6 Şubat 2017 Pazartesi

TAHKİKAT AŞAMASINDA AVUKATIN ROLÜ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yargılamanın ön inceleme aşamasından sonra gelen aşamasına tahkikat aşaması denilmektedir.
HMK tasarısının genel gerekçesine baktığımızda, “….delillerin tahkikat içinde toplandığı görülmüştür. Tahkikat duruşmaları, delillerin inceleneceği ve hukuki tartışmanın yapılacağı zaman dilimleri olmaktan çıkmış, delillerin toplandığı bir aşama haline gelmiştir.” Denilerek HMUK uygulamasının eleştirisini yaparak ön inceleme duruşmasından nasıl bir yarar sağlanmasının beklendiğini ortaya koymaktadır.
Gene tasarının genel gerekçesine göre “Ön inceleme aşamasında yapılması gerekenler yapılmadan, bu konuda verilmesi gereken kararlar verilmeden, tahkikata geçilemeyeceği çok açık olarak düzenlenmiştir. Bunun aksine davranış, açık kanun hükmünü uygulamamak olacağından, hakimin sorumluluğunu da gerektirmektedir”.
Bu konuya ön inceleme bölümünde değindiğimizi, ilmi görüşlerin yanı sıra, Yargıtay kararlarının bu hükmün uygulanmaması halinde hakimin cezai sorumluluğunun doğacağı yönünde olduğunu hatırlatmak isteriz.
Kısacası tahkikat aşamasına geçilirken, delil toplama işleminin, keşif, bilirkişi, tanık, yemin dışında kalan deliller için bitmiş olması gerekir.
Bu aşamada delillerin sunulması ve toplanması işleri ile zaman kaybedilmemesi öngörülmüştür (Postacıoğlu&Altay sayfa 503)
Bu aşamada uygulamada yaşanan bir problemi aktarmakta yarar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, ön inceleme duruşması kural olarak bir oturumda sona ermelidir. İstisna olarak ikinci oturuma olanak verilmiştir. Ön inceleme duruşması ister bir isterse iki oturumda sona ersin, gerek tarafların dilekçelerinde belirtmiş olmalarına rağmen henüz mahkemeye sunmadıkları delilleri ve gerekse başka yerlerden getirtilmesi gereken delillerin, dosyaya kazandırılması için verilmesi gereken kararlar, ön inceleme duruşması sonunda tutulan tutanakla karar altına alınmaktadır.
Keşif, bilirkişi, tanık, yemin delilleri dışında kalan delillerin tahkikata geçilmeden toplanması gerektiğine göre, yani bu deliller dışındaki deliller dosyaya kazandırılmadan tahkikat duruşması için taraflar çağrılmayacağına göre, başka yerlerden getirilmesi gereken delillerin varlığı halinde, ön inceleme duruşması ile tahkikat duruşması arasında bir boşluğun olması kaçınılmazdır. Uygulamada ki problem bu boşluk nedeni ile doğmaktadır. Bazı istisnalar dışında, hakim ön inceleme duruşmasının sonunda tahkikat için duruşma günü belirlemektedir. Bu nedenle, hakim, kalem, duruşma katibi, mübaşir ve taraflar gereksiz yere zaman kaybetmektedirler. Azınlıkta da olsa bazı hakimler, bu tür durumların varlığında yani başka yerlerden getirtilmesi gereken delil varsa, ön inceleme duruşmasının sonunda tahkikat için duruşma günü vermek yerine, dosyanın belirgin günde izleneceğine ilişkin karar oluşturmakla yetinmektedirler. Kanımızca, bu yöntem zaman kaybına engel olacak bir davranış olarak tüm mahkemelerce benimsenmelidir. Zaten yasa koyucunun iradesi de bu yöndedir.
Yeri gelmiş iken, delil toplama ile ilgili bir öneriyi daha bilginize sunmak isteriz. Ön inceleme tutanağından başka yerlerden getirtilmesi gereken deliller için yeterli açıklıkta karar verilmiş olursa, delillerle ilgili yazışmalar da hakim yerine yazı işleri müdürü tarafında yapılabilir. Elbette bunun yapılabilmesi için öncelikle, hakimin ön inceleme duruşmasında “tarafların başka yerlerden getirtilecek delillerini bildirmeleri ve duruşma günü beklemeksizin gereken müzekkereler yazılmalı” şeklinde ara karar oluşturmak yerine, HMK 187/1 ve 2 ve de 188/1 maddesi hükmüne uygun olarak hangi delillerin getirtilmesi gerektiğini hükme bağlaması şarttır. Eğer bu işlem yapılırsa, yazı işleri müdürü, ön inceleme tutanağının ilgili bölümünü, müzekkere ekinde göndererek delillerin toplanmasını sağlayabilir. Böylesi bir işlemin geçekleşebilmesi için hakim yardımcılarına ilişkin düzenlemeye gerek olmadığını, yazı işleri müdürlerinin bu görevi gerçekleştirebileceğine inandığımızı da belirtmek isteriz.
“…tahkikat aşamasında, artık sadece vakıaların ve bunların kanıtlarının, tarafların huzurunda doğrudanlık ilkesi uyarınca incelenmesi ve değerlendirilmesi söz konusu olacaktır” (Postacıoğlu&Altay sayfa 503). “Tahkikat aşaması, delillerin toplandığı değil, delillerin tartışıldığı aşamadır. (Süha sayfa 695). Bu inceleme ispat hukuku açısından gerçekleştirilir (Ejder sayfa 901)
Tahkikat aşamasını daha geniş bir anlatımla ifade etmek ister isek “tahkikat aşamasında esas itibariyle deliller değerlendirilir. Bu çerçevede söz gelimi varsa belgenin/sahteliği iddiası incelenir; tanıklar dinlenir, bilirkişi raporu alınır, keşif yaptırılır, yemin eda ettirilir vb. Mahkeme tahkikat aşamasını ve özellikle delillerin değerlendirilmesini, taraflarında davet edilip dinlenildiği duruşmalar şeklinde gerçekleştirir. Tahkikat sırasında, davaya ilişkin olarak ortaya çıkan ön sorunlar hakkında gereken kararlar alınır. Kuru&Arslan&Ejder sayfa 361).
Yada “hakim tarafların iddia ve savunmaları ile toplanan delilleri inceleyip değerlendirten sonra, duruşmada hazır bulunan taraflara tahkikatın tümü hakkında açıklama yapabilmeleri için söz verir. “(Kuru&Arslan&Ejder sayfa 361).
Veya  “tahkikat aşamasında esas olan; davanın sonucunu belirleyecek veya etkileyecek iddia ve savunma vakıalarının incelenmesi ve değerlendirilmesidir. Bu inceleme maddi hukuka ilişkin tahkikat faaliyetini ifade etmektedir. Bu safhada davacı kendisini belirli hukuki sebeplere göre iddiasını haklı çıkaracak maddi vakıaları ispata çalışacaktır. Diğer bir deyişle davacı, dayandığı maddi vakıaların, kendisini haklı çıkaran hukuk normlarının hukuki olgu unsuruna uygun düştüğünü kabule şayan delillerle ispat ve bu konuda hakimi ikna etmek yönünde gayret sarf edecektir. Davalı da, davacının iddia ve sebeplerini teşkil eden maddi vakıaları bertaraf edecek itiraz ve defi oluşturan maddi vakıaları ispat ederek, davacının maddi hak iddialarını çürütmeye çalışacaktır. Davacı ile davalı arasındaki bu mücadelenin silahları eşitliği ilkesine göre taraflara eşit imkan ve fırsatlar sağlanarak gerçekleşmesi sağlanacaktır.”(Postacıoğlu&Altay sayfa 503 ve ayni sayfada dipnotta yer alan HGK ). 
Yukarıda ki alıntılar değerlendirildiğinde, akademisyenler tarafından yapılan açıklamaların yasa koyucunun genel gerekçesinde yer alan açıklamadan daha geniş bir alanı kapsadığı görülecektir. Yasa koyucuya göre, tahkikat aşamasında delillerin değerlendirilmesi yapılmalıdır. Akademisyenlere göre ise, bu değerlendirme ile yetinilmemeli, bunun yanı sıra taraflar delillere dayanarak, hukuk normunda yer alan hukuki olguların da kanıtlandığını bu nedenle davanın kabulü gerektiğini yada tam aksini savunmalıdırlar. Biz yasa koyucunun görüşüne katılmaktayız. Bize göre, tahkikat aşamasında sadece delillerin değerlendirilmesi yapılmalıdır. Bu hem yasa koyucunun iradesine duyulan saygının gereğidir hem de yargılamanın pratiğine uygun düşen bir davranış türüdür.
Benimsediğimiz yöntem nedeni ile avukat tahkikat duruşması öncesinde, ön inceleme tutanağında başka yerlerden getirilmesine karar verilen delillerin getirilip getirilmediğini kontrol etmelidir. Eğer bir noksan varsa bunun tamamlattırılmasını talep etmelidir. Aynı şekilde kendi dilekçelerinde yer alan delillerinin ve kaşı tarafın dilekçelerinde yer alan delillerin dosyaya kazandırılıp kazandırılmadığını kontrol etmelidir.
Eğer karşı tarafın dilekçesinde belirtilmiş olmasına rağmen dosyaya sunulmamış bir delil varsa, bunun getirilmesini talep hakkı olduğuna inanmaktayız. Her ne kadar, HMK 140/5 hükmünde, taraflara dilekçelerinde yer alan delillerin sunulması ve başka yerlerden getirilecek delillerin getirilmesi için gereken açıklamayı yapmaları için verilen iki haftalık kesin sürede bu işlemi yapmazlarsa, işlemin gerçekleştirilmediği deliller için tarafın  bu delile dayanmaktan vazgeçmiş olduğuna karar verileceği belirtilmiş ise de, kanımızca bu hüküm, HMK 196/1 maddesinde yer alan hükme aykırıdır. Çünkü HMK 196/1 maddesine göre, taraflardan birinin göstermiş olduğu delilen vazgeçmesi ancak karşı tarafın oluru ile mümkün olmaktadır. Üstelik söz konusu maddenin tasarıda karşılığı olan 200 maddenin gerekçesine baktığımızda, HMUK döneminde yaşanan farklı görüşlerin devamını engellemek için bu hükme yer verildiğini görmekteyiz. Bu durumda, taraflardan birinin dilekçesindeki delili sunmaması yada getirilecek yeri bildirmemesi halinde karşı tarafın bu maddeden yararlanmasına olanak verilmelidir. Taraflardan birinin elindeki delili sunmayarak yada getirilmesi için gereken bilgiyi vermeyerek gerçekleştirdiği vazgeçme işlemine karşı diğer tarafın bu delilin dosyaya kazandırılması için gerekenleri yapmasına olanak verilmelidir. Kanımızca, bu adil yargılanmanın doğal sonucudur. Çünkü karşı taraf bu delilin dosyaya kazandırılacağını düşünerek savunmasını oluşturmuştur. Eğer böylesi bir durum varsa, karşı  taraf giderleri vererek tanığın davet edilmesini, HMK 221,222 ve 223 maddelerindeki haklarının kullandırılmasını mahkemeden talep edebilmelidir.
Avukat bu kez, dosyada toplanan delilleri, ön incelemede tarafların katılımı (?) ile hakimin benimsediği hukuk normuna göre, değerlendirmelidir. Bu delillerin hangilerinin söz konusu hukuk normunun hukuki olgusu için gerekenlerden olduğunu, hangilerinin davalının beyanına ve karşı deliline göre değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini, hangilerinin HMK 189 maddesine göre, süresinde sunulmadığını, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil varsa bunların neler olduğunu, kanun tarafından belirlenmiş delil türüne uygun olup olmadığını ifade edebilmek için gereken hazırlığını yapmalıdır. Yasaya göre tahkikat, yargılamanın, müzakere kurallarına göre yapılması gereken bir aşamasıdır. Yasa koyucu bu iradesini genel gerekçede yer alan “hukuki tartışmanın yapılacağı bir aşama” ifadeleri ile anlatmaktadır.
Bu tartışmaların sonucunda, hakim aynı maddenin 4 fıkrasında yani 189/4 maddesine göre sunulan delillerin hangilerinin caiz delil olup olmadığına karar verecektir. Kanımızca, hakimin bu işlemi HMUK 218 maddesinde hükme bağlanan hakimin dosyaya sunulan delillerden hangilerinin kabule şayan olduklarını gerekçe belirtilerek oluşturulan ara karara bağlaması gerektiğine ilişkin hükümle eş değerdedir. Her ne kadar hakimin bu yöndeki kararı hakkında ancak hükümle birlikte kanun yoluna başvuru hakkı doğmakta ise de, söz konusu ara kararın gerekçeli olması, tahkikat duruşmasının sonunda taraflara tanınan, değerlendirme hakkının doğru kullanılması hatta gerçekten hakimin tahkikatın bittiği yönündeki kararının doğru bir karar olup olmadığının irdelenmesi için gerekli olduğunu kabul etmek zorundayız.
Kanımızca, tahkikat aşamasını kendi içinde aşamalara ayırmakta yarar bulunmaktadır.
-          İlk aşama, delillerin tamamının dosyaya kazandırılıp kazandırılmadığının kontrolü aşamasıdır.
-          İkinci aşama, karşı tarafın delillerinden her hangi birini dosyaya sunmaktan kaçınmış olması halinde kendimiz açısından nasıl bir karar almamız gerektiğinin kararını verme aşamasıdır.
-          Üçüncü aşama, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk normu açısından delillerin değerlendirilmesi aşamasıdır.
-          Dördüncü aşama, delillerin HMK 189 maddesi ışığında değerlendirilmesi aşamasıdır.
-          Son aşama, hakimin caiz delil ayrımını gerçekleştirmesinden sonra vereceği değerlendirme için önceden yapılan hazırlık doğrultusunda beyan da bulunma aşamasıdır.
Tahkikat aşaması HMK 31/1 maddesinin uygulanmasına için en uygun aşamadır. Hakim davayı aydınlatma görevi ile yükümlü bulunduğundan ötürü, bu aşamada taraf sorgusu gerçekleştirebilir. Bilindiği gibi, taraf sorgusu ile isticvap bir birinden iki ayrı kurumdur. Taraf sorgusunda hakim, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yada çelişkili gördüğü hususlarda bilgi almaktadır. Halbuki isticvap, ikrar niteliğinde kabul edilmekte ve delil oluşturmaktadır (HGK 18.11. 2009 gün 2009/6-477 E 2009/546 K, HGK 22.06.1996 gün 1996/6666 E 1989/1652 K, 8 HD 03.07.2012 gün 2012/5449 E 2012/6668 K ve 7 HD 25.10.2005 gün 2005 / 3323 E 2005 / 3339 K kazanci.içtihat bilgi bankası )
Hakim dosyaya kazandırılan delilleri ve/veya taraf açıklamalarını yeterli görmez ise, HMK 31/1 maddesinin kendisine yüklemiş olduğu görev nedeniyle hem taraf sorgulaması yapar hem de iddianın değiştirilmesine savunmanın genişletilmesine aykırı olmamak kayıt ve şartı ile taraflardan yeni delil sunmasını ister. Böylece, tahkikat aşaması bu nedenle tekrarlanmış olur. Tek hakimli mahkemelerde bu aşamaya çok net görünmese bile toplu mahkemelerde son derece net bir şekilde görülür. Çünkü, HMK 185/2 maddesinde açıkça hükme bağlandığı gibi, heyet HMK 185/1 maddesi gereği tarafların dosya hakkında açıklama yapması için kendisine sunulduğu aşamada, tahkikat aşamasını yeterli görmemiş ise, tarafların topluca açıklama yapmalarından önce, ya heyet olarak tahkikatın noksan kalan hususlarını tamamlar yada tahkikatın tamamlanması görevini heyet içinden görevlendireceği bir kişi aracılığı ile gerçekleştirir. Eğer, görev heyetten birine verilecek ise bunun ilk tahkikatı yapan hakim olmasında yasal bir sakınca bulunmamaktadır.
Taraflardan biri, kabul edilebilir mazereti olmadığı halde gelmemiş ise diğer tarafın talebi ile yargılamaya devam olunur. Eğer gelmeyen tarafın mazereti geçerli bir mazeret ise ve mahkemece kabul görmüş ise, o günkü duruşma sadece mazeretin kabulü ile yetinilerek sonlandırılmalıdır.
Eğer gelmeyen tarafı mazereti yoksa yada mahkeme mazereti kabul edilebilir bir mazeret olarak görmedi ise ve diğer taraf yargılamaya devam etmek istiyorsa, hakim yargılamaya devam eder. Gelmeyen taraf yokluğunda yapılan işlemlere HMK 147/2 maddesi hükmü nedeni ile itiraz edemez.
Ancak, gelmeyen taraf daha önce delil bildirmiş ise, hakim bu delilleri toplamak ve değerlendirmek zorundadır ( 2 HD 26.6.1978 gün 1978/3710 E 1978/5090 K ve 11 HD 15.06.1989 gün ve 1989/6666 E 1989/1652 K Kazanci içtihat bilgi bankası)”
HMUK 375 maddeye göre, tarafların talebi ile taraflara tahkikata ilişkin işlemleri değerlendirmek için bir layiha sunma hakkı tanınmış iken ve HMK da böylesi bir hak tanınmamıştır. Bu nedenle, kural olarak tahkikat aşaması tarafların şifahi açıklamaları ile gerçekleştirilir.

 31.05.2011 tarihinde enderdedeağaç.bloğspot yayınladığım “6100 sayılı HMK ya göre tahkikat Aşaması” adlı yazım  31.05.2011


Hiç yorum yok:

Yorum Gönder