1 Haziran 2011 Çarşamba

6100 Sayılı HMK’da Tanık

Av. Ender Dedeağaç

Tarafların davalarını kanıtlamak için başvurdukları delil türlerinden birisi de tanık delilidir. HMK 240/1, 244/1.c, 259/1 vb. hükümlere baktığımızda, tanığın ancak bir vakıayı aydınlatmak için dinlenebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu nedenle, tanık ancak bizzat beş duyusu yolu ile algıladığı bir olay hakkında bildiklerini mahkemeye sunmakla görevlidir. Tanığın beş duyusu ile bilgi sahibi olduğu vakıalar dışında, örneğin yorumları açısından, dinlenmesi söz konusu olamaz.
Bir kişinin tanık olabilmesi için, HMK 240/1 maddesi gereği, davanın tarafı olmaması şarttır. Ayrıca, karşı tarafın HMK 255/1 maddesi gereği tanığın, tanıklığına itiraz etmemiş olması, bu itirazın kanıtlanarak mahkemece kabul edilmemiş olması gerekir. Her ne kadar HMK 240/1 maddesinde yer alan hükmün benzeri HUMK’da yer almıyorsa da bu hüküm tanıklık kurumunun doğası gereği var kabul edilen bir hükümdür. Buna karşılık HMK 255/1 de yer alan itiraza ilişkin hüküm, HUMK 254. maddesinin tekrarı olarak HMK’da yer almaktadır.
HMK’nın 240/2 maddesi, tanık gösteren tarafın, tanığı hangi vakıa için dinletmek istediğini, mahkemeye sunması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu hüküm yeni bir hüküm gibi gözüküyorsa da, aslında yargılamanın gereği olarak HUMK’da da var olduğu kabul edilmesi gereken bir hükümdür. Üstelik bazı mahkemelerde bu kural HUMK döneminde de uygulanmakta olan bir kuraldır. Hatta bazen uygulanan bazen uygulanmayan, uygulanmadığında karşı tarafın istemi ile uygulanır hale gelen bir kuraldır. HMK bu kuralın uygulanmasını daha sıkı ve kontrol edilebilir hale getirmiştir. Üstelik bu kural dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1 maddesinin e ve f bentleri ile HMK 261/1 maddesine uygun bir kuraldır.
Gene aynı madde hükmü doğrultusunda, tanığın hangi vakıa için dinlenileceği mahkemeye bir tanık listesi halinde verilmeli ve bu listede tanıkların ad-soyadları ile tebliğe elverişli adresleri bildirilmelidir. Bu liste düzenlenirken;
- İkinci bir liste verilemeyeceği
- Bu listede yer alamayan kişilerin tanık olarak dinlenemeyeceği
İlkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
Liste verilmemesi ya da liste verilmiş olmasına rağmen listede yer almayan tanığın dinlenmesine ilişkin istisnai hüküm HMK 243/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, eğer tanık duruşmada hazır bulundurulmuş ise liste verilip verilmediğine ya da listede yer alıp almadığına bakılmaksızın hazır bulunan tanık dinlenir. HMK 243/1 maddesinin uygulanabilmesi için,
- Tanık listesinin verilmesi için kesin süre belirlenmiş olmalıdır.
- Tanık dinlenmesi için gün belirlenmiş olmalıdır.
Bu şartların ikisi bir arada yoksa kanımızca, HMK 243/1 maddesinin hükme bağladığı istisna uygulanamaz.
HMK 243/1 maddesinin yazılımından çıkan bir başka sonuç ise, dava ya da cevap dilekçesinde tanık deliline dayanılmış olmasının yeterli olduğu dava ya da cevap dilekçesinde tanıkların liste halinde bildirilmesine gerek olmadığıdır. Bu hüküm bu günkü uygulamaya uygundur. Ancak, kanımıza göre doğru bir uygulama değildir. Tanıkların isimlerinin bildirilmemesi, savunma açısından bir bilgi noksanı yaratır. Bu ise savunmayı engeller.
HUMK’da bulunmayan yani HMK’ya yeni olarak kabul edilmiş olan HMK 240/3 maddesinin uygulamada hak kaybına neden olacağını düşünmekteyiz. Çünkü bu maddeye göre, tanığın doğru adresinin saptanması, davanın taraflarına görev olarak verilmiştir. Hatta tarafça saptanan adreste her hangi bir yanlışlık varsa bunun bile bir defa için dikkate alınacağı, hatta hatanın giderilmesi için verilen sürenin kesin nitelikte süre olduğu hükme bağlanmıştır. Kanımızca bu tepki maddesidir. Kötü niyetli tarafın yanlış adres bildirerek davayı uzatmasının önüne geçilmek istenmiştir. Ancak, bundan böyle, trafik kazasında, tanımadığınız ancak olay yerinde olduğunu bildiğiniz bir kişinin dinlenmesi için adres araştırması yoluna başvurma şansımız kalmadığı gibi, noksan yanlış ya da benzeri bir nedenden ötürü hatta PTT’nin hatasından kaynaklanan tebliğ edilemezlik hallerinin sorumlusu da taraf olmaktadır. Bu hak kaybına neden olabileceği gibi PTT görevlilerinin haklı ya da haksız olarak yargılanmalarına da neden olabilecektir.
HMK’da tepkiden kaynaklanan ve uygulama ile desteklenen bir başka madde ise HMK’nın 241/1 maddesidir. Bu maddeye göre, mahkeme, gösterilen tanıkların bir kısmını dinleyerek, vakıa hakkında bilgi sahibi olursa, diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilir. Ancak, bu maddeyi uygularken, gösterilen tanıkların sayısını baştan sınırlamak ya da gösterilen tanıklardan ancak belirli sayıda tanığın dinleneceğini baştan beyan etmek, maddeye göre doğru bir davranış olmayacaktır. Çünkü burada tanıkları sınırlamak amaçlanmamış, mahkemenin gereksiz yere, işgal edilmesi önlenmek istenmiştir. Taraf hangi tanığın olayı yeterince anlatacak ifade vereceğini bilmediği için, vakıayı beş duyusu ile algılayan tüm tanıkları bildirmek zorundadır. Delillerin aynı celsede değerlendirilmesi HMK 197/1 maddesi gereği olduğundan ve tanıklar arasında çelişki olduğunda bunun o celsede giderilmesi gerektiğinden, tarafça gösterilen tüm tanıklar o celseye davet edilmelidir. Ancak tanık dinlenmesi aşamasında mahkeme yeter görürse diğer tanıkların dinlenmesinden vazgeçebilmelidir. Tanıkların gereksiz yere getirilmesinden ötürü maddi ve manevi kayba ise taraf katlanmalıdır.
HMK 245/1 maddesi, delillerin davaya bakmakla görevli ve yetkili olan mahkemenin tanığı dinlemesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu madde, bu hükmün yanı sıra, yasanın belirlediği çekinme hakları hariç tanıklıktan kaçınılamayacağını da hükme bağlamıştır. Bu nedenle, bu maddeye göre, haklı bir nedeni olmaksızın, çağırılıp gelmeyen tanık hakkında, disiplin para cezası uygulanacağını ve zorla getirileceğinin karar altına alınacağını da hükme bağlamaktadır.
Kural olarak, tanık davetiye ile davet edilir. HMK 243/2 maddesine göre, kural olarak bu davetiyenin duruşma gününden en az iki hafta önce, tanığa tebliğ edilmesi gerekir. Ayrıca davetiyede yer alacak bilgilerin HMK 244/1 maddesinde yer alan bilgileri taşıması gerekir. Bu koşullar yoksa HMK 245 maddesinde belirtilen zorla getirme ya da disiplin cezası uygulaması yapılamaz.
HMK 243/2 maddesi davetiyenin tanığın eline duruşmadan en az iki hafta önce ulaşması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ancak söz konusu maddenin ikinci cümlesi, hakime bir olanak tanıyarak, acil hallerde bu süreye uyulmaksızın tanığın davet edilebileceğine karar vereceğini de hükme bağlamıştır.
HMK 243/3 tanığın telefon, faks, elektronik posta gibi araçlarla davet edilebileceğini ancak bu davetlerde tanık hakkında gelmemeden ötürü işlem yapılamayacağını hükme bağlamaktadır.
Tanığa gönderilecek davetiyenin içeriği HMK 244/1 maddesinde hükme bağlanmıştır.
HUMK 256. maddesinde hükme bağlanan ancak bize göre hemen hemen hiç uygulanmayan bir madde HMK’nın 246/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 256 maddesine göre;
- İstisna olarak
- İki tarafın oluru ile
- Hakimin karar ile
Tanığa soru kağıdı gönderilir ve bunları cevaplaması istenir.
HMK 246/1 maddesi de tanığa soru kağıdı gönderilmesi kabul etmiştir. Ancak, HUMK’tan farklı olarak, bunun “müstesna” hallerde uygulanması gereken bir hal olması yerine bunun hakim tarafından “gerekli görülen” hallerde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. HMK yazılı tanıklık için tarafların oluruna gerek olduğunu belirten hükümden de ayrılmış buna madde içinde yer vermemiştir. Bu durumda hakim resen yada sadece taraflardan birinin talebini yerinde görerek yazılı şekilde tanık beyanı alabilecektir. HMK tanık delilinin değerlendirilmesinin özünde var olan bir husus da yani asıl amacın vakıayı anlamak olduğunu açıkça dile getirerek, yazılı cevapların yetersiz olması halinde, tanığın dinlenmek üzere davet edilebileceğini hükme bağlamıştır.
HUMK 249. maddesinde olduğu gibi bazı görevlerde bulunan kişilerin bu görevleri ile ilgili olarak tanıklık yapmaları ilgili makamların vereceği izne tabi tutulmuştur. Aynı hüküm HMK 242. maddesinde de yer almaktadır. Bu hükümde asıl amaç kişinin tanıklığına engel olmak değildir. Asıl amaç sır kapsamında olan bir şeyin mahkemede kamuoyunun bilgisine sunulmasını önlemektir. Bu nedenle izin asıl, izin vermemek ise istisnadır.
Eğer izin verilmez ise ya da verilirse bunun için idari yargıda dava açılabilir mi? Sorusuna nasıl cevap verilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Tanıklıktan çekinme hakkı HMK’nın değişik maddelerinde hüküm altına alınmıştır. HMK’ya göre üç tür tanıklıktan çekinme söz konusudur. Bunlardan birincisi, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme halidir. Bu konu öncelikle HMK’nın 248/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. HUMK 245 maddesinin karşılığı olarak yasalaşan bu madde HUMK’dan daha geniş olarak düzenlenmiştir. HMK’da “kayın hısımlar” da kapsama alınmıştır. Ayrıca ikinci dereceye kadar olan akrabalık bağlarını üçüncü dereceye kadar genişletmiş ve her geçen gün uygulaması artan koruyucu aile bağını da bu madde kapsamında değerlendirmiştir. Maddenin birden fazla bent halinde kaleme alınması nedeniyle, madde metni aynen aşağıya alınmıştır:
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
MADDE 248- (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmenin varlığı halinde HMK 247/2 maddesi gereği, hakim bunu hatırlatmakla görevlidir.
Tanıklıktan çekinmenin ikinci gurubu, sır nedeniyle tanıklıktan çekinme madde başlığı ile HMK’nın 249/1 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kendisinin yapmış olduğu görev nedeniyle, sır olarak bilgi aktarılan kişiler varsa, örneğin doktorlar, meslekleri nedeniyle öğrendikleri bilgiler açısından tanılıktan çekinebilir. Avukatlar da vekil edenlerinin kendilerine aktardığı bilgileri sır olarak saklamakla yükümlüdürler. Ancak bu madde, avukatlar için bir farklı uygulamaya yer vermiştir. Madde metnine göre, eğer sır sahibi açıklanması için izin verirse, avukat tanıklıktan çekinemez ( DOĞRUSU :Avukatlara sır sahibinin izin vermesi yeterli olmamaktadır. Avukat buna rağmen Av.K.36/2 maddesi hükmü ndeni ile tanıklıktan çekinebilir  20.03.2017)
Tanıklıktan çekinmenin üçüncü gurubu “menfaat ihlali nedeniyle tanıklıktan çekinme” madde başlığı ile HMK’nın 250. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulana bilmesi için, menfaat ihlalinin tanığın bizzat kendisinde ya da HMK 248. maddede gösterilen kişilerde yani kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı olan kişilerde meydana gelmesi gerekmektedir. HMK 250/1 maddesi üç ayrı fıkrasında menfaat ihlalinden neyi anladığını da belirtmiştir. Bunlar;
- Maddi zararlar
- Şeref ya da itibarın zedelenmesi
- Ceza kovuşturmasına ya da soruşturmasına yol açılacak olması
- Meslek ya da sanatına ait sırların açıklanmasına yol açacak olması
Olarak özetlenebilir.
Çekinme sebeplerinden her hangi birinin varlığı halinde, tanık bunu, delilleri ile birlikte, duruşmadan önce yazılı olarak ya da duruşmada sözlü olarak beyan eder. Eğer duruşmadan önce yazılı olarak beyan edilmiş ise, tanık davet edildiği duruşmaya gelmeyebilir. Bu bildirimi alan mahkeme, tarafları dinler sunulan delilleri değerlendirir ve tanığın çekilme talebinin haklı olup olmadığı konusunda bir karar verir. Eğer bu çekilme istemi mahkemece kabul edilmez ise tanık mahkemede dinlenir. Mahkemenin dinleme kararına rağmen tanık tanıklık yapmamakta direnirse, tanığa disiplin para cezası verilir ve bir sonraki celse dinlenebilmesi için gereken işlemler tamamlanır.
Yukarıda anlatılanlar, tanığın bir neden göstermeksizin tanıklıktan çekinmesi ve yemin etmekten kaçınması halinde de uygulanır.
Ayrıca, aynı maddenin ikinci fıkrasına göre, tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermez ya da yemin etmemekte direnirse, iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsi ile cezalandırılır.
Tanıklıktan çekinme bir hak olarak HMK da düzenlenmiş olmasına rağmen HMK’nın 251. maddesi çekinme hakkının istisnalarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre
248 ve 249 uncu maddeler ile 250 nci maddenin (a) bendindeki hâllerde;
a) Bir hukuki işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse o işlemin esası ve içeriği hakkında,
b) Aile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında,
c) Aile bireyleri arasında, ailevi ilişkilerden kaynaklanan mali uyuşmazlıklara ilişkin vakıalar hakkında,
ç) Taraflardan birinin hukuki selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında,
tanıklıktan çekinilemez.
Tanığın sorgulaması başlamadan önce, HMK 254/1 maddesi gereği kimlik tespiti yapılır ve HMK 256/1 maddesi içeriğinde yer alan düzenle görevi ve ifadesinin başında yemin ettirileceği hatırlatılır. Yemin metni HMK 258/3 maddesinde yer almaktadır. Tanığın dinlenmesinden önce tanığa yemin ettirilmesi kanun gereğidir. Ancak HMK’nın 257/1 maddesi on beş yaşın altındaki tanıklarla yemini ayırt etme gücüne sahip olmayanların yeminsiz dinleneceğini hükme bağlamıştır. Bu maddenin karşılığı olan HUMK 247. maddesine baktığımızda, HUMK’da yeminsiz dinlenilenlerin sayısının daha fazla olduğunu HMK da bunun daraltıldığını görmekteyiz. Bu daraltmanın sebebi madde gerekçesinde yer almaktadır ve akılcıdır. HMK 258/3 maddesinde yer alan yemin metni, HUMK 264. maddesinde yer alan yemin metninden farklıdır.
Tanığın dinlenilmesine başlanılmadan önce, HMK 260/1 maddesi gereği hakim, tanığı tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak bilgilendirir. Bu bilgilendirmeden sonra tanığın olayla ilgili olarak bildikleri söylemesi istenir.
Tanığın nasıl dinleneceği, HMK 261. maddesinde beş fıkra halinde, detayları ile hükme bağlanmıştır. Bu maddeye göre;
(1) Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler.
(2) Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim derhâl yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir.
(3) Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir.
(4) Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir.
(5) Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imza ettirilir.

Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketlerle onu övmeleri ya da tahkir etmeleri yasaktır. Aksi davranış HMK 262/1 in yolması ile HMK 79 ve 151. maddelerinin uygulanmasını gerektirir.
Gerekirse, tanığın ifade vermesinde, tercüman ya da bilirkişi kullanılabilir.
HMK’da tanık ifadesinin alınmasında, heyetli mahkemelerde üye hakimler 261. ve 152. madde gereğince ve taraf vekilleri ise 152. madde gereğince doğrudan soru sorabilirler. Bize göre bu yenilik hem doğru soru sorulmasını sağladığı için hem de duruşmadaki aktivitenin bizde olduğunun görülmesi açısından önemlidir.
Yalan yere tanıklık edenler ve onların suç ortakları hakkında işlem yapılmak üzere HMK 264. maddesi gereği cumhuriyet savcılığına ihbar yapılır.
Tanığa,
- İş ve gücünden kaldığı için
- Yol, konaklama ve beslenme giderlerini
Karşılayacak şekilde bir ücret ödenir. İş ve gücünden kalma karşılığı ne ödeneceği Adalet bakanlığınca çıkarılacak tarifeye göre saptanır.

EK: Bu yazıya Sn. Av. Prof. Dr. Christian Rumpf tarafından şöyle bir yorum yapıldı.
"Sayın meslektaşım,
tek bir noktada yardımcı olmak isterim: bazı tanıkların tanıklığı, kamu işvereninim iznine bağlı olur. Bu durumda Alman hukuku ve uygulamasına göre, kamu idaresinin izin vermeme işlemine karşı idare mahkemelerine başvurulabilir. Bu, hukuk devletinin gereğidir. Bence, aynı husus Türkiye için de geçerlidir.
Saygılarımla
Stuttgart barosunda kayıtlı Avukat Prof. Dr. Christian Rumpf"
  Biz de kendisine şöyle yanıt verdik.
Değerli meslektaşım,
Benim gibi amatör biri için yurt dışındaki bir meslektaşımdan, yardım gelmiş olması son derece sevindirici bir duygu, öncelikle bunu belirtmek isterim.
Türk hukuk sisteminde de sizin görüşünüzün geçerli olduğuna katılıyorum. Ancak, bizde TBMM üyeleri ve bakanlar için izin TBMM kararı ile verildiğinden ötürü, bu kişiler için izin verilmemesi halinde yapılacak bir şey olmadığını düşünüyorum. Bunun dışında kalan tüm kamu görevlilleri için bakan yada en üst amir, izin verme yatkisine sahip olduğundan ve bu kararlar idari nitelikli kararlar olduğundan ötürü, olumsuz karara karşı,idari yargıya başvurulması gerektiğine inanmaktayım.

Yardımlarınız için tekrar teşekkür ederim.
saygılarımla

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder