DURUŞMADA AVUKATIN ROLÜ VE DURUŞMANIN YARGININ DENETİMİNDEKİ YERİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

Yazının başında, duruşmanın durma anlamına gelmediğini, duruşmanın bir eylem ifade ettiğini, anlamamı sağlayan, takdirle andığım bir hukukçu olan rahmetli Çetin Aşçıoğlu’na teşekkürlerimi yenilemekle başlamak isterim.

Meslektaşlarımın çoğuna duruşma hakkında ne düşünüyorsunuz ? diye sorsak, gelecek cevapların başında “duruşmaları zamanında almıyorlar” eğer yargılama yazılı yargılama ise, “yazında verin, biz mutlaka okuyoruz, diye konuşmamıza olanak vermiyorlar ” şikayetlerinin başı çektiği bir açıklamanın geleceğini, bu konuda yapmış olduğum koridor sohbetlerinden elde ettiğim bilgilere dayanarak ifade etmek isterim.

Elbette, çevresinde, zamanın nakit olduğunu defalarca anlatan, kendi randevularında karşı tarafının ve kendisinin randevuya uyması gerektiğini, defalarca söyleyen, bu konuda çocuklarına öğütler veren bir yargıcın, davanın taraflarına vermiş olduğu randevu olan duruşma saatine uyum göstermemesini anlamak mümkün değil ise de, yazılı yargılamanın, taraf dilekçelerinin verilmesi ile sona erdiğini, bu aşamadan sonra bazı istisnalar hariç, başkaca dilekçe kabul edilmemesi gerektiğinin yasa emri olduğunu, duruşmanın yargılamanın şifahi aşamasını oluşturduğunu, bu aşamadaki şifahiliğin adil yargılamanın gereği olduğunu kabul etmeyen hakimin tutumunu da anlamak mümkün değildir.

Belki de anlamak mümkündür. Belki de, hakim böylece, duruşmanın amaçlarından biri olan, yargının toplumsal denetiminden kaçmaktadır. Yasama dokunulmazlığının, kürsü dokunulmazlığı ile sınırlandırılması gerektiğini yada yürütmenin kesin hesap yolu vb olanaklarla yasama tarafından denetlenmesi gerektiğini her fırsatta ifade etmesine rağmen, yargının duruşmalar yolu ile toplum tarafından denetleneceği fikrini bir türlü ifade etmemesine ve kabullenmemesine şaşmamak mümkün değildir. Elbette, yargının toplum tarafından denetimini sağlayan duruşmanın aynı zamanda, tarafın hukuki dinlenilme hakkını doğrudan etkilediğini savunmayan avukatın davranışına da şaşmamak mümkün değildir.

Özetlemek gerekirse bu yazı ile duruşma hem HMK da yer alan kurallar hem de adil yargılanma ile yargının denetimine ilişkin ilkeler açısından değerlendirilmeye çalışılacaktır.

Gerek HMUK gerekse HMK döneminde, taraf dilekçelerinin verilmesi ile birlikte, taraflara dilekçe verme hakkı, sona ermiştir. Bu aşamadan sonra yargılamanın duruşmalar aşaması başlamaktadır.

Yargılamanın dilekçeleri aşamasından sonra gelen ön inceleme aşaması, iki ayrı boyutta değerlendirilmelidir. Ön incelemenin ilk aşamasında HMK 138/1 maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığa bakılır. Eğer bu koşullar varsa, duruşma yapılmaksızın karar vermek mümkündür. Eğer söz konusu koşullar yoksa, HMK 140/1 maddesi hükmü gereği, ön incelemenin duruşma aşamasına geçilir. Ön inceleme duruşmasının yapılabilmesi için, taraflar HMK 139/1 maddesi doğrultusunda davet edilmelidir.

Ön incelemeden sonra gelen aşama olan tahkikat aşaması, HMK 147/1 maddesine göre, mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Tahkikatın başlayabilmesi için, ön incelemeye ilişkin tüm işlemlerin tamamlanması ve kararların alınmış olması gerekir. Diğer bir anlatımla, tahkikatta, yemin, isticvap, keşif, bilirkişi incelemesi, tanık dinlemesi istisnaları dışında delillerin toplanması işlemleri yapılamaz. HMK 147/1 maddesinin açık hükmü gereği, HMK 195/1 maddesi kapsamında kalan delillerin toplanması işlemi bitmeden, tahkikat aşamasına geçilemez. Tahkikat aşamasına geçilebilmesi için, HMK 147/1 maddesi gereği, tarafların HMK 147/2 maddesindeki koşulları içeren davetiye ile tahkikat duruşmasına davet edilmesi gerekir. Bu husus hükümet gerekçesinde çok açık olarak anlatılmıştır.

Ön inceleme duruşmasında, tahkikat duruşması için duruşma günü verilebilinir mi ? yada tahkikat duruşması için gün vermeksizin hemen tahkikat aşamasına geçilebilinir mi ?

Eğer, ön inceleme duruşmasında, hakim, HMK 140/5 ve 195/1 maddelerinde belirtilen deliller kapsamında kalan bir delil olmadığı kanısında ise hatta HMK 31/1 maddesi doğrultusunda davanın aydınlatılması kapsamında getirilecek bir delil yoksa kısaca delillerin hepsi ön inceleme aşamasında dosyaya kazandırılmış ise hakim tahkikat aşaması için gün belirleme işlemini ön inceleme aşamasında tutanağa geçirerek gerçekleştirebilir kanısındayım. Ancak, gün belirlemeye ilişkin ara kararda, HMK 147/2 maddesinin içerdiği tüm koşullara yer verilmesi gerektiği inancında olduğumu da belirtmek isterim.

İkinci sorunun cevabını aradığımızda, basit yargılamaya ilişkin olan HMK 320/2 ve 320/3 maddelerini de dikkate almakta yarar bulunmaktadır. Söz konusu madde hükümleri ile, duruşma sayılarını sınırlamayı hatta HMK 321/1 maddesi ile sözlü yargılama ifadesi yerine son söz ifadesini benimseyen ve de son söz için  ayrı bir süre verilmemesini hükme bağlayan yasa koyucu, ön inceleme ile tahkikatı ayırmıştır. Kanımca bunda ki amaç, delillerin toplanması aşamasında, tarafların ve mahkemenin zaman kaybını önlemek olduğu gibi delillerin değerlendirilmesi aşaması olan tahkikat aşamasına tarafların gereken hazırlığı yaparak gelmesini sağlamak ve adil yargılamaya ilişkin ilkelerin uygulanmasına olanak vermektir.

O halde, ön inceleme duruşmasında tahkikat için ayrıca bir gün vermeksizin, usul ekonomisi ve makul sürede yargılanma hakkı dikkate alınarak tahkikat aşamasına geçilecek ise, taraflara, adil yargılamanın diğer bir hakkı olan, hazırlanmak için gereken zamanın kazandırılması gerekip gerekmediğinin hakim tarafından değerlendirilmesi hatta bu konuyu taraflarla paylaşması gerektiğine inanmaktayım.

Olayı bir kez de yargılamanın diğer bir aşaması olan, sözlü yargılama açısından değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Yukarıda da söylediğimiz gibi, yasa koyucu basit yargılamada, HMK 321/1 maddesinde, sözlü yargılama aşaması ifadesini kullanmamakla beraber, son söz ifadesi ile sözlü yargılama aşamasını ifade etmiştir. Bu kanımızın doğruluğu HMK 186 maddesine ilişkin hükümet gerekçesinde yer alan ifadeden anlaşılmaktadır.

Yasa koyucu basit yargılamaya ilişkin HMK 321/1 maddesi hükmünde, sözlü yargılama için ayrıca bir süre verilmesi gerekmediğini belirtmesine rağmen, yazılı yargılamaya ilişkin olan HMK 186/1 maddesinde taraflara sözlü yargılama için ayrıca bir süre verilmesi gerektiğini hatta sözlü yargılama için tayin edilen günün tahkikat duruşmasında bulunmayan tarafa tebliğ edilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır.

Görüldüğü gibi, yasa koyucu, yargılamanın her aşamasında tarafın hazır bulunması gerektiğini hükme bağlayarak hukuki dinlenilme hakkının gerçekleşmesine olanak vermiştir. Hukuki dinlenilme hakkı sadece duruşmada hazır bulunmakla sağlanamayacağı için, hukuki dinlenilme hakkının bir başka ilkesinin gerçekleşmesi için yani gereken hazırlığın yapılmasının da sağlanmasını böylece gerçekleştirmiştir. HMK 161/1 maddesi hükmü ile taraflara dosyayı inceleme yetkisi vererek, hazırlanmanın sağlanmasını hatta belirli oranda sürpriz karar yasağının önlenmesini de amaçlamıştır.

HMK 28/1 maddesi aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan istisnalar dışında duruşmaların aleni yapılmasını ve alınan kararların aleni olmasını hükme bağlamıştır.

Burada aleniyetten anlaşılması gereken duruşmaların kamu oyuna açık olmasıdır. Duruşmaya tarafın katılması HMK 27/1 ve 27/2 maddelerinde hüküm altına alınan  ve AİHS ile iç hukukumuza kazandırılan, adil yargılanma hakkı ile sağlanmıştır. Bu nedenle HMK 27/1 maddesinde benimsenen ilke yargılamanın, kamu oyu tarafından izlenebilir olmasını sağlamaktır.

Yargılamanın kamu oyu tarafından izlenebilmesine olanak vermek, yargının kamu oyu tarafından denetlenmesine olanak vermektir.

Günümüzde çok konuşulan bir konu olan yürütmenin yasama ve yargı tarafından denetlenmesinin kuvvetler ayrımının vazgeçilmesi olduğu gibi, kanımca, yargının, yargılamanın aleniyet ilkesi ile ve hakimin cezai ve hukuki sorumluluğu ile denetlenmesi de aynı şekilde kuvvetler ayrımının vaz geçilmezidir. Bağımsızlığın, tarafsızlıkla birlikte değerlendirilmesi gerektiği gibi,  bağımsızlığın sorumluluk ile birlikte de değerlendirilmesi gerekmektedir. Elbette tarihi gelişimde hakimin sorumluluğunun belirlenmesinde çok dikkatli olunması gerektiği herkes tarafından kabul edilen bir ilke olarak benimsenmiş ise de hiç kimse hakimin sorumluluğunun olmadığına ilişkin bir beyanda bulunmamıştır.

Aleniyet yolu ile kamu oyunun denetiminin sağlanabilmesi için, salonun davanın tarafları dışında kalanların da girmesine olanak verecek şekilde kapısının açık tutulması yeterli değildir. Salonda, gerçekleşen işlemlerin alınan kararların, izleyenler tarafından da anlaşılır şekilde ifade edilmesini gerekli kılar. Burada ki anlaşılır olmaktan kastım, sadece duymak olmayıp duyduklarının değerlendirmesine olanak veren bir ifade ile anlatılmasının sağlanmasıdır.

Böylece, aleniyet ilkesi doğrultusunda duruşmaları izleyenler, hakimin neyi niçin yaptığını kendi olanakları elverdiği ölçüde anlamış olacaklardır. Böylece, gerek yargılamayı gerçekleştiren hakim gerekse yargının bütünü hakkında bilgi sahibi olacaklardır. Hatta, yasamanın oluşumuna yapacakları öneri ve katkı ile hakimin ve yargının daha güzel işlemesine olanak sağlamış olacaklardır. Gerçek gücün, toplumda olduğu kabul edilirse, onun vekili olarak görev yapan yasamanın bu uyarı ve eleştirilere cevap vermesi gerektiğine inanmaktayım. Bir şeyin bu güne kadar yapılmamış olması bundan sonra yapılmayacağı anlamına gelmez.

Duruşmaların aleni yapılması gerektiği AİHS nin yansıması olarak HMK 149 maddesinde yer aldığı gibi İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi vb uluslar arası metinlerde yer almaktadır. Ayrıca, bu ilke Gülhane Hattı Hümayununda, 1856 Islahat Fermanında ve 1908 Kanuni Esasinde de yer almıştır. Bu günkü Anayasamızın 36 ve 141 maddeleri bu ilkeleri içermektedir.

Yukarıda yer alan açıklamalarda, Başar Başaran’ın Aleni Yargılama Hakkı adlı makalesinden ( Mevzuat Dergisi yıl 2 sayı 15 mart 1999 ) yararlandığımı belirtmek isterim.

Aleni yargılamanın davanın taraflarına ilişkin bir hak olmasının ötesinde kamuya ilişkin bir hak olduğu konusunda bir şüphe olduğunu düşünmemekteyim. O halde, bu hakkın kullanımını engelleyen hakimin, HMK 46/1.c maddesi doğrultusunda yargılanması gerekip gerekmediğinin tartışılmasının kaçınılmaz olduğunu düşünmekteyim.

Duruşmanın anlamı, yüz yüzelik, doğrudan doğruyalık ve vasıtasızlıktır. Bu tanımda yer alan vasıtasızlık, sözlülük yani şifahilik halini içine alan bir sözcüktür.

Kamu oyunun duruşmada olan biteni anlamaları ve tarafların düşüncelerini hakime aktarmaları ve bu yolla onu kendi lehine hüküm kurmak için ikna etmeleri ancak, duruşmaların şifahi olarak yapılması ile mümkündür. Elbette şifahilikten kastımız için de tarafların düşüncelerini anlatmalarına yeterince olanak vermek ve gerek hakimin gerekse tarafların açıklamalarını kamu oyu adına izleyen kişilerin salonda söylenenleri duyması ve bunları anlamasına olanak verilmesidir.

Duruşma, tarafları, tanıkları, bilirkişileri ve hakimin aynı salonda olmasına neden olduğu için, bu aşamada yapılan tüm işlemler, doğrudanlık ilkesi kapsamında kalan işlemlerdir.

HMK ya baktığımızda ; 137,144,149,152,170,184,185,186,188,197,233,259 ve 288 maddelerinde doğrudanlık ilkesine ilişkin hükümlerin yer aldığını görmekteyiz.

Doğrudanlık ilkesi ile hakim, gerek tarafların açıklamalarını gerekse dava malzemelerini bizzat değerlendirmek olanağına kavuşur. Klasik bir örnek olan tanıkların yargılamayı yapan hakim tarafından bizzat dinlenmesi ve böylece doğrudanlık ilkesinin uygulanmasının, yargılamayı yapan hakimin tanığın duruşmada ki anlatımı, davranışları vb nedenlere dayalı olarak, kağıda yazılı olarak sunulan tanık ifadesinden daha kıymetli olduğunu belirtmekle yetinmek isterim. Böylece yargılamayı yapan hakim tanığın olayı ne kadar bildiğini ve doğru anlatıp anlatmadığını öğrenmek olanağına kavuşmuş olmaktadır.

Duruşma salonunda yazı ile anlatım olmayacağına göre, duruşmanın diğer bir karakteristik özelliği, duruşmaların şifahiliğidir. HMK 140 maddesinin gerekçesine baktığımızda, tarafların hakim tarafından dinlenmesi gerektiğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gene HMK 144/1 maddesi hükmüne göre, hakim tahkikatın her aşamasında tarafları, davanın maddi vakıaları hakkında dinleyebilir. Aynı şekilde HMK 184/1maddesine göre tahkikat sonunda taraflara açıklama için söz verilmesi yani şifahi açıklamada bulunmaları hükme bağlanmıştır.

HMK 156/1 maddesine göre, ön inceleme, tahkikat ve yargılama işlemlerinde tutanak tutulur. Ayrıca, HMK 154 maddesine göre, duruşmaların tutanakla belgelenmesi gerekmektedir. Söz konusu maddeye göre, tutanakta, tarafların sözlü açıklamalarına da yer verilmelidir.

Zaten sözlü yargılamanın isminden de anlaşılacağı gibi şifahi olarak yapılması gerekir. HMK 184 maddesine ilişkin gerekçeye baktığımızda “Hangi yargılama usulü uygulanırsa uygulansın tarafların yargılamada sözlü olarak görüş ve değerlendirmelerini ifade etmeleri özel bir önem taşımaktadır.” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. Bu ifade biz avukatlara şifahi açıklamalarımıza ilişkin hakkımızın/görevimizin önemini hatırlattığı gibi hakimlere de, bu hakkın/görevin “vaktin yok” vb mazeretlerle bu hakkı ihlal etmemesi gerektiğini hatırlatmaktadır. ( Doğrudanlık ve sözlülük konularında daha geniş bilgi için Aziz Serkan Arslan’ın Medeni Usul Hukukunda Doğrudanlık İlkesi adı ile gerek Selçuk Üniversitesi Dergisinde gerekse yayın olarak ve internet ortamında yer alan açıklamalarını incelemenizi önermekteyim.)
Ek

Nurullah Ataç'a göre yazı dili ile konuşma dili birbirinden farklıdır. Konuşma dilinde, yazı ile anlatırken yararlanamadığın ses tonu, mimik vb şeylerden yararlanmak mümkündür. Yazı diline ise, doğru sözcükleri seçmek ve hatasız/düzgün anlatım ön plana çıkar. Duruşmayı bu açıdan değerlendirdiğimizde, yargılamada söz ve yazıya ilişkin avantajlar birlikte kullanılacağı için adalete yaklaşım daha sağlıklı olacaktır demek mümkündür.