1 Haziran 2011 Çarşamba

6100 Sayılı HMK’ya Göre Keşif Delili

Av. Ender DEDEAĞAÇ

HMK ile ilgili tüm açıklamalarımızda dile getirdiğimiz gibi, tahkikatın amacı, hakimin davayı yeterince anlamasını sağlamaktır. İşte bu nedenle HMK 288/1 maddesi, HUMK 363’de yer alan ifadeden daha açık bir şekilde bunu dile getirerek keşif deliline ne zaman ve nasıl gereksinim olacağını hükme bağlamıştır.
HMK 288/1 maddesine göre, “Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla…bilgi sahibi olmak…” amacında ise keşif deliline başvurulur. Ancak, HMK 288/2 maddesine göre keşif ancak sözlü yargılama aşamasına kadar gerçekleştirilmelidir.
HMK 288/1 maddesine göre, hakim keşif kararını resen alabileceği gibi tarafların talebine dayalı olarak da alabilir. Eğer keşif sırasında, özel bilgiyi gerektirecek bir husus da incelenecek ise hakim, gerek HMK 288/1 gerekse 290/2 maddeleri hükümleri gereği, keşifte bilirkişi de bulundurabilir. Her ne kadar madde metni içinde yer almamakta ise de madde gerekçesinde yer alan açıklamaya ve HMK 290/2 maddesine göre keşif sırasında bu gün yapıldığı gibi tanık da dinlenebilir.
Keşifteki amaç hakimin bilgi sahibi olması olduğu için kural olarak keşif davaya bakan mahkeme tarafından yerine getirilir, Hatta Büyükşehir Belediyesi hudutlarında olmak kaydı ile yargı çevresinin değişmiş olmasında bile davaya bakan mahkemenin hakiminin bu keşfi gerçekleştireceği HMK 289/2 maddesinde hükme bağlanmıştır. Eğer yargı çevresi değişikliği Büyükşehir sınırları dışında ise bu kez keşif istinabe yolu ile gerçekleştirilir.
HMK 290/1 maddesi “keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir.” Hükmünü getirmiştir. Ancak bu hüküm kanımızca HUMK 364/1 maddesinde yer alan “Keşif iki taraf davet edildikten sonra vicahlarında ve davete icabet etmedikleri halde gıyaplarında… yapılır.” şeklindeki hüküm kadar açık değildir. HUMK’da yer alan hüküm delillerin tarafların huzurunda değerlendirilmesi ilkesine uygun bir yazılım taşıdığı gibi HMK 291. maddesiyle ilk kez düzenlenen “keşfe katlanma zorunluluğu” ile ilgili hükümlere de uygun bir yazlımdır. Kanımızca, HMK 290/1 de davet hükme bağlanmamış olmakla beraber, gerek eski uygulamaya yön veren ilmi ve kazai içtihatlardaki açıklık gerekse işin özü dikkate alınarak davete ilişkin kurallar bugün de uygulanmalıdır.
HMK 290. maddesine bir bütün olarak baktığımızda, keşif sırasında, tanık ve bilirkişi dinlenmesinin yanı sıra, film, çizim, fotoğraf gibi belge alınabileceğinin hatta geçmişi canlandırmak açısından temsili uygulama yapılabileceğinin hükme bağlandığını, keşifte yapılan tüm işlemlerin ise düzenlenecek bir tutanakla belgelenmesi gerektiğinin de madde içeriğinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
“Keşfe katlanmak zorunluluğu” başlığını taşıyan HMK 291. maddesi hukukumuza yeni giren bir düzenlemedir. Bu maddeye göre, keşfin yapılmasına karşı koyan kişi bu davranışının sonuçlarına katlanmalıdır. Madde, karşı koyan tarafın ispat yükünü taşıyıp taşımamasına göre, karşı koymanın yükümlülüğünü ayrı ayrı düzenlemiştir. Ancak madde bu yükümlülüğün mutlak uygulanır olmadığını, uygulamanın, hakimin takdirine girdiğini de ayrıca belirtmiştir. Bu nedenle, eğer karşı koyan ispat yükünü taşıyan taraf ise, bu delilden vazgeçmiş sayılabilecektir ve eğer karşı taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılabilecektir.
HMK 291/2 maddesi, üçüncü kişinin de keşfe katlanması/izin vermesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Üçüncü kişi, ancak, tanıklıktan çekinme hakkı olduğu gerekçesi ile bu yükümlülükten kaçınabilecektir. Söz konusu maddeye göre, aksi davranışlar disiplin para cezasını gerektiren haller olduğu gibi, hakim bu durumların varlığı halinde zor kullanılması yolunda da karar alabilir.
Gene aynı madde hükmüne göre, keşif üçüncü kişiyi ilgilendiriyorsa ve acil hal sayılmasını gerektiren bir zorunluluk yoksa üçüncü kişinin uygun olduğu zamanda yapılır ve bu durum üçüncü kişiye bildirilir. Ancak aksi durum söz konusu ise yani zorunluluk varsa bildirim yapılmasızın ve derhal yapılabilir.
HMK 292 maddesi de HUMK da yer alamayan bir maddedir. Bu maddeye göre soy bağının tespiti açısından yapılacak vücuttan doku almayla ilgili olarak, gerek tarafların gerekse üçüncü kişilerin katlanması zorunluluğu hükme bağlanmıştır. Aynı maddeye göre üçüncü kişi tanıklıktan çekinme hakkını kullanarak bu yükümlülükten kaçınamaz. Aksi davranışlarda hakim gerek taraflar gerekse üçüncü kişi için zor kullanma kararı alabilir.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder