebinin doğduğu andan itibaren, hakimin vermiş olduğu hüküm ve kararlar üst mahkeme tarafından zorunlu olarak iptal olunur. Hatta üst mahkeme, hakimin yapmış olduğu işlemleri dahi gerek görürse iptal edebilir. Üst mahkeme iptal kararının yanı sıra, çekilmeksizin davaya devam eden hakimi yargılama giderlerine mahkum da edebilir.
Çekilme kararı ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş ise, bölge idare mahkemesinin vereceği karar kesindir.
HMK’da hakimin yasaklılık hallerini düzenleyen maddeler, HUMK 30. maddesinden farklı olarak kaleme alınmıştır. HMK hazırlanırken, hakimin yasaklılığı hali kamu düzenini ilgilendirdiğinden ötürü, HUMK’da yer alan iki tarafın olumlu kararı ile yasaklılık haline rağmen hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm HMK’ya alınmamıştır.
Hakimin yasaklılığını düzenleyen 34/1 maddesine ve bu madde ile ilgili olarak tasarıda yer alan gerekçeye baktığımızda, HUMK’da yer alan kan ve kayın hısımlık farkına yer verilmediğini, nişanlılık halinin de yasaklılık kapsamına alındığını görmekteyiz. Ayrıca HUMK 28/4’de yer alan, bazı görevler üstlenen hakimin davaya bakamayacağına ilişkin hükme, HMK’da yer verilmemiştir. Hükümet gerekçesine göre; bu görevlerde hakimin bulunması mümkün değildir. Bu nedenle de madde gereksiz yere yazılmış olacaktır. Bizim kanımıza göre yazılmasında yarar bulunmaktadır. Çünkü hakim kooperatif başkanı olabilir, bazı derneklere üye ve başkan olarak katılabilir ve dava bu tüzel kişilerden kaynaklanabilir. Ancak yazılmamış olması bir noksan oluşturmamaktadır. Çünkü temsil yetkisi taşıyacağı için hem taraf hem de yargılayan olması mümkün değildir.
HMK’nın 34/1 maddesindeki hüküm aynen aşağıya alınmıştır.
Yasaklılık sebepleri
MADDE 34- (1) Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada.
Eğer hakim, ister kendiliğinden isterse taraflardan birinin talebi doğrultusunda çekilme yönünde görüş bildirirse, hakimin bu kararı, red talebini incelemeye yetkili merci tarafından değerlendirilir. Merci bu değerlendirmede HMK 39/1 maddesine göre, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığını değerlendirir.
HAKİMİN REDDİ
Hakimin reddini düzenleyen, HMK 36/1 maddesi, “ hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin” bulunmasını hakimin reddi için yeterli görmüş ve red sebeplerini tadati olarak belirtmek istememiştir. Ancak yasa koyucu bazı durumların varlığının hakimin reddi için gerekli neden olarak görmüş ve HMK 36/1 maddesinde 5 bent halinde saymıştır. Bunlar;
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunmasıdır.
Eğer red sebeplerinden biri varsa yasa koyucuya göre öncelikle hakim davadan çekilmelidir. Eğer hakim çekilmiyorsa, taraflardan biri hakimin reddini isteyinceye kadar hakim HMK 37/1 maddesine göre davaya bakabilir. Hakim kendiliğinden yada tarafların birinin talebi ile çekilmeye karar verirse, HMK 39/1 maddesi gereğince, hakimin bu kararı, ret talebini incelemeye yetkili merci, tarafından incelenir. Yetkili merci bu incelenin sonunda, çekilmenin kanuna uygun olup olmadığına karar verir. Çekilme kararını inceleyen hakimin, çekilme kararını onamasında bir problem gözükmemekle beraber yetkili merciin, bu kararı onamaması yanı kanuna aykırı bulması halinde nasıl bir sonuç doğacağı HMK’da belirtilmemiştir. Bu sorunu HUMK dönemine ilişkin ilmi ve kazai içtihatlarla da çözmek mümkün değildir. Çünkü HUMK’da buna benzer bir hüküm yer almamıştır.
Taraflardan birinin hakimin reddini istemesi HMK 38/1 maddesine göre ancak, tarafın red nedenini öğrendiği tarihi takip eden ilk oturumda yapıldığı takdirde incelenerek karara bağlanır. İlk oturumun geçirilmiş olması halinde bu istem incelenmez. Eğer, red isteminde bulunacak olan taraf ilk oturumda mazeret beyan etmiş ve bu mazeret karşı tarafında oluru ile mahkemece kabul görmüş ise, red talebi mazeretli olan tarafın katıldığı ilk oturumda sunulabilinir mi? Bu sorunun cevabını merak ediyorum
Taraflar hakimin reddini talep yerine hakimi çekilmeye davet ederse HMK 38/8 maddesine göre bu davet de red talebi olarak değerlendirilir.
HUMK 30. maddede yer alan, hakimin reddi nedenlerinin varlığına rağmen, tarafların oluru ile hakimin davaya bakmasına ilişkin hüküm aynen hakimin yasaklılığına ilişkin hükümlerde olduğu gibi HMK ya alınmamıştır. Ancak, HMK 35/1 de hakimin yasaklı olmasına rağmen davaya bakmasında uygulanacak olan cezai hükümler hakimin reddinde yer almamaktadır. Ayrıca, tarafın reddi için ilk oturuma kadar olanak tanınmıştır. Bu iki hali birlikte düşündüğümüzde eğer taraflar anlaşırlarsa ve ilk oturumda red talebinde bulunmazlarsa kendiliğinden hakimin davaya bakma olanağı doğacaktır. Kanımızca HUMK’daki hüküm taraf olurunun “yazılı ve açık” olması koşulunu taşıdığından ve kanun koyucu tarafından izin verildiğinden ötürü daha doğru bir uygulama idi. Hiç olmazsa zımni kabul yerine gerçek kabul oluşuyordu.
HMK 38/4 maddesine göre, hakimin reddine ilişkin talep geri alınamaz. Kanımızca bu hüküm hakimin reddinin varlığı halinde bunun taraf iradesi ile önlenemeyeceğine ilişkin hükümden kaynaklanmaktadır.
HMK 38/2 ve 3. maddelerine baktığımızda, taraflarca yapılacak olan hakimin reddi talebinin, hakimin bağlı olduğu mahkemeye, yazılı olarak yapılması ve bu başvuruda hakimin reddine ilişkin neden yada emarelerin açıkça belirtilerek varsa delillerinin de eklenmesi gerekmektedir.
Hükümet gerekçesine baktığımızda, hakimin redine ilişkin davalarda serbest delil ilkesinin benimsendiğini görmekteyiz. Bu ilke HMK 38/6 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, red sebebi sabit olmasa bile talebi incelemeye yetkili olan merci, red sebebini muhtemel gördüğünde, reddi kabul edebilir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder