27 Şubat 2011 Pazar

YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNA GÖRE HAKSIZ REKABET

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Yeni TTK yayınlandıktan sonra, daha önce yeni TTK nın taslağını esas alarak, yayınlamış olduğum yazıyı yeniden gözden geçirmek gereğini hissettim.

Tasarı ile yasa arasında iki fark olduğunu gördüm. Bunlardan biri, YTTK nın 55/1. maddesi tasarıdan farklı olarak, aykırı davranışları sayarken, sınırlayıcı bir ifade kullanmak yerine, YTTK nın 55.maddesi içinde yer alan, haksız rekabet türlerinin, var olan haksız rekabet türlerinin başlıcaları olduğunu belirtmiştir. Böylece, aynen ETTK nın 57. maddesinde olduğu gibi, kanunda yer almamakla beraber, “dürüstlük kurallarına aykırı” davranışların haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceğini hüküm altına almıştır.

YTTK nın 55/1 maddesinde meydana gelen bu değişikliğin, ceza sorumluluğunu düzenleyen YTTK nın 62/1.a maddesini nasıl etkileyeceğini irdelemek zorunluluğu doğmaktadır. Tasarının 55/1 maddesinde, haksız rekabet türleri sınırlayıcı olarak belirlendiğinden ötürü, Tasarının 62/1.a maddesinde yer alan “55. maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” hükmünü 55. maddedeki sınırlı fiillere uygulamak zorunluluğu vardı. Şimdi YTTK, tasarıdan farklı olarak, sınırlamak yerine ucu açık şekilde saymayı seçtiğinden ötürü, ucu açık bir haksız rekabet oluştuğunda buna da ceza hükümleri uygulanacak mıdır sorusuna cevap aramak gerekecektir.

Henüz, bir başka görüşe rastlamadığımdan ötürü, kendi görüşümü bildirmek gereğini duymaktayım. Kanımca, haksız rekabet ister kanunda sayılan hallerden biri ile isterse sayılmayan hallerden biriyle işlensin, burada kasıtlı bir davranış varsa, yani haksız rekabeti sağlamayı amaçlamışsa, bu kişiye ceza sorumluluğu da yüklenmelidir. Kanımca yasa koyucu haksız rekabeti değişen koşullarda da uygulamak için bu yöntemi tercih etmiştir.

İkinci farklılık, YTTK nın 58. maddesine 4. fıkranın eklenmesidir. Bu eklenen fıkra ile; “basın, yayın, iletişim ve bilişim kuruluşlarının sorumluluğu” düzenlenirken, hizmet sağlayıcılarının hangi şartlarla sorumlu olacağına ilişkin hükümler de yasamıza kazandırılmıştır

Eğer bir program değişikliği olmazsa 16 Mart 2011 Çarşamba günü saat 16.00 da Ankara Barosu Eğitim Merkezi'nde bu konuyu sizlerle tartışmak olanağını elde edeceğim.Gerek o güne kadar elde ettiğim bilgileri gerekse orada elde edeceğim bilgileri bir başka yazıda sizlerle paylaşacağımı da söylemek isterim.

23 Şubat 2011 Çarşamba

YENİ TÜRK TİCARET KANUNUNA GÖRE TACİR

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

YTTK nın tasarısının yayınlanmasından sonra yapmış olduğumuz ve bu blogda yayınladığımız “Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Tacir Hakkında Bir Çalışma” yı YTTK yayınlandıktan sonra bir kez daha değerlendirdik. Söz konusu değerlendirmede, tasarı ile YTTK arasında önemli bir farklılık olmadığını saptadık. Bu nedenle, söz konusu yazımızda yer alan bilgilerin geçerliliğini koruduğunu belirtmek isterim.Ancak söz konusu yazıya, farklılılardan kaynaklanan nedenlerden ötürü, bazı eklemeler yapmak gereğini duyduğum için, bu yeni yazıyı bilginize sunmaktayım.

YTTK nın 11/3 maddesine baktığımızda, ticari işletmenin bir bütün olarak devredilebileceğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. Böylesi bir devrin geçerli olması için yazılı yapılması, yasa tarafından emredilmiştir. Sözleşme yazılı olmanın ötesinde, ticaret sicilinde de tescil ve ilan edilmelidir. Eğer sözleşme yazılı olarak yapılmış ve ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmiş ise, işletmenin bütünü içinde yer alan mal varlıklarının devri için gereken tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadığı da yasa tarafından hükme bağlanmıştır.

YTTK nın 11/3 maddesine göre; “Aksi öngörülmemiş ise, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret ünvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.” İşte yazılı olmak ve ticaret sicilinde tescil ve ilan edilmek şartı ile geçerli sayılan işlem bu unsurları da kapsayacaktır. Bu özellik ne ETTK da ne de YTTK nın taslağında yer almıştır.

ETTK nın 11. maddesinde sadece işletmenin içinde yer alması gereken mal varlıkları sayılmış ancak YTTK da olduğu gibi bunun devrinin nasıl yapılacağına dair bir hüküm konulmamıştır. Bu nedenle, devre ilişkin olaylarda BK 179. maddesini uygulanmaktaydı, şimdi YTTK nın 11/3 maddesi uygulanacaktır.

Bu aşamada cevap aradığım bazı soruları da sizlerle paylaşmak isterim. Bilindiği gibi işletmenin mal varlığında yer alan bazı değerler, örneğin taşınmazlar, araçlar, vb. resmi şekilde satışının yapılması gereken mallardır. Bunlarla ilgili satışlarda, yazılı yapmak, ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek yetecek midir? Şekle uymaksızın bu satış geçerli sayılacak mıdır?

Bilindiği gibi taşınmazları şirketlere ayın sermaye olarak konulmasında, resmi satışın yapılması da gerekmiş, resmi satışın yapılmaması halini, Yargıtay sadece ferağa icbar için bir neden olarak kabul etmiştir. Şimdi nasıl bir uygulama gelişecektir?

Ayrıca kira sözleşmesinde, kiraya verenin iradesi aranacak mıdır? Tasarının madde gerekçesine baktığımızda, bu konuda kiraya verenin olurunun aranması gerektiğine dair görüş yer aldığını görmekteyiz. Yasanın uygulaması ne olacaktır?

YTTK 16/1 maddesinde vakıfların da, ticari işletme işlettikleri takdirde, tacir sayılmaları gerektiğinin hükme bağlandığını görmekteyiz. İlk bakışta bu, vakfın amacına aykırı gibi geliyorsa da aslında aykırı değildir. Çünkü vakıflarda kar paylaşımı,vakfın amacıyla, varlığı ile çelişmektedir. Yoksa, vakfın para kazanarak, kazandığı parayı vakıf amacında kullanması vakıf amacına aykırı değildir. Bu durumda vakfın ticari faaliyetlerinden ötürü tacir sayılmasında bir sakınca olmamalıdır.

YTTK nın 21/1 maddesine göre fatura, istenildiğinde düzenlenecek bir belge olarak değerlendirilmektedir. Buna katılmak mümkün değildir. Çünkü bu, vergi usul yasasına aykırıdır.

YTK'da ETTK nın aksine ticari satışlar için ayrı bir zamanaşımı hükmü getirmemiştir. Bu nedenle bundan böyle BK nın zamanaşımına ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğini düşünmekteyim.

19 Şubat 2011 Cumartesi

YENİ TİCARET KANUNUNUN BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİ ( 1-10 MADDELER )

Av. ENDER DEDEAĞAÇ
Av. ONUR KOÇKAR



6102 sayı ile kabul edilen Yeni Türk Ticaret Kanunu 14 Şubat 2011 günlü Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

6102 sayılı kanunun geçici 2 ve 3 maddelerinin kanunun yayınlanması ile, 1534/2,3,ve 4 maddelerinde belirtilenlerin 01.01.2013 tarihinde, diğer maddelerinin ise 2012 yılının Temmuz ayında yürürlüğe gireceği, kanunun 1534. maddesinde yer almaktadır. Hemen yürürlüğe girecek olan maddeleri, özet olarak, muhasebe ve denetim sistemlerinin kurulması ile ilgili olan çalışmalar olarak tanımlayabiliriz.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda olduğu gibi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun da ilk 10 maddesi BAŞLANGIÇ HÜKÜMLERİNDEN oluşmaktadır.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun ( bundan böyle ETTK olarak kısaltılacaktır ) 1. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun ( bundan böyle YTTK olarak kısaltılacaktır ) 1. maddesi içerik olarak bir birinin tekrarıdır. Gerekçeye göre, YTTK nın yazılımında yer alan sözcük ve cümle parçalarındaki değişiklikler, YTTK da ETTK nın 12. ve 13. maddelerinin yer almamasından, YTTK nın 3. maddesi ile uyum sağlamak açısından ve kanun tekniğine uygun davranmak açısından oluşturulmuştur.

YTTK nın 1/1 maddesi iki cümleden oluşmakta ve birinci cümlesi YTTK nın, Türk Medeni Kanununun ayrılmaz bir parçası olduğunu belirtmektedir. İkinci cümlesinde ise, ticari hükümlerin tanımı yapılmaktadır. Madde hükmüne göre ticari hüküm; “ Bu kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler…”dir.

Bilindiği gibi, ETTK nın yürürlükte olduğu dönemde 818 sayılı Borçlar Kanununun 544. maddesi, iki kanun arasındaki bağı göstermekte ve Borçlar Kanununun, Medeni Kanunun bir mütemmim cüzü olduğunu hükme bağlamaktaydı. Bu husus 6098 sayılı olup 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecek olan Borçlar Kanununun da .646. maddesinde aynen hükme bağlanmıştır. Yani YTTK ile MK ve BK bağlantıları aynen korunmuştur.

YTTK 1/1 maddesine göre, bir hükmün ticari hüküm olarak kabulü için öncelikle bu hükmün YTTK da yer alması gerekmektedir. Ancak YTTK da yer almamakla beraber “bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillerle” ilgili olarak diğer kanunlarda yer alan hükümler de ticari hüküm olarak kabul edilmiştir. Burada temel ilke, ticari işletmeyi ilgilendirmektir. Kanunun adı ya da neyi düzenlediği önemli değildir.

YTTK nın 1/2 Maddesine göre; “Mahkeme hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve adete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir” YTTK nın uygulama sıra ve alanını belirleyen, YTTK nın bu hükmünü anlamaya çalışırken, ETTK döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanmanın yanı sıra, MK ve BK ile TTK nın arasındaki bağlantıyı değerlendirmek gerektiğine inanmaktayız. İşte bu düşünce ile sıralama yaptığımızda;

- Öncelikle gerek YTTK ve gerekse diğer kanunlarda yer alan ve ticari uyuşmazlıkların çözümünde kullanılabilecek tüm emredici hükümlerin uygulanması gerekir. Çünkü EBK 19 ve 20 ile YBK 26 ve 27 maddeleri buna aykırı davranışların butlanla malul olduğunu hükme bağlamaktadır.
- YTTK da ETTK gibi MK nun ayrılmaz bir parçası olduğundan ve özel hukuk alanında sözleşme serbestisinin geçerli olmasından ötürü, emredici hükümlerin hemen arkasından taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmelerin uygulanması gerekmektedir. ( Kazancı kararlar arşivinde yer alan Yargıtay 11. HD 13.10.1981 gün ve 1981/3534 E., 1981/ 4204 K. sayılı kararı bu yöndedir. )
- Üçüncü sırada ticari hükümler uygulanmalıdır.
- Dördüncü sırada ticari örf ve adet uygulanmalıdır. ( Kazancı kararlar arşivinde yer alan YİBKK 25.3.1931 gün ve 1931/26 E., 1931/36 K. sayılı kararı BK hükümlerinin ticari örf ve adetten sonra uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. )
- Son sırada ise genel hükümler yer almaktadır. Ancak genel hükümleri incelerken, genel hükümlerin, yasa, örf ve adet hukuku ile hakimin yarattığı hukuktan oluştuğunu unutmamak gerekir.

YTTK nın 2.maddesi ETTK nın ikinci maddesi ile aynı yapıdadır. Tek fark, her ikisinin de ikinci fıkrasında yer alan “ticaret şubesi” yerine “ticaret dalı” ifadesinin, Türkçe’ye daha uygun olduğu için kullanılmış olmasıdır.

YTTK nın 2/1 maddesine baktığımızda, yasa koyucunun ticari örf ve adet ile birlikte ticari teamülü de değerlendirdiğini görmekteyiz. Bu maddeye göre, ticari teamül ancak örf ve adet haline dönüştüğünde, mahkeme tarafından yargılama aşamasında değerlendirilir. Bir konuda örf ve adetten söz edebilmek, bunun 5590 sayılı Kanun gereği ilgili oda tarafından kabulü ile mümkündür. (E.Moroğlu TTK Beta Yayınları, 7 bası, 2.maddeye ilişkin kararlar Yargıtay 15. HD 19.03.1992 gün 1992/1272 E., 1992/1408 K. sayılı kararı) Böyle bir kabul yoksa, teamül, mahkemenin yargılama aşamasında değerlendirilemez. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır.

Örf ve adet hukukunun uygulanmasının temelinde, kişilerin uygulamalarının bu yönde gelişmesi ve bunun da yetkili kuruluşlarca da kabul görmesi ilkesi yer almaktadır. Bu nedenle, örf ve adeti, kişinin bilmesi ve uygulamasının önemi inkar edilemez. Bu yüzden, YTTK nın 2/2. maddesine göre, örf ve adetin uygulamasında, bir konuda, bir bölgeye ya da bir ticaret dalına özgü bir örf ve adet varsa, bunlar genel örf ve adete üstün tutulur.

Örf ve adet hukuku uygulanırken YTTK nın 2/2 maddesine göre, tarafların bulunduğu bölgeye de değer verilir. Eğer taraflar ayrı ayrı bölgelerden ise, böylesi durumlarda, ifa mahallinde uygulanan örf ve adet uygulanır.

YTTK 2/3. Maddesi, tacir olmayanlara, ticari örf ve adetin uygulanmayacağını prensip olarak kabul etmekle beraber bir istisnayı da beraberinde getirmiştir. Bu istisnaya göre, eğer tacir olmayan taraf bu örf ve adeti biliyorsa ya da bilmesi gerekiyorsa, bu takdirde söz konusu örf ve adet hukuku tacir olmayan bu kişiye de uygulanacaktır.

YTTK nın 3/1.maddesi ETTK nın 3. maddesi ile aynı hükmü içermektedir. Ancak, YTTK da ticari işletmeyi düzenlerken oluşan yeni durum nedeniyle, yeni yazılımda sözcük farklılıkları oluşmuştur. Bu madde yine eskisi gibi ticari işleri tarif etmektedir. Bu tarife göre “Bu kanunda düzenlenen hususlarla, bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.”

YTTK nın 4. maddesine baktığımızda, ETTK nın 4. maddesinde olduğu gibi “ticari davalar ve delilleri” hükme bağladığını görmekteyiz. Bu madde tasarıda da aynen yer almaktadır. Tasarının madde gerekçesine baktığımızda, YTTK nın 4. Maddesi yazılırken , BK 135. maddesinin yeni yasada yer almadığı dikkate alınmış ve bu nedenle ETTK nın 4/e maddesi YTTK na günün koşullarına uygun olarak, kanun ve madde numarası yerine “Borsa, sergi…” açıklamasını içerecek şekilde taşınmıştır. Aynı şekilde, finansal kurumlarda yaşanan gelişmeler dikkate alınarak ETTK nın 4/6. Maddesi YTTK nın 4/f maddesine taşınırken daha genel bir dil kullanılmıştır. YTTK da oluşan bu zorunlu değişiklikleri bir tarafa bırakırsak, ETTK ile YTTK arasında bir fark bulunmamaktadır. YTTK da yer alan hükümde ticari davaların bir kısmının “mutlak ticari davalar” olarak nitelendirildiğini görmekteyiz. Bilindiği gibi, mutlak ticari davalara asliye ticaret mahkemelerinde bakılması gerekir. Ancak, YTTK nın 5/3 maddesinin son cümlesi hükmü gereği bu kurala uyulmamış olması ETTK da da olduğu gibi tek başına bozma sebebi oluşturmamaktadır.

YTTK nın 4/2.maddesi ETTK nın 4/2.maddesinde olduğu gibi, ticari davalarda yer alan delillerin neler olduğu ve bunların sunulmasının da HMK hükümleri doğrultusunda yapılacağını hükme bağlamıştır.

ETTK nın 4. Maddesine 20.04.2004 tarihinde 5136 sayılı kanunun 1. Maddesi ile son fıkra olarak eklenen Deniz Ticaret İhtisas Mahkemelerinin kurulmasına ilişkin hükme YTTK nın 4. Maddesi yerine 5/2.maddesinde yer verilmiştir.

“Ticari davaların görüleceği mahkemeler” başlığını taşıyan ETTK ile YTTK arasında, “deniz ticaretine ve deniz sigortalarına” bakmakla görevli mahkeme kurulabileceğine ilişkin hükmün yer değiştirerek YTTK nın 5/2 sinde yer almasının dışında, önemli değişiklikler vardır. Bu değişiklikleri sırasıyla ele alırsak;

- YTTK nın 5/1 maddesi “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla yükümlüdür” hükmünü getirmiştir. Bu hüküm ETTK da ve tasarıda, bir ticari davanın asliye ticaret mahkemesinde görülebilmesi için, davanın değerinin, usul hükümlerine göre, asliye mahkemelerinde görülen davaların değerinde olması gerektiğini, aksi halde, dava ticari dava da olsa, bunun sulh hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiğini hükme bağlayan 5/1. Maddesi ile farklıdır. Bu fark nedeni ile bundan böyle bir davanın ticari dava olması halinde bunun sulh hukuk mahkemesinde görülmesi söz konusu olmayacaktır. Kanımca, bu pratikte bir yarar sağlamakla beraber, HMUK un ve HMK nın görev hükümleri ile bağdaşmayan bir uygulamaya yol açacaktır.
- YTTK nın 5/3 maddesi ETTK nın 5/3 maddesinin Yargıtay’ın 11.10.1976 gün ve 1976/5 E 1976/5 K sayılı içtihadı birleştirme kararı dikkate alınarak yeniden yazılmış halidir. Her iki yasaya göre de asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ayrım bir görev ayrımı olmayıp bir işbölümü ayrımıdır. Ortada işbölümü ayrımı olduğu için, bunun mahkeme tarafından değerlendirilebilmesi için, taraflarca, ilk itiraz şeklinde, mahkemeye sunulmuş bir talebe gereksinim vardır. Bu talep doğrultusunda yapılan incelemede eğer mahkeme, ilk itiraz niteliğindeki bu talebi haklı görürse, dosya yeni mahkemeye gönderilir ve yeni mahkeme ETTK ve YTTK nın 5. maddesinde yer alan hükümler nedeniyle, bu dosyaya bakmakla yükümlüdür. ETTK bu göndermede uygulanacak usul hükümlerini belirtmediği için ve ETTK nın 5/4 maddesinde “Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tabi oldukları müddetlere dair usul hükümleri, iş sahasına ait iptidai itirazın kabulü halinde de tatbik olunur” hükmünün varlığı nedeniyle, iş bölümü itirazının kabulü halinde uygulanacak usul konusunda tartışmalar oluşmuştur. YTTK nın tasarısının madde gerekçelerinde de belirtildiği gibi, bu tartışmalar yargı kararları ile giderilmeye çalışılmıştır. Tasarıyı hazırlayanlara göre, yukarıda belirttiğimiz 11.10.1976 günlü İçtihadı Birleştirme Kararı konuyu çözen karar olmuştur. Bu nedenle YTTK hazırlanırken bu karar dikkate alınmış ve YTTK ya “Kararın sözlü bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde yenilenecek davaya bu mahkeme ( yani iş bölümü itirazının kabulü ile belirlenen yeni mahkeme) bakmak zorundadır” hükmü getirilmiştir. YTTK nın 5/3 maddesini söz konusu içtihadı birleştirme kararı ile birlikte yorumladığımızda, iş bölümü itirazının kabulüne ilişkin kararın temyiz kabiliyeti olmaması nedeniyle, kararın niteliğine göre uyulması zorunlu olan tebliğ ya da tefhim şartının yerine gelmesini takip eden 10 gün içinde, gönderme dilekçesinin sunulması gerekmektedir. Üstelik YTTK nın 5/4 maddesinde aynen ETTK nın 5/4 maddesinde olduğu gibi; “Görevsizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak işlemlere ve bunların tabi oldukları sürelere ilişkin usul hükümleri, iş alanına ait ilk itirazın kabulü halinde de uygulanır” hükmü yer almaktadır.

Bu kabul, 24.4.1967 gün, 1966/12 E., 1967/3 K. sayılı YİBBKK kararında yer alan problemi ve çözüm için benimsenen ilkeyi görmezden gelmektedir. Söz konusu YİBBKK, iş bölümü itirazı ile birlikte verilen kararda, örneğin avukatlık ücretine ilişkin bir karar gibi, temyizi kabil bir husus varsa, bu kararın ayrıca temyiz edilebileceği yolundadır. Yargıtay hem temyiz edilebilme şansını kabul etmiştir hem de mahkeme dosyasından çıkarılacak bir örneğin Yargıtay’a gönderilmesi ve ana dosyanın iş bölümü itirazının kabulü nedeniyle yetkili sayılan mahkemeye 10 günlük süre içinde gönderilmesi gerektiğini de vurgulayarak, zaman kaybının önüne geçmek istemiştir. İşte, 1967 de yaşanan uyuşmazlığı da görerek, YTTK oluşturulurken, söz konusu işbölümü itirazının kabulü kararında yer alan temyizi kabil kararlar için izlenecek yol da hüküm altına alınabilirdi diye düşünmekteyiz. Bu yol 1967 tarihli karardaki gibi olabilir ya da işbölümü itirazının kabulünden sonra verilecek kararla birlikte temyiz edileceği kabul şeklinde olabilirdi.
- YTTK nın 5/3 maddesinde “yenilenecek davaya” ibaresi yer almaktadır. Bilindiği gibi, davanın yenilenmesi HMUK ve HMK da yer alan bir kavramdır. Davanın müracaata bırakılmasından sonra yapılan bir işlemi anlatmak için kullanılır. Bu nedenle burada da aynı kavramın kullanılmasını ben hukuksal bir hata olarak görmekteyim.

YTTK nın 6/1 maddesi ETTK nın 6. maddesi ile aynı hükmü içermekte olup, bu maddelerde; “Ticari hükümler koyan kanunlarda öngörülen zamanaşımı süreleri, kanunda aksine düzenleme yoksa, sözleşme ile değiştirilemez.” hükmü yer almaktadır.

ETTK nın 7/1 ve 2 maddesi ile YTTK nın 7/1 ve 7/2 maddesi aynı hükmü taşımaktadır. Her iki yasada da bu hükümlerle teselsül karinesi olarak bildiğimiz karine dile getirilmektedir. Söz konusu maddelerin 1. fıkralarına göre, bu karine doğrultusunda, bir ticari işte kişilerden biri tacir ise diğerlerinin tacir olup olmadığına bakılmaksızın, birlikte borç altına giren bu kişiler, diğer tarafa karşı müteselsilen sorumlu kabul edilirler. Ancak, bu temel kuralın aksine hüküm, kanunda ya da sözleşmede yer alıyorsa müteselsil sorumluluktan söz edilemez. ETTK nın 7/1 maddesine baktığımızda, istisnanın sadece sözleşme ile sınırlandırıldığını görmekteyiz. Yani teselsül karinesinin uygulanabilmesi için sözleşmede aksine hüküm olmaması yeterli sayılmıştır. Tasarıda da, ETTK da yer alan ve sözleşme ile sınırlı tutulan bu istisna genişletilmiş, buna “kanun” sözcüğü de eklenmiş yani YTTK daki hale dönülmüştür. Tasarının madde gerekçesine baktığımızda “kanunda” sözcüklerinin öğretide var olan eleştirileri gidermek için eklendiği belirtildiğini görmekteyiz. Bize göre de doğru bir davranış olmuştur.

ETTK ve YTTK arasındaki bu benzerliğe karşı, YTTK nın 7/1 maddesinin son cümlesi ETTK ve tasarıda yer almayan bir hükmü içermektedir. Bu hükme göre; “Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.”

Gerek ETTK nın 7/2 maddesine gerekse YTTK nın 7/2 maddesine göre; “Ticari borçlara kefalet halinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de birinci fıkra hükmü geçerlidir.” Yani bu konulara ilişkin kefalet müteselsil kefalet olarak değerlendirilir.

T.Ticaret Kanunu Tasarısına baktığımızda, tasarının 6762 sayılı kanunun 8. maddesinden farklı olarak, “Ticari işlerde faizin serbestçe belirleneceğini” hükme bağlandığını görürüz. Buna karşılık, gene 6762 sayılı kanunun 8/2 maddesinde yer alan birleşik faiz uygulamasına hiç değinmemiştir. Hatta cari hesap sözleşmesinde de birleşik faize ilişkin hüküm bulunmamakta idi. Halbuki YTTK ya baktığımızda, 8/2 maddesinde, ETTK nın 8/2 maddesinde olduğu gibi, cari hesap sözleşmelerinden kaynaklanan borçlarla, her iki tarafı da tacir olan ticari iş niteliğindeki borç sözleşmelerinde birleşik faizin kanunda belirtilen koşullarla uygulanabileceğinin hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu maddede yer alan koşullardan biri, bu sözleşmelerde, birleşik faiz uygulanması için en az üç aylık periyotlara gerek vardır. Bu koşul ETTK da da bulunmaktadır. Ancak YTTK nın 8/2 maddesi ETTK nın 8/2 maddesinden farklı olarak, ticari iş niteliğinde ödünç sözleşmelerinde birleşik faiz uygulanabilmesi için, sözleşmenin iki tarafının da tacir olması aranmaktadır. Bilindiği gibi, ETTK da taraflardan birinin tacir olması yeterliydi. Şimdi bu koşul ağırlaştırılmıştır.

Ayrıca YTTK da ETTK dan farklı olarak 8/3 ve 8/4 maddeleri de yer almaktadır. 8/2 maddesi, tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmektedir. 8/3 maddesi ise, birleşik faiz uygulamasını sıkı koşullara bağlayan bir maddedir. Bu maddeye göre 8/2 ve 8/3 maddelere “aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.”

YTTK nın 9/1 maddesi, ETTK dan ayrılmış ve ticari işlerdeki kanuni ana para, temerrüt faizinin ilgili mevzuat hükümlerine tabi olduğunu hüküm altına almıştır.

YTTK nın 9/1 maddesi ETTK nın 9. maddesi ile aynıdır. Bu hükme göre “Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar."

EK (23.02.2011)

Başlangıç hükümlerini değerlendirirken, 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve uygulama şekli hakkında kanunun 9/1 ve 9/2 maddelerini de değerlendirmek gerekir. Söz konusu maddelere göre, Eski TTK döneminde yapılmış bulunan ve taraflardan birinin tacir olmadığı, birleşik faiz kuralı içeren cari hesap sözleşmesi, Yeni TTK yürürlüğe girdikten sonra, üç ay içinde yeni yasaya uygun hale getirilmelidir. Eğer bu işlem yerine getirilmez, yani birleşik faiz şartı sona erdirilmez ise, birleşik faiz yazılmamış sayılarak işleme devam edilir.


Ek 2

YTTK ile ilgili olarak başlangıç hükümlerine ilişkin bu yazıyı yazarken, HMK yı tam öğrenemediğim için, mahkemelerin görevleri belirlenirken parasal sınırların kalktığını bilmediğimden, tüm ticari davaların asliye ticaret mahkemelerinin görevine girmesine ilişkin hükmü yadırgamıştım. Ancak HMK 2 maddesinin açık hükmünü öğrendiğimde yapmış olduğum eleştiriden ötürü sizlerden özür dilemekteyim.
Yazıyı değiştirerek hatamı örtmek yerine özür dilemeyi uygun bulduğumun bilinmesini de ayrıca isterim.

11 Şubat 2011 Cuma

6110 Sayılı Torba Yasa İle Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna İlişkin Olarak Getirilen Yeni Düzenlemeler

Av. Ender Dedeağaç


Bilindiği gibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yasa da TBMM tarafından kabul edilmiş ve onaylanmak için Cumhurbaşkanlığı’na sunulmuştur. Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması beklenilen bu yasa 2011 yılının Ekim ayında yani 8 ay sonra yürürlüğe girecektir. Ancak bu 8 aylık süre beklenmeksizin, torba yasa olarak adlandırılan 6110 sayılı yasa kabul edilmiştir. Kabul edilen bu yasa ile, şu anda yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK un hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Hiç kimsenin niyetini okumak gibi bir niyetim olmamakla beraber, 8 aylık bir süre için yapılan değişikliğin ne olduğunu incelemek yaşamımıza neler getirdiğini görmek istediğim için bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini duydum.

Torba yasanın 13. maddesi halen uygulamakta olduğumuz ve Ekim ayına kadar uygulayacağımız 1086 sayılı HUMK adlı yasanın 573. maddesinin birinci fıkrasını değiştirmektedir. Değişiklikten önce, bu fıkra gereğince, 573/2. maddesinde belirtilen koşullar oluştuğunda, hakimler aleyhine tazminat davası açılabiliyordu. Değişiklik ile bu fıkra hükmü aynen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 46. maddesinde olduğu gibi “Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.” Şekline dönüştürülmüştür. Böylece, hakimlerin sorumluluğuna yönelik olan 1086 sayılı yasa hükmü, 6100 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce değiştirilip 6100 sayılı yasa ile kabul gören prensip hemen uygulamaya alınmış ve tazminat davalarında, hakimlerin yerine Devletin davalı olması kabul edilmiş olmaktadır. Bilindiği gibi her iki sistem de değişik ülkelerde kabul görmüş ve öğretide tartışılmış sistemlerdir.

Torba yasanın 13/2.a Maddesi ise 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 575 ve 576 maddelerinin yürürlükten kaldırıldığını hükme bağlamıştır. HUMK un 575. maddesine baktığımızda bu maddede “ Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. İşbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.
(Değişik fıkra: 26/09/2004 - 5236 S.K./18.mad) *1* *2* İlk derece mahkemelerinde görev yapan hâkimler hakkında tazminat davaları bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, bölge adliye mahkemesi hâkimleri hakkında ise Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi tarafından incelenerek karara bağlanır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz.
576. maddeye baktığımızda ise, “Tazminat dâvası sabit olursa müddeinin duçar olduğu kâffei zarar ve ziyan ve masarifi muhakeme ve seferiye dâhil olduğu halde esas dâvaya mütaallik hükümden tevellüt eden zarar ve ziyanının müddeialeyhten tahsiline hükmolunur.
(Değişik 2. fıkra: 5728 - 23.1.2008 / m.21) Dava sabit olmadığı takdirde müddeiden, kendisinden dava olunan hakimin duçar olduğu maddi ve manevi zarar ve ziyan için takdir olunacak münasip bir tazminatın tahsiline hükmolunur. Ayrıca davacıya, mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.” hükmünü görmekteyiz.
Görüldüğü gibi, HUMK’un 575. maddesinde hükme bağlanmış olan, hakimlere karşı açılacak tazminat davalarında, dava dilekçesinin ve eklerinin nasıl olması gerektiğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Kaldırılan bu hükmün yerine 6110 sayılı torba yasa ile de bir hüküm getirilmemiştir. Böylece, aynı madde gereğince uyguladığımız, eğer dilekçe, HUMK 575. madde koşularını taşımıyorsa, dilekçe reddolunur, hükmü de kaldırılmış olmaktadır.
HUMK 575. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen yerine bir hüküm getirilmemiş olması nedeniyle, hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında da diğer davalara ilişkin olarak HUMK da yer alan hükümler uygulanacak, dava dilekçesi HUMK 178. maddeye göre düzenlenecek ve söz konusu maddeye bir aykırılık varsa diğer dava dilekçelerine hangi hükümleri uyguluyorsak bu dava dilekçesine de onu uygulayacağız. Bu husus 6100 sayılı HMK nın 48/1 maddesinde de aynı şekilde hükme bağlanmıştır. Yani, bu kanunun yürürlüğe girmesiyle bir değişiklik olmayacaktır.
HUMK 575/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarına hangi mahkemelerde bakılacağı konusunu düzenleyen hüküm kalmadığı için, yasa koyucu, 6110 sayılı torba yasanın geçici 2. maddesi hükmünü kabul ederek bu boşluğu doldurmuştur.
6110 sayılı kanunun, geçici 2. maddesine göre, ilk derece mahkemelerinin hakimlerine karşı açılacak olan tazminat davalarına da bundan böyle Yargıtay’da bakılacaktır. Hakimin unvanı - görev yeri, Yargıtay’da görülecek olan davanın hangi kurul tarafından görüleceğinin belirlenmesinde etkili olacaktır.
İlk derece mahkemelerini hakimleriyle ilgili davaların, Yargıtay’da görülecek olması bu davaların davacıları için bir külfet olacak, ancak gerek hakim gerekse davacı bakımından tecrübe, tarafsızlık vb. nedenler açısından bir kazanç oluşturacaktır.
Bilindiği gibi 1086 sayılı HUMK uygulaması döneminde ilçede görev yapan hakimlere karşı açılan tazminat davaları ilde görülmekteydi. 6100 sayılı yasaya ilişkin tasarı düzenlenirken, bölge mahkemelerinin de kurulacağı dikkate alınarak; ilçe hakimleri için il, il hakimleri için bölge mahkemelerinde davaların görülmesi ilkesi benimsenmiş ve bu hüküm tasarının 53/1 maddesinde yer almıştır. Halbuki 6100 sayılı yasa tasarıdan ayrılmış ve 6110 sayılı torba yasada da olduğu gibi, ilçede görev yapan hakimler de dahil olmak üzere tüm hakimlere karşı açılacak davaların Yargıtay’da görülmesi ilkesini kabul etmiş ve bunu 47/1. maddede hükme bağlamıştır. Böylece 6110 sayılı torba yasanın yürürlüğe girmesiyle başlayacak olan hakimlere karşı açılan tazminat davalarının Yargıtay’da görülmesine ilişkin uygulama 6100 sayılı HMK nın yürürlüğe girmesiyle de devam edecektir.
1086 sayılı HUMK un 576/2 maddesinin, 6110 sayılı torba yasa tarafından yürürlükten kaldırılması nedeniyle, hakimlere karşı açılan tazminat davalarının esastan reddi halinde davalı için hüküm olunan para cezasına ve resen hükmedilen davalı lehine tazminata ilişkin uygulamaya son verilecektir. Çünkü 1086 sayılı HUMK un 576. maddesini yürürlükten kaldıran 6110 sayılı torba yasada bu konuya ilişkin bir hüküm getirilmemiştir. Ancak 6100 sayılı HMK nın 49. maddesinde, davanın esastan reddedilmesi halinde hakimler lehine tazminata hükmedilmesini düzenleyen bir hüküm yer almamakla birlikte, para cezası uygulamasına yer verilmiştir. Yani para cezasına ilişkin uygulama 8 ay sonra başlayacaktır.
Böylece 6110 sayılı torba yasanın uygulanacağı kısa dönem, ceza ve tazminat açısından süreklilik gösterecek olan 6100 sayılı HMK ya göre farklı bir dönem olacaktır. Ayrıca belirtmek isterim ki 6110 sayılı torba yasanın 11. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesinde de davanın esastan reddi halinde, tazminat ya da para cezası uygulamasına ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır.
Daha önce belirttiğimiz gibi 6110 sayılı torba yasa, HUMK 573. maddesinin değiştirmenin ve HUMK 575 ile 576. maddelerini yürürlükten kaldırmanın yanı sıra geçici madde 2 hükmüyle bazı yenilikler de getirmiştir. Getirilen bu yeniliklerden birinin hakimlere karşı açılacak tazminat davalarının tümünün Yargıtay’da görülmesine ilişkin değişiklik olduğunu yukarıda görmüştük.
Geçici madde 2/1.b maddesinde yer alan hüküm, 6100 sayılı HMK nın 47/2 maddesinde yer alan hükmün tekrarıdır. Her iki düzenlemede yer alan bu hükümlere göre devlet tarafından açılacak olan rücu davalarına, tazminat davasının karara bağlamış olan mahkemede bakılacaktır. Torba yasa, HMK ile aynı hükmü taşıdığı için bu maddenin uygulanmasında bir kesinti olmayacaktır. Geçici madde 2/1.c de yer alan hüküm ise 6100 sayılı HMK nın 48/2 hükmüyle aynıdır. Her iki hüküm de, hakimlere karşı açılan tazminat davalarının ilgili mahkeme tarafından, hakime resen ihbar edileceğine ilişkindir. Bu hüküm açısından da süreklilik oluşmuştur. Ancak bu hüküm doğrultusunda, yapılacak olan ihbarın sonuçlarına ilişkin bir düzenleme ne torba yasada ne de HMK da bulunmamaktadır. Bu nedenle insanın aklına 1086 sayılı HUMK da bulunan davanın ihbarına ilişkin 49 vd. maddelerinin ve de yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı HMK da aynı konuyu düzenleyen 61. vd. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gelmektedir. Eğer bu soruya evet cevabını verirsek bu kez, devletin davalı olarak yer aldığı tazminat davasında tazminata konu eylemi gerçekleştiren ve kendisine ihbar yapılan hakim HUMK 50. maddesi gereği davayı bizzat yürüteceği yolunda beyanda bulunursa ne yapılacaktır? Her ne kadar benzer bir madde HMK’da yoksa da, Ekim 2011’e kadar HUMK’un uygulanacağını unutmamak gerekir.
Bu soruyu sormakta haklıyız, çünkü 2802 sayılı kanuna eklenen 93/A maddesine batığımızda hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; “bu maddede hüküm bulunmayan hallerde ise HUMK ile CMK hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 129. maddesi ve Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesi gereğince, Vali, Büyükelçi, Başbakanlık Müsteşarı da dahil olmak üzere tüm kamu personelinin görevlerinden ötürü vermiş oldukları zararlardan ötürü açılacak olan tazminat davaları da devlete karşı açılmaktadır. Bu davalarda da devlet, rücu hakkını kullanmaktadır. Ancak tüm kamu personeline açılan bu davalar idari yargıda görülürken hakimlere karşı açılacak davalar adli yargıda görülmektedir. Üstelik kamu personeline karşı açılacak davalarda davanın ihbarı koşulu da yoktur. Görüldüğü gibi bu hükümle, hakimler ile diğer kamu görevlileri arasında bir fark yaratılmıştır. Elbette yargı erkini kullanan hakimlerin yargılanmasıyla, yürütmenin bir parçası olan kamu görevlilerinin yargılanması arasında bir fark olması gerekir. Ancak bu farkın da açıklanabilir nitelikte olması gerekmektedir. Ben ihbar koşulunun neden getirildiğini, özellikle adli, idari ve askeri mahkeme, hatta anayasa mahkemesi hakimlerinin Yargıtay’da yargılanmalarında kabul edilebilir bir neden görememekteyim. Dava devlete karşı açıldığına göre, genel ilke doğrultusunda bu davaların da idari yargıda çözümlenmesinden yanayım.
Geçici madde 2/2 de yer alan hükümlere göre, derdest olan davalara devlet aleyhine devam edilecektir. Üstelik bu davalara bundan böyle 6110 sayılı torba yasada yer alan hükümler uygulanacağı için, bunlara bakan yerel mahkemeler bu davaları Yargıtay’a gönderecektir.
Geçici madde 2/2 hükmü gereği bu davalara 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa torba yasa ile eklenen 93/A maddesi uygulanacaktır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesinin, 5. fıkrası “ kanun yoluna başvurulması için miktar veya değere ilişkin olarak ön görülen sınırlamalar, hakim ve savcıların işlem, faaliyet veya kararlarına dayanılarak açılan her türlü tazminat ve rücu davalarına uygulanmaz. “ ve geçici madde 2/4 hükmü gereği 6110 sayılı torba yasanın yürürlüğe girmesinden önce miktar ve değeri açısından temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulamayan yani kesinleşen kararlar için bu torba kanunun yürürlüğe girmesini takip eden iki hafta içinde temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurulabilecektir. Yani 10 sene önce kesin hükümle sonuçlandırılmış bir dava canlanabilecek ve usulün temel prensiplerinden biri olan kesin hüküm ilkesi çiğnenmiş olacaktır. Ayrıca tüm davalar için, var olan sınırlamalar hakimlere uygulanmayarak, kabul edilmesi mümkün olmayan bir eşitsizlik yaratılacaktır.
Elbette bu olanak henüz temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen davalar için de, geçici madde 2/3 gereği uygulanacaktır. 2802 sayılı yasaya eklenen 93/A maddesi, 6110 sayılı torba yasanın geçici 2. maddesi gereği, torba yasanın yürürlüğe girmesiyle uygulanmaya başlayacağı gibi, torba yasanın süresinin bitmesinden sonra uygulanacak olan 6100 sayılı HMK uygulaması aşmasında da geçerliliğini koruyacaktır. Bu nedenle 2802 sayılı yasaya eklenen 93/A maddesini çok iyi değerlendirmek gerekecektir. Böylesi bir değerlendirme yaptığımızda, 93/A nın 5. fıkrasının da geçici madde 2de olduğu gibi kanun yollarına başvurmada ayrıcalıklı bir durum yarattığını ve hakimlere karşı açılacak ola tazminat davalarında kanun yoluna başvurulması için miktar ve değere ilişkin olarak öngörülen sınırlamaların uygulanamayacağını, yani tüm davalarda kanun yoluna başvurmada bir sınırlama olmasına rağmen bu davaların istisnai sayılacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu ayrıcalığın, anayasanın benimsediği eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı kanısındayım.
93/A maddesi “hakim ve savcıların bir soruşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle ancak devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğini” hükme bağlamıştır. Bu hüküm, torba yasayla değiştirilen 1086 sayılı HUMK 573 ve 6100 sayılı HMK 46/1 maddesiyle benzerlik göstermekte ise de, temelde hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen kurallar arasına savcıların dahil edilmesi açısından bir yenilik getirmektedir. Bilindiği gibi bugüne kadarki uygulamamızda, savcılar 1086 sayılı HUMK nın 573. maddesinde yer alan hükümlerle yargılanmamakta, savcılar diğer kamu görevlileri gibi genel kurallara göre yargılanmaktadırlar. 93/A nın ilk cümlesinde yer alan bu değişiklik nedeniyle bundan böyle savcılar da yargılanmaları açısından hakimlere tanınan özel hükümlerden yararlanacaktır. Torba yasanın gerekçesine baktığımızda hakim ve savcıların yargılanmalarına ilişkin bu güne kadar olan uygulamanın özetlendiği, savcıların bu düzenleme içinde yer almasının nedenlerini belirtebilmek için ise bazı ülkelerdeki gelişmelerin ve adı belirtilmeyen uluslar arası belgelerdeki tavsiyelerin dikkate alındığı söylenmiştir. Bu gerekçe kişisel olarak beni tatmin etmemektedir ve uygulamadan dönülmüş olmasının nedenlerini anlamadığımı açıkça söylemek isterim. Benim kişisel kanıma göre savcı ile avukat davanın taraflarını temsil etmektedir. Savcının sanığın aleyhine deliller kadar lehine de delilleri toplamasının yasalarca emredilmiş olması geçmiş yıllara ilişkin bir alışkanlıktır. Artık her sanığa şüpheli olduğu aşamadan itibaren gideri devlet hazinesinde karşılanacak bir müdafi tayini yasaların emridir. Bu nedenle diyalektiğe aykırı olan şekilde savcıya yüklenen sanığın lehine ve aleyhine delil toplamak ve beyanda bulunmak görevi kanımca tarihe karışmalıdır. Bu yüzden de savcının hakimle değil avukatla aynı hükümler doğrultusunda görev yapmasını, sorumluluklarının bu çerçevede değerlendirilmesinin gerektiğini düşünmekteyim. Üstelik bildiğim kadarıyla, AB kuralları da benim görüşümü destekler nitelikte olup, savcıların hakimle beraber aynı kürsüde yer almasını, yan yana odalarda oturmalarını eleştirmektedir. Anayasa mahkemesi de bu eleştirileri dikkate alarak savcılara duruşma salonunda ayrı bir yer ayırmıştır.
Zaten 6100 sayılı HMK nın 46/1 maddesine baktığımızda savcıların hakimlerle aynı madde içinde değerlendirilmediğini görmekteyiz. Böylece torba yasa yoluyla 2802 sayılı kanuna eklenen madde HMK ile çelişki yarattığı gibi, birbiri ardına irade beyan eden TBMM nin de iradesinde bir çelişki olduğu kanısını uyandırmaktadır.
2802 sayılı kanuna eklenen 93/A maddesi sadece savcıları hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlerin kapsamına almakla kalmamış, son fıkrasında yer alan “ hakimler ve savcılar yüksek kurulu müfettişleri ile adalet müfettişlerinin, yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve verdikleri her türlü kararlar, nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır.” Diyerek hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükmün kapsamını bir kez daha genişleterek 6100 sayılı HMK ile bir çelişki daha oluşturmuştur.
93/A maddesinin 1. fıkrasının b bendine baktığımızda “ kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz. “ hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Elbette bu hüküm 93/A maddesinin diğer fıkraları nedeniyle müfettişler için de geçerli olacaktır. Bilindiği gibi bugüne kadar hakimlerin sorumluluğuna ilişkin olan HUMK 573. vd. maddelerinin kapsamına, hakimlerin kişisel sorumluluğundan, haksız fiillerinden doğan tazminat davaları, hele hele diğer sorumluluk sebepleri gibi ucu açık ne olduğu belirsiz bir konudan kaynaklanan sorumluluk davaları dahil edilmemekte, onlara ilişkin sorumluk borçlar kanunu hükümleri doğrultusunda açılmakta ve hükme bağlanmaktaydı. Diğer kamu görevlilerinin de kişisel sorumluluklarından doğan davaların görevlerinden ve hizmet kusurlarından kaynaklanan davalardan farklı olarak, idari yargı yerine adli yargıda ve devlet yerine şahıslara karşı açılacağı ilkesi benimsenmiştir. Bu konuda pek çok Yargıtay kararı vardır. Şimdi hakim, savcı ve müfettişlere dava açılamaz kuralının gelmesiyle bu temel ilke hakim savcı ve müfettişler açısından yıkılmış olacaktır. Üstelik müfettiş kapsamına sadece adalet bakanlığı bünyesindeki müfettişler alınarak, diğer bakanlıkların bünyesindeki müfettişler açısından bir eşitsizlik de yaratılmaktadır.
93/A nın getirdiği yeni bir hüküm ise, rücu davasının açılabilmesi için hakim ve savcılar hakkında görevi kötüye kullanmaktan bir mahkumiyet kararına gerek olmasıdır. Halbuki ne 1086 sayılı yasada ne de 6100 sayılı yasada rücu için görevi kötüye kullanmaktan mahkumiyet şartı yer almamaktadır. 93/A da yer alan bu hüküm, 6100 sayılı yasanın 46/3. maddesine aykırıdır. Çünkü hakimin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMK nın 46/3. maddesi “ devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hakime ödeme tarihinden itibaren 1 yıl içinde rücu eder.” hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü gibi HMK nın hükmü rücu davasının hiçbir şarta bağlı olmaksızın zorunlu olarak açılacağını hüküm altın almıştır. 93/A nın şarta bağlı olarak düzenlenmesi yukarıda da söylediğimiz gibi çelişki yaratacak ve uygulamada problemlere neden olacaktır. Hüküm kuran hakimin eski-yeni kanun, özel-genel kanun ayrımını da dikkate alarak vereceği hükme göre uygulama şekillenecektir. Yani yasa maddesi doğarken bağışlanamaz bir çelişki yaratmıştır.
93/A maddesi hakimlerin eylemlerinden dolayı devlet aleyhinde açılacak tazminat davalarının, savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesini veya kovuşturma kararı verilmişse buna dayalı hükmün kesinleşmesini, genel anlamıyla dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesini takiben 1 yıl içinde açılabileceğini hükme başlamıştır. Müfettişler açısından böylesine bir tarih söz konusu değildir. Yine 93/A maddesi, devlet tarafından ilgiliye karşı açılacak rücu davalarının da 1 yıl için de açılabileceğini hükme başlamıştır. Rücu davalarındaki 1 yıllık süre, tazminat davasının kesinleştiği tarihten itibaren başlamaktadır. Maddede yer alan bu 1 yıllık sürelerin zamanaşımı mı hak düşürücü süre mi olduğu belirtilmemiş ise de maddenin yazılımına baktığımızda hak düşürücü süre olduğu kanısına ulaşılmaktadır. HMK nın 46 vd. maddelerine baktığımızda ise gerek tazminat davası gerekse rücu davasının açılması bakımından bir zaman sınırlaması yani zamanaşımı ya da hak düşürücü süre belirtilmediği görülmektedir. Bu nedenle 2802 sayılı yasada yer alan süreler geçerliliğini koruyacaktır. 1086 sayılı HUMK un uygulandığı dönemde tazminat davalarının hangi süre içinde açılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, BK nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ait zamanaşımı kuralları uygulanmaktaydı. O dönemde dava doğrudan doğruya hakime açıldığından rücu davası söz konusu olmamaktaydı. Burada meydana gelen önemli değişiklik 1086 sayılı yasa döneminde zamanaşımı şeklinde değerlendirdiğimiz 1 yıllık sürenin yeni yasada hak düşürücü süre olarak karşımıza çıkmış olmasıdır.
Bilindiği gibi Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun 15/e maddesi gereğince jandarma birlik komutanları adli görevlerinden ötürü hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlere tabidir. Bu nedenle yukarıda saymış olduğumuz tüm değişiklikler bu kişiler için de geçerli olacaktır.
Kişisel kanıma göre herkes yapmış olduğu işin sorumluluğunu taşımalıdır. Bir işin sorumluluğunu taşımak onun onurunu taşımak demektir. Bu nedenle 93/A maddesinde yer alan pek çok hükmü benimsemediğimi belirtmek isterim. Yazıya son verirken, Yargıtay 4. HD nin 16.11.2000 gün 2000/6402 E. 2000/10139 K. sayılı kararında (www.integrahukuk.com) yer alan karşı oy yazısını okumanızı önermekteyim. Söz konusu karşı oy yazısında bir Yargıtay hakiminin vermiş olduğu kararlardan nasıl endişe duyduğunu görmenizi isterim.

14.02.2011 10:00 itibariyle yapılan eklemeler
1 / Televizyonlardan öğrendiğime göre, bu kanun Cumhurbaşkanlığı tarafından onaylanmıştır.
2 / Düşünürken aşağıdaki sorular aklıma takıldı, birlikte cevap bulabilir miyiz ? diye sizlerle paylaşıyorum.
a/ Yargılamanın adli yargıda yada idari yargıda yapılması, sorumluluk kuralları açısından da önemlidir. Bilindiği gibi idari yargıda devletin sorumluluğu, hizmet kusuruna dayandırılmaktadır. Halbuki adli yargıdaki sorumluluk ya sözleşmeden yada haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Devletin davalı olduğu ve adli yargıda görülen davada hangi sorumluluk kuralları uygulanacaktır. Eğer, adli yargıda görülen davada hizmet kusuru uygulanacaksa bunu neden idari yargıda çözmüyoruz. Eğer adli yargıda görülen davada sözleşme yada haksız fiil sorumluluğu uygulanacaksa delilleri bilen ve değerlendiren kişi olan hakim neden davanın dışındadır ?
Eğer, adli yargıda görülen bu davada hizmet kusuru uygulanacaksa, hakimin şahsi kusurundan kaynaklanan davalar için nasıl bir çözüm uygulayacağız ?
b/ Yargıtay’ın daire sayısının arttırılması ve dairelerin görevlerinin belirlenmesi hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanan davalara bakan Yargıtay Dairesi’nin değiştirilmesine neden olabilir mi ?

9 Şubat 2011 Çarşamba

Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh

Av.Ender Dedeağaç

Hukuk Muhakemeleri Kanunu, onaylanmak için, Cumhurbaşkanı’na sunulan kanunlar arasında yer almaktadır. Büyük bir olasılıkla da onaylanarak 2011 senesinin 10. ayında yürürlüğe girecektir. Bu nedenle bir an evvel, kanunun irdelenmesi ve uygulamada karşılaşılması olası problemlerin nasıl çözüleceğinin tartışılarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir diye düşünüyorum.(Kanun, bu yazının kaleme alınmasını takiben onaylanarak 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.)

Daha önce, tasarı hakkındaki çalışmalarımı, kişisel düşüncelerimi de içerecek şekilde sizlerle paylaşmıştım. Şimdi ise, yasanın TBMM de kabul edilmiş olmasını da göz önüne alarak, aradan geçen zaman içinde, benim düşüncelerimde oluşan değişikliklerle birlikte, kanun hakkındaki düşüncelerimi de sizlerle paylaşmak istedim ve bu nedenle bu yazıyı oluşturdum ve yasa hakkında yazmaya devam etmeye de karar verdim.

Öncelikle, Devletimizin, kendi yapısı içinde yer alan ve onun vazgeçilmez güçlerinden birini oluşturan, yargı mercileri/mahkemeler aracılığı ile kullanılan yargı erkini, paylaşmayı düşünüp düşünmediğini, eski yasadan yola çıkarak tasarıyı da dikkate alarak, yeni yasaya kadar geçen zaman diliminde izlemek istedim.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK ta sulh ile ilgili olarak bir tanım, bir hükümler bütünü olmamakla beraber 1086 sayılı HMUK’un 213. maddesi, tahkikat hakimini, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlendirmiştir. HMUK 213. maddesinde yer alan hüküm, tahkikat hakimi için bir seçenek olmayıp, yasal koşullar varsa yani “sonuç vereceği umuluyorsa” yerine getirilmesi gereken bir görevdir.

Bu husus Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, kanun tasarısının 145/2 maddesinde de yer almış ve eğer hakim “sonuç alınacağı kanaatine varırsa” ön inceleme sırasında, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tespitini takip eden aşamada, taraflara sulh önerir. Gerekirse bir defalık süre verir, yeni bir oturum günü tayin eder, şekli ile ifadesini bulmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/2 maddesi de bu hükümlerin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmıştır. 6100 sayılı yasada da hakim ön inceleme aşamasında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı saptarken, sulh önerisinin sonuç doğuracağı kanaatine varırsa, taraflara sulh önerecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hakime tanınan kanaat hakkının sulh önerisini yapıp yapmamak konusuna ait olmayıp, sulh önerisinin sonuç verip vermeyeceği konusuna ait olduğudur. Bu nedenle, eğer hakim, tarafların sosyal yapısı, uyuşmazlık konusundaki düşünceleri, uyuşmazlığın çözümündeki beklentileri, vb. konuları değerlendirerek, taraflara sulh önerilirse, uyuşmazlığın sulh ile çözümleneceğine kanaat getirirse, taraflara sulhu önermekle yükümlüdür. Bu hakime yüklenmiş bir görevdir. Bu görevden kaçınamaz.

Bu üç yazılı metinde yer alan hükümlere baktığımızda, devletin, yargı erkini, devletin formel kuruluşu olarak kabul edeceğimiz yargı organları eliyle kullanmanın yanı sıra, bu erkin uyuşmazlığa düşen kişilerin iradeleri ile de, yani sulh yoluna başvurarak da, kullanabileceğini kabul ettiğini, yani kısmen de olsa yargı erkini paylaştığını görmekteyiz.

Yasa koyucu, yargı erkinin, uyuşmazlığın tarafları açısından oluşturulacak sulh yolu ile kullanılabileceğini, hatta bu yolun kullanılmasını davaya bakan yargıcın önermesi gerektiğini, 6100 sayılı kanunun 140/2 maddesinde kabul ederken, 6100 sayılı kanunun 74. maddesi ile 1086 sayılı kanunun 63. tasarının 74. maddesinde yer alan, sulh anlaşması yapabilmek için vekilin özel yetki ile donatılması gerektiği kuralını da yasalaştırmıştır. Hatta 1086 sayılı yasanın 158. tasarının 145/2 maddesinde yer alan sulhun yargılama tutanağında nasıl yer alması gerektiğine ilişkin kuralı da yasalaştırmıştır. Ancak, aynen 1086 sayılı yasada olduğu gibi sulhu bir kurum olarak kabul etmesine rağmen bunu ayrı bir bölümde değerlendirmek gereğini görmemiştir. Bu durumda, 1086 sayılı yasa döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yani öğretide yer alan değerlendirmelerden ve yerleşmiş yargı kararlarından yararlanarak, 6100 sayılı yasanın uygulanmasını hayata geçirmemiz gerekmektedir.

Bilindiği gibi HMUK un 213. maddesi yürürlükte kalmış olmasına rağmen HMUK un aile hukukuna ilişkin olan 494-499 maddelerinde yer alan ve hakime, taraflara uyuşmazlığı sulh yolu ile çözümlemelerini önermesi gerektiğini emreden yasa maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılış nedeni, gerekçesinde de ifade edildiği gibi uygulanmamış olmasıdır.

Yasalarımızda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle sulh yoluyla çözümlenmesi gerektiğini emreden başka yasa maddeleri de yer almaktadır. Örneğin İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi bunlardan biridir. Ancak uygulanmadığından ötürü yaşayan hukuk kuralları arasında yer almadığından, bu kuralı hatırlamakta bile zorluk çekmekteyiz.

Uygulanmamaktan ötürü, uyuşmazlıkların, tarafların katılımı ve kendi iradeleri ile çözülebilmesini sağlamak için, sulh yolunu gösteren, bizler tarafından hatırlanamaz hale dönüşmüş yasa maddelerimiz olmasına rağmen, yasa koyucunun, ısrarla sulh yolunu öneren yasa maddelerini hayata geçirmesini, doğru yorumlamak gerekmektedir. Yasa koyucunun uyuşmazlıkların çözülmesine ilişkin kuralları koyarken neden taraf iradelerine öncelik verdiğini, Devletimize ait bir erki neden vatandaşlarla paylaşmaya hazır olduğunu, düşünmek gerekmektedir. Örneğin, HMUK un 494-499 maddelerinde boşanma davalarında sulh önerilmesi gerektiğini düzenleyen hükmünün uygulanmamaktan ötürü kaldırılmasına rağmen neden Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanunun 7. Maddesinde de yeniden yasalaştığını düşünmek gerekmektedir.

Kanımca, yasa koyucu, uyuşmazlıkların doğumundan, yani insanlığın var oluşundan bu yana, gerek değişik dinlerde gerekse değişik sosyal yapılara ilişkin kuralların hepsinde, taraflara, anlaşarak, uzlaşarak, sulh olarak, uyuşmazlıkların çözümlenmesinin en akılcı yol olduğunun önerildiğini, yargı erkinin görevlileri olan hakim, savcı, avukat olarak adlandırılan bizlerden daha iyi görmektedir. Bu nedenle de zaman zaman bizleri kırmamak için, kendi doğrularından geçici olarak feragat anlamına gelse de bazı kanunları kaldırmakta buna karşılık genel yapısı ile sulhe ilişkin kuralları hep canlı tutmaktadır. Hatta, kendi amacına ulaşmak ve sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesini sağlamak için zaman zaman bizlerin geçici heveslerine bile olumlu bakmaktadır. Bu nedenle de, uygulanmayacağını bile bile Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gibi yasa maddelerini kabul etmektedir.

Bazı düşünürler, uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenmesinin ABD de başladığını söylemeye çalışmalarına rağmen bu düşünürler bile bu fikri savundukları kitaplarda, tarihsel değerlendirmeler yaptıklarında, sulhun insanlık tarihi ile birlikte başladığını dile getirmektedirler. Doğrusu da budur.

Gene bu düşünürler, başka ülkelerdeki gelişmeleri değerlendirmelerine rağmen, ülkemizdeki gelişmeleri değerlendirirken Cumhuriyet öncesini görmezden gelmektedir. Halbuki Osmanlı döneminde, kadılık sisteminin uygulamalarında, tarafların sulh olmalarının, kadılar tarafından önerildiği, bu yolun teşvik edildiği inkar edilemez bir gerçektir. Bu uygulamaları, o dönemin adliye kararlarının işlendiği resmi defterleri incelediğimizde görmekteyiz. Üstelik, o dönemde, tarafların sulh olabilmesi için, onlara sulhun kadı tarafından önerilmesinin yeterli olmayacağı, sulhun sağlanabilmesi için, tarafların dışında, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan, güvenilir kişi ya da kişilerin de çaba harcaması gerektiği düşünülmüştür. İşte bu düşünceden ötürü, kadı duruşmaya ara vermekte ve böylesi kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. (İnternet ortamında bulduğum ancak hangi dergide yayınlandığını tespit edemediğim Yardımcı Doç Abdülmecit Mutaf’a ait olduğu belirtilen “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane çözüm:Sulh Uygulaması” adlı yazıda, bazı karar örnekleri yer almaktadır.)

Sonuç olarak uyuşmazlıkların çözümünde, sulhun en iyi yol olduğunun, insanlığın başlangıcından bu yana kabul edildiğini, söylemek gerektiğine inanmaktayım. Benim kanıma göre TBMM de aynı düşüncede olduğu için, 6100 sayılı yasada sulhe yer vermiştir.

Uyuşmazlıkların yargı organları dışındaki çözümüne, ADR, AUÇ, Av.K.35 maddesine göre uzlaşma, arabuluculu yolu ile çözüm, gibi değişik adlar versek de bunların hepsi, sulh dediğimiz temel yapının içinde yer alan, değişik uygulama yollarıdır. Bu nedenle öncelikle sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümünü içimize sindirmemiz gerekmektedir. Yargıçların ve savcıların sulh yolu ile uyuşmazlık çözümüne sıcak bakmamasını anlayabiliyorum. Çünkü, bu yolun uygulanmaya başlaması ile yetkilerine ortak olacak kişiler doğacak, bir anlamda yetki kaybı başlayacaktır. Bunu bir an için, ilk çocuğun ikinci çocuğu kıskanması gibi değerlendirebiliriz. Ancak biraz yanılırız. Çünkü, ikinci çocuk dediğimiz sulh yolu, en az yargı organları tarafından dağıtılan adalet kadar eski bir yoldur. Bu nedenle ikizler arası kıskançlık demek daha doğru olur.

İçimize sindirmek gerektiğini söylüyorum, çünkü, kısa bir müddet için yaptığım yöneticilik görevi için aldığım eğitimlerde yetki kaybının kabul edilmesinin ne kadar zor olduğunun anlatıldığını bunun için pek çok eser yazıldığını hatırlıyorum. Ayrıca, ceza hukuku uygulamasında, uzlaşma ile ilgili kuralların nasıl değiştiğini ve bir savcı ile bir yargıç meslektaşımızın kitaplarında uzlaşmanın savcı kontrolünde yapılması gerektiğini savunduğunu bunu ABEM deki müşterek konferanslarında tekrarladıklarını, bu fikirlerinin avukatlara güvensizlikten kaynaklandığını da dile getirdiklerini biliyorum. Şikayetten vazgeçmenin de bir hak olduğunu, bu yolla da uzlaşmada elde edilen sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu, hatırlamamalarına da hayret etmekteyim. Cezadaki bu değişikliğin üstelik uzlaşma ile hiç bağdaşmayan şekilde oluşan bir değişikliğin, örneğin bir saat önce uzlaştırıcı olarak görev alacak kişinin bir saat sonra savcı olarak görev almasının ne kadar sakıncalı olduğunu anlatmaya bile gerek olmadığını,savcıdan ücret ve talimat alan kişinin uzlaştırıcı olarak güven vermeyeceğinin tahmin edilebilecek bir gerçek olduğunu biliyorum. Buna rağmen ceza uygulamasında bir değişiklik yapıldı ise bunun savcılar tarafından yetki kaybına gösterilen tepkiden geldiğine inanıyorum. Bu yüzden de içimize sindirmek gerek diyorum.

Ancak, avukatın tepkisini anlamıyorum. Çünkü, sulh yolunun gelişmesi ile avukat yetki genişlemesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Artık uyuşmazlığı tarafları temsil eden iki avukatın yanı sıra tarafsız olduğuna inanılan ve adına ne denirse densin sulh görüşmelerini yürüten bir avukat çözecektir. Böylece, yargıç ve savcılar devreye girmeden örneğin hepimizin şikayet ettiği duruşma kapısında köle misali beklemekten kurtularak çözüm üretebileceğiz. Hatta Yargıtay’ın “kaçak karar”larından da kurtulmak olanağını elde edeceğiz. Daha çabuk ve taraf iradesine daha uygun çözüm üretebileceğiz. Mesleğe yeni iş imkanı ve ekonomik katkı sağlayabileceğiz. Daha pek çok yararını görebileceğimiz bu sulh uygulamasından yararlanmamaktayız, hatta Av.K 35/A maddesini isteyerek çıkarılmasını sağlamamıza rağmen neden uygulamamaktayız? Bana göre kendimizden korktuğumuz için uygulamamaktayız. Üstelik buna birde kılıf bulduk. Eğer uygulamaya başlarsak, avukat olamayanlar hatta hukukçu bile olmayanlar arabulucu olabilecek böylece yargı bağımsızlığı zedelenecek, siyasi iktidar yandaşlarını yargının içine sokacak demeye başladık. Ben bu mazerete inanmıyorum. Sulh, bu siyasi iktidardan çok önce yasalarımızda vardı, o zaman neden uygulamadım ? Yoksa o gün de aynı şeylerden mi korktum ? O zaman ben hiçbir siyasi iktidara güvenmedim. Böyle dersem sen kime güveniyorsun bu ne biçim güvensizlik diye sormazlar mı ? Üstelik hala yasalarımda tarafların sulh olabileceği ve bunu isterlerse kendi aralarında isterlerse diledikleri kişinin yardım etmesi ile sağlayabilecekleri hüküm altına alınmış iken söylüyorsam, gerçekleri söylemiyorum demektir.Çünkü taraflar her hangi bir yasanın çıkmasına gerek olmadan ve devlet tarafından her hangi bir gruba ruhsat verilmeden de her hangi bir kişiden sulh görüşmelerini yönetmesini talep edebilir. Ya da dileyen kendini arabulucu olarak tanıtabilir ve sulh görüşmelerinin kendi yönetiminde yapılmasını sağlayabilir. Rahmetli Diyarbakır Kasap Odası Başkanının yaptığı gibi çok başarılı da olabilir o zaman ne yaparsınız ? Unutmayın ki, işçi ile işveren arasındaki aracılık konusu sadece işçi bulma kurumunun tekelinde iken insan kaynakları adlı şirketler bu tekeli yasa dışı olarak deldi, hapis cezalarına rağmen rahatça faaliyet sürdürdü, yasa sonra çıktı. Bugün dedektiflik şirketleri gazetelerde ve TV lerde konuk olmakta, söyleşi yapmaktadır. Bu yasak faaliyete karşı kim ne yapmıştır? Arada sırada detektiflik yasasında avukatlara da detektiflik hakkı verilsin demenin ötesinde bizler ne yaptık? Devrim kanunlarına aykırı bir faaliyet olan falcılık tüm hızı ile devam etmektedir, üstelik medyumluk adı altında maliyeye vergisini vererek çalışmaktadırlar. Kim ne yapmıştır? PTT nin tekeli THY kargo adı altında mektup taşıması ile delinmiştir. THY kargo servisine verilen mektup zarfları yerine büyük sarı zarfların yer alması dışında ne olmuştur ?

Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. O halde biz gerçekleri daha doğrusu korkumuzun neden kaynaklandığını görmemiz gerekmektedir.

Bana göre korkumuz bu işi başaramamaktan kaynaklanmaktadır. Çünkü taraflara sulh yolunu önermek için tarafın ne kazanabileceğini ve neye rıza göstermesi gerektiğini söylemek gerekecektir. Bu ise hukuku iyi bilmekle, karar verme yeteneğinin kazanılması ile mümkün olur. Üstelik bu kez istenmeyen durumların doğumunda kabahatli olarak gösterilecek hakim ya da Yargıtay bulunmamaktadır. Yanlış doğduğunda ya da istediğimiz karar oluşmadığında, temyiz hakkını elde ettik gibi sığınacağımız limanlar da yoktur. Baştan da söylediğimiz gibi, biz kendimizden korkmaktayız. Suçu atacak birilerini yaratmaktayız.

Suçlu üretene kadar, hukuku daha iyi öğrenmenin, karar verme yeteneğimizi arttırmanın, sulh ortamının olmazsa olmazları olan toplantının nasıl hazırlanması gerektiği, nasıl yönetilmesi gerektiği, uzlaşma toplantılarının mekanlarının nasıl olması gerektiği gibi pek çok konuyu öğrenmeye bakalım.

İstemezük demekle, yasaktır demekle, toplumun gereksinimlerini önlemenin mümkün olmayacağının bilinci ile sulh çatısı altında oluşturulan tüm çözüm yollarında en iyilerin avukatlar olduğunu, onların bu konuda marka olduğunu kanıtlayarak çözüme gitmemizin daha doğru olduğunu düşünüyorum ve bunu sizlerle paylaşıyorum. Eğer sizler de buna inanırsanız, hep birlikte bu yolda nasıl eğitim almamız gerektiğinin kararını vermemiz gerektiğine inanıyorum.

Sulh yolu ile ilgili bu açıklamalardan sonra tekrar başa dönerek, 6100 sayılı yasanın uygulanmasında da 1086 sayılı yasanın uygulanmasındaki ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanılacaktır dediğimiz yere geri gelelim.

Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK da sulhu tanımlayan bir madde yoktur, sulhun tanımı öğretide yapılmıştır. Bu nedenle, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 3742. sayfasına baktığımızda; “Sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma (fedakarlık, özveri) ile (yani sözleşme ile) dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.” diye sulhun tanımlandığını görmekteyiz.

Tarafların fedakarlıklarını değerlendirdiğimizde, eğer bu fedakarlığın tamamını davalı yaparsa buna davayı kabul, fedakarlığın tamamını davacı yaparsa buna davadan feragat dendiğini görmekteyiz. Tarafların sulh olabilmeleri için, yapılan fedakarlığın karşılıklı olması gerekmektedir. Yani sulh sözleşmesi karma yapılı bir sözleşme olup, hem davayı kabulü hem de davadan feragatı birlikte içermektedir. Olayı böyle değerlendirdiğimizde, sulh anlaşmasının görülmekte olan bir dava için yapılabilecek bir anlaşma olduğu ortaya çıkmaktadır. Bana göre, davadan önce ya da davaya ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sulh anlaşması yapmak mümkün ise de, bu şekilde sulh olmak için yapılan anlaşmaları, davada sulh olarak değerlendirmek mümkün değildir.

Bu güne kadar yerleşen uygulamalarımıza göre, sulh anlaşması, mahkemede hakim huzurunda yapılabileceği gibi, tarafların mahkeme dışında anlaşmaları ile de yapılabilir. Hakim huzurunda yapılana mahkeme içi sulh ya da kazai sulh denmektedir. Diğerine ise mahkeme dışı sulh denmektedir.

Mahkeme içi sulh anlaşmasının 6100 sayılı kanunun 154/3-ç maddesine uygun olarak tutanağa geçirilmesi şarttır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre 1086 sayılı HMUK uygulaması döneminde, bu şarta uyulmamış olması halinde, geçerlik şartına uyulmadığı gerekçesi ile anlaşmanın kabul edilmediğini biliyoruz ( B.Kuru aynı eser sayfa 3753). Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Çünkü 1086 sayılı yasanın 151. maddesinin yazılımı ile 6100 sayılı yasanın 154/3-ç maddesinin yazılımı aynı nitelikte yani mutlaka bulunması gerektiğini emreder nitelikte olup, tutanağa ilişkin şartı her ikisinde de geçerlik şartı olarak kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.

Geçmiş uygulamalarımız ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, keşif sırasında yapılan sulhun da mahkeme içi sulh olarak değerlendirildiğini görmekteyiz.

Gene geçmiş uygulamalarımıza göre, resmi şekilde yapılması gereken, taşınmazlara ilişkin akitlerle ilgili olarak bir mahkeme huzurunda bir sulh anlaşması imzalanmış ise bu anlaşma geçerlidir. Ancak mahkeme dışı yapılan sulhler için bu kuralı uygulamak mümkün değildir.( aynı eser sayfa 3757)

Sulh ile birlikte dava sona erer. Sulhe dayalı olarak verilen mahkeme kararı HMUK 95. doğrultusunda kesin hüküm oluşturur. 6100 sayılı yasada bunun karşılığı 315.maddede yer almaktadır. Sulhe dayalı olarak verilen kararlarda ancak sulhun iradeyi sakatlayan nedenlerle gerçekleştirildiği iddia edilebilir ve bu konuda fesih davası açılabilir. Bu zaten genel bir kuraldır.

Mahkeme dışında yapılan sulhde tarafların iki türlü davranması söz konusu olmaktadır. Bunlardan birincisine göre, taraflar bu sulh sözleşmesini mahkemeye sunar ve tutanağa geçirilmesini talep ederler. Böylece sulh, mahkeme içi sulh haline dönüşür ve ona ilişkin kurallara göre uygulanma şansı elde eder.

Eğer mahkeme dışı sulhu taraflardan biri inkar ederse diğer taraf yasaların izin verdiği tüm kanıtlarla bu sulhun gerçekleştiğini kanıtlamak hakkına sahiptir.

Mahkeme içi sulhun oluşumunda, taraflar dilerse yargıç sulh anlaşmasını karar olarak oluşturur. Eğer taraflar böyle bir istemde bulunmaz ise, mahkeme sulh nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek karar verilmesine yer kalmadığına dair kararını verir. Mahkeme içi sulhe konu anlaşma İİK 38. Maddesi doğrultusunda ilam niteliğindedir.

Elbette sulh için anlattığımız tüm şeyler, sadece tarafların iradeleri ile karar vereceği konulara aittir.

Bu arada kısaca Avukatlık Kanunu 35/A maddesine değinmek isterim. Bu maddenin uygulanması ile oluşacak uzlaşmalarda, uzlaşmaya ilişkin karar dava açılmadan önce de alınabilecek niteliktedir. Uygulanacak harç ve masraflarda büyük indirimler vardır. Uzlaşma tutanağı ilam hükmündedir. Böylesi bir kolaylık varken neden dava açılır anlamak mümkün değildir.