Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Ön İnceleme

Av. Ender Dedeağaç


Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı (HMKT) ile ÖN İNCELEME diye bir kavramla tanışmıştık. Bu kavram, HMKT’nın 142 vd maddelerinde yer almaktadır ve madde gerekçesine göre,”…yeni kabul edilen bir yargılama aşamasını düzenlemektedir.” Bu kurum HMK’ya hemen hemen tasarının aynısı olarak yansımıştır. Bu nedenle daha önce yayınladığımız “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısında Ön İnceleme” adlı yazıyı kanun metnine göre güncellenerek tekrar yayınlanmıştır.

HMK’nın 137. maddesine baktığımızda; Ön incelemenin başlangıç zamanı olarak dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesinin tamamlanmasının gösterildiği görülmektedir. Burada belirtilen dilekçelerden kasıt bugüne kadar uyguladığımız HUMK da yer alan ve tasarı ile aynen korunan dava, cevap, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleridir. Görüldüğü gibi, HMK dilekçelerin adlandırılmasında Türkçe sözcükleri seçmiştir.

HMK’nın 137. maddesine göre, mahkeme ön inceleme aşamasında;

- dava şartlarını inceler

- ilk itirazları inceler

- uyuşmazlık konularını tam olarak belirler

- tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar

- tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulha yahut arabulucuya gitmeye teşvik eder.


Tüm bunları tutanağa geçirir.

HMK’nın 138. maddesine göre, mahkeme öncelikle ve dosya üzerinde, dava şartlarını ve ilk itirazları değerlendirmek zorundadır. Bu konuda gerek gördüğü takdirde, ön incelemenin diğer hususlarını değerlendireceği ön inceleme oturumunda tarafları dinler. Bu husus ayrıca HMK’nın 140/1 maddesinde de tekrar edilmiş ve “Hakim, ön inceleme oturumunda, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar vermek için gerekli görürse tarafları dinler” hükmü ile açıklanmıştır. Bu nedenle ön incelemenin biri dosya üzerinden diğeri ön inceleme oturumunda yapılması gereken iki ayrı aşaması bulunduğunu ancak hakimin gerek gördüğü takdirde ve sadece tarafların dinlenmesi amacıyla, bu iki aşamayı birleştirebileceğini söyleyebiliriz. Burada unutulmaması gereken bir husus ise, ön incelemenin iki aşaması, ön inceleme oturumunda birlikte değerlendirilebilinir ise de, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilmeli ve HMK’nın 140/3 maddesi gereği bu husus tutanağa geçirilmelidir. Bundan sonra HMK137/1 maddesinin emrettiği diğer hususlar yani uyuşmazlık konularının saptanması, delillerin sunulması ile toplanması ve uyuşmazlığın anlaşma ile çözümlenmesine ilişkin öneriler değerlendirilmeli ve tutanağa geçirilmelidir.

HMK ile HUMK arasında oluşan farklılıklardan biri, HMK’nın 114. ve 115. maddelerinde dava şartlarını özel olarak düzenlemesidir. HMK ilk itirazları ise 116. ve 117. maddelerde belirlemiştir.

HMK’nın 114. maddesine baktığımızda, maddenin birinci fıkrasında 12 adet dava şartının yer aldığını ikinci fıkrasında ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarının da HMKT tarafından dava şartı olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Birinci fıkrada yer alan dava şartları;

- Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması

- Yargı yolunun caiz olması

- Mahkemenin görevli olması

- Yetkinin kesin olduğu hallerde, mahkemenin yetkili bulunması

- Tarafların,taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları,yasal temsilin söz konusu olduğu hallerde,temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması

- Dava takip yetkisine sahip olunması

- Vekil aracılığı ile takip edilen veya vekil aracılığı ile takibi zorunlu olan davalarda,vekilin davaya vekalet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekaletnamenin bulunması

- Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması

- Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi

- Davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması

- Aynı davanın,daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması

- Aynı davanın,daha önceden kesin bir biçimde karara bağlanmamış olması olarak belirtilmiştir.

HMK’nın 115/1 maddesi hükmüne göre, davanın her aşamasında, dava şartlarının bulunup bulunmadığını hakim resen değerlendirmek, taraflarda ileri sürmek hakkına sahiptir. Ancak, HMK 137. maddesi dava şartlarına ilişkin incelemenin davanın başlangıcında yerine getirilmesini emrederek, HMK 115/2 maddesi gereği usulden reddine karar verilmesi gereken bir davanın uzamasını önlemeye çalışmış ve usul ekonomisi açısından doğru bir yol izlemiştir. HMK’nın 115/2 maddesinde yer alan usulden redde ilişkin hüküm mutlak bir hüküm olmayıp gerek 115/2 maddesinin ikinci cümlesi gerekse 115/3 maddesi ile esneklik getirilmiştir. Getirilen bu esnekliğe göre;

- Dava şartının noksanlığının saptanması halinde bu noksanlığın giderilmesi mümkün ise hakim kesin süre vererek noksanlığın giderilmesini emreder ancak bu kesin süre içinde noksan giderilmemiş ise davanın usulden reddine karar verilir.
- Dava şartının noksanlığı fark edilmemiş ve bu noksanlık hüküm anında giderilmiş ise, davanın dava şartının noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilemez.

HMK’nın 116/1 maddesi ilk itiraz olarak üç hali belirlemiştir. Bunlar;

- kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazı

- uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı

- iş bölümü itirazıdır.

Dava şartlarının aksine ilk itirazlar cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş ise dinlenemez. İlk itirazlar dava şartlarının incelenmesinden sonra ön sorunlar (HMK 117/3) gibi incelenir ve karara bağlanır.

HMK ön incelemeye daveti 139. maddede düzenlenmiştir. Maddenin tasarıdaki karşılığı olan 144. madde gerekçesi, maddenin açıklamasını ve ön incelemenin gerçek amacını dile getirdiği için madde gerekçesini aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır. Madde gerekçesine göre “Bu maddeyle ön inceleme için bir oturum belirlenmesi, ön inceleme konusundaki bazı işlemlerin bu oturumda, iki taraf veya vekilleri huzurunda gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme için gün tespiti, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra yapılacaktır. Özellikle, tarafların sulh olmalarını sağlamak, sulh olamayacaklar ise, uyuşmazlık noktalarını tam olarak tespit edebilmek için, böyle bir oturuma ihtiyaç vardır. Ayrıca usule ilişkin kararlar dosya üzerinden verilemiyorsa, bu oturumda incelenerek karara bağlanacaktır. Ancak, ön inceleme oturumunun etkin bir şekilde yürütülmesi, tarafları bu oturuma gelmeye zorlayıcı tedbirlerin alınmasın, tarafların bu oturuma hazırlıklı gelmelerine, bu oturumun kötüye kullanılmasının önüne geçilmesine bağlıdır. Bu sebeple davette, oturuma sadece tarafların biri gelirse, gelmeyen tarafın, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemeyeceği ve kendisinin muvafakati olmasa da diğer tarafın iddia ve savunmasını genişletip değiştirebileceği belirtilecektir. Tüm bunlar gözetilerek ön inceleme oturumuna davet ayrı bir maddede düzenlenmiştir. Bu davete rağmen gelmeyen taraf, davetiyede belirtilen sonuçlarla karşılaşacaktır.

HMK’nın 141/2 maddesi, tarafların, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe, iddialarını ve savunmalarını genişletebileceğini veya değiştirebileceğini hükme bağlamıştır. HMK’ya göre iddia ve savunma ile bağlı olmak, söz konusu dilekçelerin verilmesinden sonra başlamaktadır. Bu düzenleme yürürlükte olan HUMK’dan farklıdır. HUMK’ya göre bu yasak dava dilekçesinin verilmesi ve cevap dilekçesinin tebliği ile hemen başlamaktadır. HMKT’nın 146 maddesinin (HMK141. madde karşılığı) gerekçesine baktığımızda “…daha uyuşmazlığın başında, karşı tarafın açıklamasını, iddia ve savunmasını tam olarak görmeden, sağlıklı ve tam bir iddia ve savunma örgüsü kurmak her zaman mümkün ve gerçekçi değildir. Karşı tarafın beyanına göre, daha önce ortaya konulmayan bir iddiayı veya savunmayı ileri sürmek zorunlu olabilir. Ayrıca, yeni düzenlemeyle ön inceleme aşamasında, uyuşmazlığın tam olarak tespit edilmesi de gereklidir. Bu hususlar gözetilerek, tarafların, dilekçelerinde rahat, doğru ve sağlıklı bir iddia ve savunma bütünü oluşturmalarını, maddi ve hukuki nitelendirmeleri uyuşmazlığı çözecek doğrultuda ortaya koymalarını sağlamak amacıyla, dilekçelerin verilmesi aşamasında, yani yargılamanın ilk kesitinde, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı uygulanmayacaktır.”

Yukarıda yapılan açıklama ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının, HMK’da korunduğunu ancak başlangıç noktalarının değiştirildiğini görmekteyiz. HMK 141/2 maddesi de HUMK’da olduğu gibi iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağının başlamasından sonra, bu yasağı ortada kaldıracak tek olanağın ıslah hükümleri olduğunu belirtmektedir.

Ancak, ön inceleme kurumu ile iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına bir istisna daha getirilmiştir. Özünde bu istisna, ön inceleme kurumuna taraflarca gösterilmesi gereken saygının gösterilmemesi halinde önem taşımaktadır. Bir anlamda tasarı ön inceleme kurumuna verdiği önemi yaptırımla sağlamaya çalışmıştır. HMK’nın 139/1 maddesine uygun olarak hazırlanacak davetiye de belirtilmesi emredildiği gibi, ön inceleme oturumuna sadece taraflarda biri katılır ve yargılamanın devamını talep ederse, katılan tarafın gerçekleştireceği iddianın genişletilmesinde veya savunmanın değiştirilmesinde karşı tarafın oluruna gerek yoktur.

HMKT’nın 144 ve 146 maddelerinin birlikte yorumundan anlaşılacağı gibi, iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağı, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi ile birlikte başlar, HMKT’nın 144 maddesinin de belirttiği gibi, HUMK’da da olduğu gibi bu aşamadan sonra bu yasak ya karşı tarafın oluru ile ya da ıslahla sağlanabilir. Ancak, HMKT’nın 144 maddesine uygun olarak yapılan davete gelmeyen taraf, karşı tarafın oturuma gelmesi ve yargılamaya devam edilmesi talep etmesi halinde, bu oturumda gerçekleşecek olan iddianın genişletilmesi ve savunmanın değiştirilmesi yasağına karşı koymak hakkına sahip değildir. Madde gerekçesine dayanarak yukarıda da belirttiğimiz gibi bu ön inceleme oturumundan beklenen faydanın sağlanabilmesi için düşünülen bir yaptırımdır.

HMK ön inceleme oturumuna vermiş olduğu önemden ötürü, bu oturumda yapılması gerekenleri tek tek saymak yolunu seçmiştir. HMK’nın 140/2 maddesinin açıkça belirttiği gibi ön inceleme oturumu prensip olarak tek oturumda tamamlanmak zorundadır. Bu prensibin iki istisnası gene aynı madde içinde belirtilmiştir. Bunlardan birincisi HMK 140/2 de ifade edildiği gibi, eğer yeni bir zaman süreci verilirse tarafların sulh olacağı konusunda hakimde kanaat oluşursa hakim bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir süre verir. Bu istisna gerek madde metninden gerekse madde gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır. Diğer istisna ise 140/4 maddesinde yer almaktadır. Bu istisna, açık uçlu bir hükmü içermekte ve doğrudan doğruya hakimin takdirine bırakılmış olan “zorunlu olan haller”i içermektedir. Hakimin zorunlu hal olarak saptadığı, hallerin doğumunda, ön inceleme için bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir oturum günü verilir. Kanımca, zorunlu hallerin ne olduğu zaman içinde oluşacak yargı kararları ile belirlenecektir.

Daha öncede belirttiğimiz gibi, prensip olarak, ön inceleme kapsamında yapılması gereken, dava şartlarının ve ilk itirazların değerlendirilmesi, dosya üzerinden ve tarafların katılımı olmaksızın yapılacaktır. Eğer, hakim HMK 140/1 madde hükmünde belirtildiği gibi tarafları dinlemek gereğini hissederse, ön inceleme oturumunda, önce bu konuyla ilgili dinlemesini tamamlayacak ve gene bu konuya yani dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin kararını verecektir. Dava şartları ve ilk itirazlara ilişkin karar ister dosya üzerinden isterse ön inceleme oturumunda verilsin, HMK 140/3 son cümlesi gereği bunların tutanağa yazılması şarttır.

HMKT 140/1 maddesine göre, dava şartları ve ilk itirazlar değerlendirilip karara bağlanıp tutanağa yazıldıktan sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder ve hazır olan tarafların birlikte imzalayacağı tutanağa geçirir. Bu tutanak yargılamanın temel belgelerinden biridir. Çünkü madde metninde açıkça belirtildiği gibi, tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.

HMKT 145/2 maddesine göre, uyuşmazlık konularının tespitinden sonra, hakim tarafları sulha teşvik eder.

HMK 140/5 maddesi delillerin sunulması için verilecek olan 15 günlük kesin süreyi hükme bağlamaktadır. HMK dava ve cevap dilekçesini, özellikle dava dilekçesinin düzenlerken delillerin dilekçe ekinde sunulması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Buna rağmen, bir kez daha 15 günlük kesin süre verme gereğini duymuştur. Bu konu, yeni Medeni Kanunla yasalaşan ve özünde eski Medeni Kanununla aynı hükmü içermesine rağmen daha anlaşılır hale gelen ispat yüküne ilişkin kuralla birlikte ayrı bir yazı olarak incelemeye değer bir konu olduğu için, yazının gerçekleşmesi umudu ile bu kadar açıklama ile yetinmeyi tercih ettim.

Ön inceleme bölümüne ilişkin son madde 147 maddedir. Bu madde, HUMK’da da yer alan bir hükmün tekrarıdır. Bu maddeye göre hakim, ön incelemeyi bitirip tahkikata başlamadan evvel hak düşürücü süreler ve zamanaşımı konularını inceleyip karara bağlamak zorundadır.

Ön inceleme kurumu HMK ile hukukumuza kazandırılmak istenilen bir kurumdur. Ancak, bu kurumda yer alan hükümler HUMK’da da yer almaktadır. Bunlardan bir kısmını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

Tasarı ile yasa arasındaki bir fark da HMK 141/2’de HMKT 146/2’den fazla olarak “karşı tarafın açık muvafakati” sözcüklerinin eklenmesidir.

HUMK 180. maddesi, dava dilekçesinin ekinde, delillerin sunulmasını, aksine davranış halinde bu noksanın ilk oturumu takip eden 10 günlük kesin süre içinde tamamlanmasını şart koşmuştur. Aynı husus, cevap dilekçesi için HUMK 195. maddesinde hükme bağlanmıştır. Ancak, yasa ile verilen sürelerin hakim tarafından uzatılmasına olanak olmaması bilinmesine rağmen, uygulamada, bu kural defalarca ihlal edilir hale gelmiştir.

HUMK 213. maddesi, tahkikat aşamasında, tarafların sulha teşvik edilebileceği hükmünü içermesine rağmen, bu maddenin varlığı hatırlanmaz hale gelmiştir. Üstelik İş Mahkemeleri Kanunu, Aile Mahkemeleri Kanunu vb yasalarda öncelikle sulh olanaklarının araştırılması emredilmiş olmasına rağmen bunlardan hatırlanmamakta ya da usulen tutanağa sulh olmaları önerildi gibi kayıt düşülerek davaya devam edilmektedir. Uyuşmazlıklarda, dava öncesi sulh sağlanabilmesi için Avukatlık Kanunu 35/A maddesi de hatırlanmayan maddelerden biridir. Tüm bu düzenlemeler bulunmasa bile, HUMK’un genel yapısı sulha olanak vermektedir. Benim kişisel gözlemlerime göre, tüm bu olanaklara rağmen, gerek toplam gerekse, yargının üç temel üyesi olan hakim savcı ve avukatlar uzlaşmayı benimsememekte ısrarcı davranmaktadırlar. Uzlaşmanın yerleşmesi için öncelikle toplumsal yapıda gereken uyarıların oluşması ve yargının üyeleri için gereken bilgilenmenin tamamlanması gerekmektedir. Unutulmaması gereken bir nokta ise uzlaşma için sadece hukuk bilgisi yetmemekte, uzlaşmanın gerektirdiği diğer bilimlerin de bilinmesi gerekmektedir. Bu nedenle, HMK’nın uzlaşmaya ilişkin bu tutumunu takdirle karşılıyor yasa koyucunun uzlaşma için sarf ettiği bunca çabanın gerçekleşmesini umuyorum.

HUMK 216 ve 388/3 maddeleri, hakimin ilk görevlerinden birinin taraflar arasında uyuşulan ve uyuşulmayan konuları saptamak olduğunu emretmektedir. Ancak, ben bu görevin yapıldığını hiç görmedim. Tasarıyı hazırlayanlar da aynı kanıyı paylaşıyor ki, tasarıda bu tutanağın taraflarca da imzalanması gerektiğini belirterek uygulamada bir zorlayıcılık getirmek istemiştir. Davanın sağlıklı ve süratli çözümü için şart olan bu uygulamanın yeni tasarının hayata geçmesi ile yerleşeceğini ummak istiyorum.