Av. Ender Dedeağaç
Bilindiği gibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu adlı yasa da TBMM tarafından kabul edilmiş ve onaylanmak için Cumhurbaşkanlığı’na sunulmuştur. Cumhurbaşkanı tarafından onaylanması beklenilen bu yasa 2011 yılının Ekim ayında yani 8 ay sonra yürürlüğe girecektir. Ancak bu 8 aylık süre beklenmeksizin, torba yasa olarak adlandırılan 6110 sayılı yasa kabul edilmiştir. Kabul edilen bu yasa ile, şu anda yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK un hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Hiç kimsenin niyetini okumak gibi bir niyetim olmamakla beraber, 8 aylık bir süre için yapılan değişikliğin ne olduğunu incelemek yaşamımıza neler getirdiğini görmek istediğim için bu yazıyı sizlerle paylaşmak gereğini duydum.
Torba yasanın 13. maddesi halen uygulamakta olduğumuz ve Ekim ayına kadar uygulayacağımız 1086 sayılı HUMK adlı yasanın 573. maddesinin birinci fıkrasını değiştirmektedir. Değişiklikten önce, bu fıkra gereğince, 573/2. maddesinde belirtilen koşullar oluştuğunda, hakimler aleyhine tazminat davası açılabiliyordu. Değişiklik ile bu fıkra hükmü aynen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 46. maddesinde olduğu gibi “Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.” Şekline dönüştürülmüştür. Böylece, hakimlerin sorumluluğuna yönelik olan 1086 sayılı yasa hükmü, 6100 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce değiştirilip 6100 sayılı yasa ile kabul gören prensip hemen uygulamaya alınmış ve tazminat davalarında, hakimlerin yerine Devletin davalı olması kabul edilmiş olmaktadır. Bilindiği gibi her iki sistem de değişik ülkelerde kabul görmüş ve öğretide tartışılmış sistemlerdir.
Torba yasanın 13/2.a Maddesi ise 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 575 ve 576 maddelerinin yürürlükten kaldırıldığını hükme bağlamıştır. HUMK un 575. maddesine baktığımızda bu maddede “ Mesuliyet ve tazminat davaları arzuhal itasiyle ikame olunur. İşbu arzuhalde iki tarafın isim ve şöhret ve sıfat ve mahalli ikameti ve sebebi şikayet olan davanın hulasasiyle cereyan eden muhakemenin ve verilen hüküm ve kararlarla ifa olunan muamelenin hulasaları ve tazminat davasının müstenidi olan esbap ile bunların delaili sübutiyesinin ve talep ve dava olunan zarar ve ziyanın neden ibaret olduğu yazılmak ve sebebi şikayet olan dava zabıtnamesiyle evrakı sübutiyesi ve şuhut pusulası işbu arzuhale merbuten verilmek lazımdır. Şeraiti mezkureden birini cami olmıyan arzuhal müddei isticvap olunmaksızın mahkeme karariyle reddolunur.
(Değişik fıkra: 26/09/2004 - 5236 S.K./18.mad) *1* *2* İlk derece mahkemelerinde görev yapan hâkimler hakkında tazminat davaları bölge adliye mahkemesi hukuk dairesi, bölge adliye mahkemesi hâkimleri hakkında ise Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi tarafından incelenerek karara bağlanır.” Hükmünün yer aldığını görmekteyiz.
576. maddeye baktığımızda ise, “Tazminat dâvası sabit olursa müddeinin duçar olduğu kâffei zarar ve ziyan ve masarifi muhakeme ve seferiye dâhil olduğu halde esas dâvaya mütaallik hükümden tevellüt eden zarar ve ziyanının müddeialeyhten tahsiline hükmolunur.
(Değişik 2. fıkra: 5728 - 23.1.2008 / m.21) Dava sabit olmadığı takdirde müddeiden, kendisinden dava olunan hakimin duçar olduğu maddi ve manevi zarar ve ziyan için takdir olunacak münasip bir tazminatın tahsiline hükmolunur. Ayrıca davacıya, mahkemece beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.” hükmünü görmekteyiz.
Görüldüğü gibi, HUMK’un 575. maddesinde hükme bağlanmış olan, hakimlere karşı açılacak tazminat davalarında, dava dilekçesinin ve eklerinin nasıl olması gerektiğine ilişkin hüküm yürürlükten kaldırılmıştır. Kaldırılan bu hükmün yerine 6110 sayılı torba yasa ile de bir hüküm getirilmemiştir. Böylece, aynı madde gereğince uyguladığımız, eğer dilekçe, HUMK 575. madde koşularını taşımıyorsa, dilekçe reddolunur, hükmü de kaldırılmış olmaktadır.
HUMK 575. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olmasına rağmen yerine bir hüküm getirilmemiş olması nedeniyle, hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarında da diğer davalara ilişkin olarak HUMK da yer alan hükümler uygulanacak, dava dilekçesi HUMK 178. maddeye göre düzenlenecek ve söz konusu maddeye bir aykırılık varsa diğer dava dilekçelerine hangi hükümleri uyguluyorsak bu dava dilekçesine de onu uygulayacağız. Bu husus 6100 sayılı HMK nın 48/1 maddesinde de aynı şekilde hükme bağlanmıştır. Yani, bu kanunun yürürlüğe girmesiyle bir değişiklik olmayacaktır.
HUMK 575/2 maddesinin yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte hakimlere karşı açılacak olan tazminat davalarına hangi mahkemelerde bakılacağı konusunu düzenleyen hüküm kalmadığı için, yasa koyucu, 6110 sayılı torba yasanın geçici 2. maddesi hükmünü kabul ederek bu boşluğu doldurmuştur.
6110 sayılı kanunun, geçici 2. maddesine göre, ilk derece mahkemelerinin hakimlerine karşı açılacak olan tazminat davalarına da bundan böyle Yargıtay’da bakılacaktır. Hakimin unvanı - görev yeri, Yargıtay’da görülecek olan davanın hangi kurul tarafından görüleceğinin belirlenmesinde etkili olacaktır.
İlk derece mahkemelerini hakimleriyle ilgili davaların, Yargıtay’da görülecek olması bu davaların davacıları için bir külfet olacak, ancak gerek hakim gerekse davacı bakımından tecrübe, tarafsızlık vb. nedenler açısından bir kazanç oluşturacaktır.
Bilindiği gibi 1086 sayılı HUMK uygulaması döneminde ilçede görev yapan hakimlere karşı açılan tazminat davaları ilde görülmekteydi. 6100 sayılı yasaya ilişkin tasarı düzenlenirken, bölge mahkemelerinin de kurulacağı dikkate alınarak; ilçe hakimleri için il, il hakimleri için bölge mahkemelerinde davaların görülmesi ilkesi benimsenmiş ve bu hüküm tasarının 53/1 maddesinde yer almıştır. Halbuki 6100 sayılı yasa tasarıdan ayrılmış ve 6110 sayılı torba yasada da olduğu gibi, ilçede görev yapan hakimler de dahil olmak üzere tüm hakimlere karşı açılacak davaların Yargıtay’da görülmesi ilkesini kabul etmiş ve bunu 47/1. maddede hükme bağlamıştır. Böylece 6110 sayılı torba yasanın yürürlüğe girmesiyle başlayacak olan hakimlere karşı açılan tazminat davalarının Yargıtay’da görülmesine ilişkin uygulama 6100 sayılı HMK nın yürürlüğe girmesiyle de devam edecektir.
1086 sayılı HUMK un 576/2 maddesinin, 6110 sayılı torba yasa tarafından yürürlükten kaldırılması nedeniyle, hakimlere karşı açılan tazminat davalarının esastan reddi halinde davalı için hüküm olunan para cezasına ve resen hükmedilen davalı lehine tazminata ilişkin uygulamaya son verilecektir. Çünkü 1086 sayılı HUMK un 576. maddesini yürürlükten kaldıran 6110 sayılı torba yasada bu konuya ilişkin bir hüküm getirilmemiştir. Ancak 6100 sayılı HMK nın 49. maddesinde, davanın esastan reddedilmesi halinde hakimler lehine tazminata hükmedilmesini düzenleyen bir hüküm yer almamakla birlikte, para cezası uygulamasına yer verilmiştir. Yani para cezasına ilişkin uygulama 8 ay sonra başlayacaktır.
Böylece 6110 sayılı torba yasanın uygulanacağı kısa dönem, ceza ve tazminat açısından süreklilik gösterecek olan 6100 sayılı HMK ya göre farklı bir dönem olacaktır. Ayrıca belirtmek isterim ki 6110 sayılı torba yasanın 11. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesinde de davanın esastan reddi halinde, tazminat ya da para cezası uygulamasına ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır.
Daha önce belirttiğimiz gibi 6110 sayılı torba yasa, HUMK 573. maddesinin değiştirmenin ve HUMK 575 ile 576. maddelerini yürürlükten kaldırmanın yanı sıra geçici madde 2 hükmüyle bazı yenilikler de getirmiştir. Getirilen bu yeniliklerden birinin hakimlere karşı açılacak tazminat davalarının tümünün Yargıtay’da görülmesine ilişkin değişiklik olduğunu yukarıda görmüştük.
Geçici madde 2/1.b maddesinde yer alan hüküm, 6100 sayılı HMK nın 47/2 maddesinde yer alan hükmün tekrarıdır. Her iki düzenlemede yer alan bu hükümlere göre devlet tarafından açılacak olan rücu davalarına, tazminat davasının karara bağlamış olan mahkemede bakılacaktır. Torba yasa, HMK ile aynı hükmü taşıdığı için bu maddenin uygulanmasında bir kesinti olmayacaktır. Geçici madde 2/1.c de yer alan hüküm ise 6100 sayılı HMK nın 48/2 hükmüyle aynıdır. Her iki hüküm de, hakimlere karşı açılan tazminat davalarının ilgili mahkeme tarafından, hakime resen ihbar edileceğine ilişkindir. Bu hüküm açısından da süreklilik oluşmuştur. Ancak bu hüküm doğrultusunda, yapılacak olan ihbarın sonuçlarına ilişkin bir düzenleme ne torba yasada ne de HMK da bulunmamaktadır. Bu nedenle insanın aklına 1086 sayılı HUMK da bulunan davanın ihbarına ilişkin 49 vd. maddelerinin ve de yürürlüğe girecek olan 6100 sayılı HMK da aynı konuyu düzenleyen 61. vd. maddelerinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu gelmektedir. Eğer bu soruya evet cevabını verirsek bu kez, devletin davalı olarak yer aldığı tazminat davasında tazminata konu eylemi gerçekleştiren ve kendisine ihbar yapılan hakim HUMK 50. maddesi gereği davayı bizzat yürüteceği yolunda beyanda bulunursa ne yapılacaktır? Her ne kadar benzer bir madde HMK’da yoksa da, Ekim 2011’e kadar HUMK’un uygulanacağını unutmamak gerekir.
Bu soruyu sormakta haklıyız, çünkü 2802 sayılı kanuna eklenen 93/A maddesine batığımızda hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; “bu maddede hüküm bulunmayan hallerde ise HUMK ile CMK hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 129. maddesi ve Devlet Memurları Kanunu’nun 13. maddesi gereğince, Vali, Büyükelçi, Başbakanlık Müsteşarı da dahil olmak üzere tüm kamu personelinin görevlerinden ötürü vermiş oldukları zararlardan ötürü açılacak olan tazminat davaları da devlete karşı açılmaktadır. Bu davalarda da devlet, rücu hakkını kullanmaktadır. Ancak tüm kamu personeline açılan bu davalar idari yargıda görülürken hakimlere karşı açılacak davalar adli yargıda görülmektedir. Üstelik kamu personeline karşı açılacak davalarda davanın ihbarı koşulu da yoktur. Görüldüğü gibi bu hükümle, hakimler ile diğer kamu görevlileri arasında bir fark yaratılmıştır. Elbette yargı erkini kullanan hakimlerin yargılanmasıyla, yürütmenin bir parçası olan kamu görevlilerinin yargılanması arasında bir fark olması gerekir. Ancak bu farkın da açıklanabilir nitelikte olması gerekmektedir. Ben ihbar koşulunun neden getirildiğini, özellikle adli, idari ve askeri mahkeme, hatta anayasa mahkemesi hakimlerinin Yargıtay’da yargılanmalarında kabul edilebilir bir neden görememekteyim. Dava devlete karşı açıldığına göre, genel ilke doğrultusunda bu davaların da idari yargıda çözümlenmesinden yanayım.
Geçici madde 2/2 de yer alan hükümlere göre, derdest olan davalara devlet aleyhine devam edilecektir. Üstelik bu davalara bundan böyle 6110 sayılı torba yasada yer alan hükümler uygulanacağı için, bunlara bakan yerel mahkemeler bu davaları Yargıtay’a gönderecektir.
Geçici madde 2/2 hükmü gereği bu davalara 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa torba yasa ile eklenen 93/A maddesi uygulanacaktır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesinin, 5. fıkrası “ kanun yoluna başvurulması için miktar veya değere ilişkin olarak ön görülen sınırlamalar, hakim ve savcıların işlem, faaliyet veya kararlarına dayanılarak açılan her türlü tazminat ve rücu davalarına uygulanmaz. “ ve geçici madde 2/4 hükmü gereği 6110 sayılı torba yasanın yürürlüğe girmesinden önce miktar ve değeri açısından temyiz veya karar düzeltme yoluna başvurulamayan yani kesinleşen kararlar için bu torba kanunun yürürlüğe girmesini takip eden iki hafta içinde temyiz ve karar düzeltme yoluna başvurulabilecektir. Yani 10 sene önce kesin hükümle sonuçlandırılmış bir dava canlanabilecek ve usulün temel prensiplerinden biri olan kesin hüküm ilkesi çiğnenmiş olacaktır. Ayrıca tüm davalar için, var olan sınırlamalar hakimlere uygulanmayarak, kabul edilmesi mümkün olmayan bir eşitsizlik yaratılacaktır.
Elbette bu olanak henüz temyiz ve karar düzeltme süresi geçmeyen davalar için de, geçici madde 2/3 gereği uygulanacaktır. 2802 sayılı yasaya eklenen 93/A maddesi, 6110 sayılı torba yasanın geçici 2. maddesi gereği, torba yasanın yürürlüğe girmesiyle uygulanmaya başlayacağı gibi, torba yasanın süresinin bitmesinden sonra uygulanacak olan 6100 sayılı HMK uygulaması aşmasında da geçerliliğini koruyacaktır. Bu nedenle 2802 sayılı yasaya eklenen 93/A maddesini çok iyi değerlendirmek gerekecektir. Böylesi bir değerlendirme yaptığımızda, 93/A nın 5. fıkrasının da geçici madde 2de olduğu gibi kanun yollarına başvurmada ayrıcalıklı bir durum yarattığını ve hakimlere karşı açılacak ola tazminat davalarında kanun yoluna başvurulması için miktar ve değere ilişkin olarak öngörülen sınırlamaların uygulanamayacağını, yani tüm davalarda kanun yoluna başvurmada bir sınırlama olmasına rağmen bu davaların istisnai sayılacağının hüküm altına alındığını görmekteyiz. Bu ayrıcalığın, anayasanın benimsediği eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı kanısındayım.
93/A maddesi “hakim ve savcıların bir soruşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle ancak devlet aleyhine tazminat davası açılabileceğini” hükme bağlamıştır. Bu hüküm, torba yasayla değiştirilen 1086 sayılı HUMK 573 ve 6100 sayılı HMK 46/1 maddesiyle benzerlik göstermekte ise de, temelde hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen kurallar arasına savcıların dahil edilmesi açısından bir yenilik getirmektedir. Bilindiği gibi bugüne kadarki uygulamamızda, savcılar 1086 sayılı HUMK nın 573. maddesinde yer alan hükümlerle yargılanmamakta, savcılar diğer kamu görevlileri gibi genel kurallara göre yargılanmaktadırlar. 93/A nın ilk cümlesinde yer alan bu değişiklik nedeniyle bundan böyle savcılar da yargılanmaları açısından hakimlere tanınan özel hükümlerden yararlanacaktır. Torba yasanın gerekçesine baktığımızda hakim ve savcıların yargılanmalarına ilişkin bu güne kadar olan uygulamanın özetlendiği, savcıların bu düzenleme içinde yer almasının nedenlerini belirtebilmek için ise bazı ülkelerdeki gelişmelerin ve adı belirtilmeyen uluslar arası belgelerdeki tavsiyelerin dikkate alındığı söylenmiştir. Bu gerekçe kişisel olarak beni tatmin etmemektedir ve uygulamadan dönülmüş olmasının nedenlerini anlamadığımı açıkça söylemek isterim. Benim kişisel kanıma göre savcı ile avukat davanın taraflarını temsil etmektedir. Savcının sanığın aleyhine deliller kadar lehine de delilleri toplamasının yasalarca emredilmiş olması geçmiş yıllara ilişkin bir alışkanlıktır. Artık her sanığa şüpheli olduğu aşamadan itibaren gideri devlet hazinesinde karşılanacak bir müdafi tayini yasaların emridir. Bu nedenle diyalektiğe aykırı olan şekilde savcıya yüklenen sanığın lehine ve aleyhine delil toplamak ve beyanda bulunmak görevi kanımca tarihe karışmalıdır. Bu yüzden de savcının hakimle değil avukatla aynı hükümler doğrultusunda görev yapmasını, sorumluluklarının bu çerçevede değerlendirilmesinin gerektiğini düşünmekteyim. Üstelik bildiğim kadarıyla, AB kuralları da benim görüşümü destekler nitelikte olup, savcıların hakimle beraber aynı kürsüde yer almasını, yan yana odalarda oturmalarını eleştirmektedir. Anayasa mahkemesi de bu eleştirileri dikkate alarak savcılara duruşma salonunda ayrı bir yer ayırmıştır.
Zaten 6100 sayılı HMK nın 46/1 maddesine baktığımızda savcıların hakimlerle aynı madde içinde değerlendirilmediğini görmekteyiz. Böylece torba yasa yoluyla 2802 sayılı kanuna eklenen madde HMK ile çelişki yarattığı gibi, birbiri ardına irade beyan eden TBMM nin de iradesinde bir çelişki olduğu kanısını uyandırmaktadır.
2802 sayılı kanuna eklenen 93/A maddesi sadece savcıları hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlerin kapsamına almakla kalmamış, son fıkrasında yer alan “ hakimler ve savcılar yüksek kurulu müfettişleri ile adalet müfettişlerinin, yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet ve verdikleri her türlü kararlar, nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır.” Diyerek hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükmün kapsamını bir kez daha genişleterek 6100 sayılı HMK ile bir çelişki daha oluşturmuştur.
93/A maddesinin 1. fıkrasının b bendine baktığımızda “ kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz. “ hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Elbette bu hüküm 93/A maddesinin diğer fıkraları nedeniyle müfettişler için de geçerli olacaktır. Bilindiği gibi bugüne kadar hakimlerin sorumluluğuna ilişkin olan HUMK 573. vd. maddelerinin kapsamına, hakimlerin kişisel sorumluluğundan, haksız fiillerinden doğan tazminat davaları, hele hele diğer sorumluluk sebepleri gibi ucu açık ne olduğu belirsiz bir konudan kaynaklanan sorumluluk davaları dahil edilmemekte, onlara ilişkin sorumluk borçlar kanunu hükümleri doğrultusunda açılmakta ve hükme bağlanmaktaydı. Diğer kamu görevlilerinin de kişisel sorumluluklarından doğan davaların görevlerinden ve hizmet kusurlarından kaynaklanan davalardan farklı olarak, idari yargı yerine adli yargıda ve devlet yerine şahıslara karşı açılacağı ilkesi benimsenmiştir. Bu konuda pek çok Yargıtay kararı vardır. Şimdi hakim, savcı ve müfettişlere dava açılamaz kuralının gelmesiyle bu temel ilke hakim savcı ve müfettişler açısından yıkılmış olacaktır. Üstelik müfettiş kapsamına sadece adalet bakanlığı bünyesindeki müfettişler alınarak, diğer bakanlıkların bünyesindeki müfettişler açısından bir eşitsizlik de yaratılmaktadır.
93/A nın getirdiği yeni bir hüküm ise, rücu davasının açılabilmesi için hakim ve savcılar hakkında görevi kötüye kullanmaktan bir mahkumiyet kararına gerek olmasıdır. Halbuki ne 1086 sayılı yasada ne de 6100 sayılı yasada rücu için görevi kötüye kullanmaktan mahkumiyet şartı yer almamaktadır. 93/A da yer alan bu hüküm, 6100 sayılı yasanın 46/3. maddesine aykırıdır. Çünkü hakimin hukuki sorumluluğunu düzenleyen HMK nın 46/3. maddesi “ devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hakime ödeme tarihinden itibaren 1 yıl içinde rücu eder.” hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü gibi HMK nın hükmü rücu davasının hiçbir şarta bağlı olmaksızın zorunlu olarak açılacağını hüküm altın almıştır. 93/A nın şarta bağlı olarak düzenlenmesi yukarıda da söylediğimiz gibi çelişki yaratacak ve uygulamada problemlere neden olacaktır. Hüküm kuran hakimin eski-yeni kanun, özel-genel kanun ayrımını da dikkate alarak vereceği hükme göre uygulama şekillenecektir. Yani yasa maddesi doğarken bağışlanamaz bir çelişki yaratmıştır.
93/A maddesi hakimlerin eylemlerinden dolayı devlet aleyhinde açılacak tazminat davalarının, savcılar tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesini veya kovuşturma kararı verilmişse buna dayalı hükmün kesinleşmesini, genel anlamıyla dava sonunda verilen hükmün kesinleşmesini takiben 1 yıl içinde açılabileceğini hükme başlamıştır. Müfettişler açısından böylesine bir tarih söz konusu değildir. Yine 93/A maddesi, devlet tarafından ilgiliye karşı açılacak rücu davalarının da 1 yıl için de açılabileceğini hükme başlamıştır. Rücu davalarındaki 1 yıllık süre, tazminat davasının kesinleştiği tarihten itibaren başlamaktadır. Maddede yer alan bu 1 yıllık sürelerin zamanaşımı mı hak düşürücü süre mi olduğu belirtilmemiş ise de maddenin yazılımına baktığımızda hak düşürücü süre olduğu kanısına ulaşılmaktadır. HMK nın 46 vd. maddelerine baktığımızda ise gerek tazminat davası gerekse rücu davasının açılması bakımından bir zaman sınırlaması yani zamanaşımı ya da hak düşürücü süre belirtilmediği görülmektedir. Bu nedenle 2802 sayılı yasada yer alan süreler geçerliliğini koruyacaktır. 1086 sayılı HUMK un uygulandığı dönemde tazminat davalarının hangi süre içinde açılacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığından, BK nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ait zamanaşımı kuralları uygulanmaktaydı. O dönemde dava doğrudan doğruya hakime açıldığından rücu davası söz konusu olmamaktaydı. Burada meydana gelen önemli değişiklik 1086 sayılı yasa döneminde zamanaşımı şeklinde değerlendirdiğimiz 1 yıllık sürenin yeni yasada hak düşürücü süre olarak karşımıza çıkmış olmasıdır.
Bilindiği gibi Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Hakkında Kanununun 15/e maddesi gereğince jandarma birlik komutanları adli görevlerinden ötürü hakimlerin yargılanmasına ilişkin hükümlere tabidir. Bu nedenle yukarıda saymış olduğumuz tüm değişiklikler bu kişiler için de geçerli olacaktır.
Kişisel kanıma göre herkes yapmış olduğu işin sorumluluğunu taşımalıdır. Bir işin sorumluluğunu taşımak onun onurunu taşımak demektir. Bu nedenle 93/A maddesinde yer alan pek çok hükmü benimsemediğimi belirtmek isterim. Yazıya son verirken, Yargıtay 4. HD nin 16.11.2000 gün 2000/6402 E. 2000/10139 K. sayılı kararında (www.integrahukuk.com) yer alan karşı oy yazısını okumanızı önermekteyim. Söz konusu karşı oy yazısında bir Yargıtay hakiminin vermiş olduğu kararlardan nasıl endişe duyduğunu görmenizi isterim.
14.02.2011 10:00 itibariyle yapılan eklemeler
1 / Televizyonlardan öğrendiğime göre, bu kanun Cumhurbaşkanlığı tarafından onaylanmıştır.
2 / Düşünürken aşağıdaki sorular aklıma takıldı, birlikte cevap bulabilir miyiz ? diye sizlerle paylaşıyorum.
a/ Yargılamanın adli yargıda yada idari yargıda yapılması, sorumluluk kuralları açısından da önemlidir. Bilindiği gibi idari yargıda devletin sorumluluğu, hizmet kusuruna dayandırılmaktadır. Halbuki adli yargıdaki sorumluluk ya sözleşmeden yada haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Devletin davalı olduğu ve adli yargıda görülen davada hangi sorumluluk kuralları uygulanacaktır. Eğer, adli yargıda görülen davada hizmet kusuru uygulanacaksa bunu neden idari yargıda çözmüyoruz. Eğer adli yargıda görülen davada sözleşme yada haksız fiil sorumluluğu uygulanacaksa delilleri bilen ve değerlendiren kişi olan hakim neden davanın dışındadır ?
Eğer, adli yargıda görülen bu davada hizmet kusuru uygulanacaksa, hakimin şahsi kusurundan kaynaklanan davalar için nasıl bir çözüm uygulayacağız ?
b/ Yargıtay’ın daire sayısının arttırılması ve dairelerin görevlerinin belirlenmesi hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanan davalara bakan Yargıtay Dairesi’nin değiştirilmesine neden olabilir mi ?
11 Şubat 2011 Cuma
9 Şubat 2011 Çarşamba
Yeni (6100 sayılı) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda Sulh
Av.Ender Dedeağaç
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, onaylanmak için, Cumhurbaşkanı’na sunulan kanunlar arasında yer almaktadır. Büyük bir olasılıkla da onaylanarak 2011 senesinin 10. ayında yürürlüğe girecektir. Bu nedenle bir an evvel, kanunun irdelenmesi ve uygulamada karşılaşılması olası problemlerin nasıl çözüleceğinin tartışılarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir diye düşünüyorum.(Kanun, bu yazının kaleme alınmasını takiben onaylanarak 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.)
Daha önce, tasarı hakkındaki çalışmalarımı, kişisel düşüncelerimi de içerecek şekilde sizlerle paylaşmıştım. Şimdi ise, yasanın TBMM de kabul edilmiş olmasını da göz önüne alarak, aradan geçen zaman içinde, benim düşüncelerimde oluşan değişikliklerle birlikte, kanun hakkındaki düşüncelerimi de sizlerle paylaşmak istedim ve bu nedenle bu yazıyı oluşturdum ve yasa hakkında yazmaya devam etmeye de karar verdim.
Öncelikle, Devletimizin, kendi yapısı içinde yer alan ve onun vazgeçilmez güçlerinden birini oluşturan, yargı mercileri/mahkemeler aracılığı ile kullanılan yargı erkini, paylaşmayı düşünüp düşünmediğini, eski yasadan yola çıkarak tasarıyı da dikkate alarak, yeni yasaya kadar geçen zaman diliminde izlemek istedim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK ta sulh ile ilgili olarak bir tanım, bir hükümler bütünü olmamakla beraber 1086 sayılı HMUK’un 213. maddesi, tahkikat hakimini, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlendirmiştir. HMUK 213. maddesinde yer alan hüküm, tahkikat hakimi için bir seçenek olmayıp, yasal koşullar varsa yani “sonuç vereceği umuluyorsa” yerine getirilmesi gereken bir görevdir.
Bu husus Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, kanun tasarısının 145/2 maddesinde de yer almış ve eğer hakim “sonuç alınacağı kanaatine varırsa” ön inceleme sırasında, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tespitini takip eden aşamada, taraflara sulh önerir. Gerekirse bir defalık süre verir, yeni bir oturum günü tayin eder, şekli ile ifadesini bulmuştur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/2 maddesi de bu hükümlerin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmıştır. 6100 sayılı yasada da hakim ön inceleme aşamasında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı saptarken, sulh önerisinin sonuç doğuracağı kanaatine varırsa, taraflara sulh önerecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hakime tanınan kanaat hakkının sulh önerisini yapıp yapmamak konusuna ait olmayıp, sulh önerisinin sonuç verip vermeyeceği konusuna ait olduğudur. Bu nedenle, eğer hakim, tarafların sosyal yapısı, uyuşmazlık konusundaki düşünceleri, uyuşmazlığın çözümündeki beklentileri, vb. konuları değerlendirerek, taraflara sulh önerilirse, uyuşmazlığın sulh ile çözümleneceğine kanaat getirirse, taraflara sulhu önermekle yükümlüdür. Bu hakime yüklenmiş bir görevdir. Bu görevden kaçınamaz.
Bu üç yazılı metinde yer alan hükümlere baktığımızda, devletin, yargı erkini, devletin formel kuruluşu olarak kabul edeceğimiz yargı organları eliyle kullanmanın yanı sıra, bu erkin uyuşmazlığa düşen kişilerin iradeleri ile de, yani sulh yoluna başvurarak da, kullanabileceğini kabul ettiğini, yani kısmen de olsa yargı erkini paylaştığını görmekteyiz.
Yasa koyucu, yargı erkinin, uyuşmazlığın tarafları açısından oluşturulacak sulh yolu ile kullanılabileceğini, hatta bu yolun kullanılmasını davaya bakan yargıcın önermesi gerektiğini, 6100 sayılı kanunun 140/2 maddesinde kabul ederken, 6100 sayılı kanunun 74. maddesi ile 1086 sayılı kanunun 63. tasarının 74. maddesinde yer alan, sulh anlaşması yapabilmek için vekilin özel yetki ile donatılması gerektiği kuralını da yasalaştırmıştır. Hatta 1086 sayılı yasanın 158. tasarının 145/2 maddesinde yer alan sulhun yargılama tutanağında nasıl yer alması gerektiğine ilişkin kuralı da yasalaştırmıştır. Ancak, aynen 1086 sayılı yasada olduğu gibi sulhu bir kurum olarak kabul etmesine rağmen bunu ayrı bir bölümde değerlendirmek gereğini görmemiştir. Bu durumda, 1086 sayılı yasa döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yani öğretide yer alan değerlendirmelerden ve yerleşmiş yargı kararlarından yararlanarak, 6100 sayılı yasanın uygulanmasını hayata geçirmemiz gerekmektedir.
Bilindiği gibi HMUK un 213. maddesi yürürlükte kalmış olmasına rağmen HMUK un aile hukukuna ilişkin olan 494-499 maddelerinde yer alan ve hakime, taraflara uyuşmazlığı sulh yolu ile çözümlemelerini önermesi gerektiğini emreden yasa maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılış nedeni, gerekçesinde de ifade edildiği gibi uygulanmamış olmasıdır.
Yasalarımızda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle sulh yoluyla çözümlenmesi gerektiğini emreden başka yasa maddeleri de yer almaktadır. Örneğin İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi bunlardan biridir. Ancak uygulanmadığından ötürü yaşayan hukuk kuralları arasında yer almadığından, bu kuralı hatırlamakta bile zorluk çekmekteyiz.
Uygulanmamaktan ötürü, uyuşmazlıkların, tarafların katılımı ve kendi iradeleri ile çözülebilmesini sağlamak için, sulh yolunu gösteren, bizler tarafından hatırlanamaz hale dönüşmüş yasa maddelerimiz olmasına rağmen, yasa koyucunun, ısrarla sulh yolunu öneren yasa maddelerini hayata geçirmesini, doğru yorumlamak gerekmektedir. Yasa koyucunun uyuşmazlıkların çözülmesine ilişkin kuralları koyarken neden taraf iradelerine öncelik verdiğini, Devletimize ait bir erki neden vatandaşlarla paylaşmaya hazır olduğunu, düşünmek gerekmektedir. Örneğin, HMUK un 494-499 maddelerinde boşanma davalarında sulh önerilmesi gerektiğini düzenleyen hükmünün uygulanmamaktan ötürü kaldırılmasına rağmen neden Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanunun 7. Maddesinde de yeniden yasalaştığını düşünmek gerekmektedir.
Kanımca, yasa koyucu, uyuşmazlıkların doğumundan, yani insanlığın var oluşundan bu yana, gerek değişik dinlerde gerekse değişik sosyal yapılara ilişkin kuralların hepsinde, taraflara, anlaşarak, uzlaşarak, sulh olarak, uyuşmazlıkların çözümlenmesinin en akılcı yol olduğunun önerildiğini, yargı erkinin görevlileri olan hakim, savcı, avukat olarak adlandırılan bizlerden daha iyi görmektedir. Bu nedenle de zaman zaman bizleri kırmamak için, kendi doğrularından geçici olarak feragat anlamına gelse de bazı kanunları kaldırmakta buna karşılık genel yapısı ile sulhe ilişkin kuralları hep canlı tutmaktadır. Hatta, kendi amacına ulaşmak ve sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesini sağlamak için zaman zaman bizlerin geçici heveslerine bile olumlu bakmaktadır. Bu nedenle de, uygulanmayacağını bile bile Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gibi yasa maddelerini kabul etmektedir.
Bazı düşünürler, uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenmesinin ABD de başladığını söylemeye çalışmalarına rağmen bu düşünürler bile bu fikri savundukları kitaplarda, tarihsel değerlendirmeler yaptıklarında, sulhun insanlık tarihi ile birlikte başladığını dile getirmektedirler. Doğrusu da budur.
Gene bu düşünürler, başka ülkelerdeki gelişmeleri değerlendirmelerine rağmen, ülkemizdeki gelişmeleri değerlendirirken Cumhuriyet öncesini görmezden gelmektedir. Halbuki Osmanlı döneminde, kadılık sisteminin uygulamalarında, tarafların sulh olmalarının, kadılar tarafından önerildiği, bu yolun teşvik edildiği inkar edilemez bir gerçektir. Bu uygulamaları, o dönemin adliye kararlarının işlendiği resmi defterleri incelediğimizde görmekteyiz. Üstelik, o dönemde, tarafların sulh olabilmesi için, onlara sulhun kadı tarafından önerilmesinin yeterli olmayacağı, sulhun sağlanabilmesi için, tarafların dışında, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan, güvenilir kişi ya da kişilerin de çaba harcaması gerektiği düşünülmüştür. İşte bu düşünceden ötürü, kadı duruşmaya ara vermekte ve böylesi kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. (İnternet ortamında bulduğum ancak hangi dergide yayınlandığını tespit edemediğim Yardımcı Doç Abdülmecit Mutaf’a ait olduğu belirtilen “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane çözüm:Sulh Uygulaması” adlı yazıda, bazı karar örnekleri yer almaktadır.)
Sonuç olarak uyuşmazlıkların çözümünde, sulhun en iyi yol olduğunun, insanlığın başlangıcından bu yana kabul edildiğini, söylemek gerektiğine inanmaktayım. Benim kanıma göre TBMM de aynı düşüncede olduğu için, 6100 sayılı yasada sulhe yer vermiştir.
Uyuşmazlıkların yargı organları dışındaki çözümüne, ADR, AUÇ, Av.K.35 maddesine göre uzlaşma, arabuluculu yolu ile çözüm, gibi değişik adlar versek de bunların hepsi, sulh dediğimiz temel yapının içinde yer alan, değişik uygulama yollarıdır. Bu nedenle öncelikle sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümünü içimize sindirmemiz gerekmektedir. Yargıçların ve savcıların sulh yolu ile uyuşmazlık çözümüne sıcak bakmamasını anlayabiliyorum. Çünkü, bu yolun uygulanmaya başlaması ile yetkilerine ortak olacak kişiler doğacak, bir anlamda yetki kaybı başlayacaktır. Bunu bir an için, ilk çocuğun ikinci çocuğu kıskanması gibi değerlendirebiliriz. Ancak biraz yanılırız. Çünkü, ikinci çocuk dediğimiz sulh yolu, en az yargı organları tarafından dağıtılan adalet kadar eski bir yoldur. Bu nedenle ikizler arası kıskançlık demek daha doğru olur.
İçimize sindirmek gerektiğini söylüyorum, çünkü, kısa bir müddet için yaptığım yöneticilik görevi için aldığım eğitimlerde yetki kaybının kabul edilmesinin ne kadar zor olduğunun anlatıldığını bunun için pek çok eser yazıldığını hatırlıyorum. Ayrıca, ceza hukuku uygulamasında, uzlaşma ile ilgili kuralların nasıl değiştiğini ve bir savcı ile bir yargıç meslektaşımızın kitaplarında uzlaşmanın savcı kontrolünde yapılması gerektiğini savunduğunu bunu ABEM deki müşterek konferanslarında tekrarladıklarını, bu fikirlerinin avukatlara güvensizlikten kaynaklandığını da dile getirdiklerini biliyorum. Şikayetten vazgeçmenin de bir hak olduğunu, bu yolla da uzlaşmada elde edilen sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu, hatırlamamalarına da hayret etmekteyim. Cezadaki bu değişikliğin üstelik uzlaşma ile hiç bağdaşmayan şekilde oluşan bir değişikliğin, örneğin bir saat önce uzlaştırıcı olarak görev alacak kişinin bir saat sonra savcı olarak görev almasının ne kadar sakıncalı olduğunu anlatmaya bile gerek olmadığını,savcıdan ücret ve talimat alan kişinin uzlaştırıcı olarak güven vermeyeceğinin tahmin edilebilecek bir gerçek olduğunu biliyorum. Buna rağmen ceza uygulamasında bir değişiklik yapıldı ise bunun savcılar tarafından yetki kaybına gösterilen tepkiden geldiğine inanıyorum. Bu yüzden de içimize sindirmek gerek diyorum.
Ancak, avukatın tepkisini anlamıyorum. Çünkü, sulh yolunun gelişmesi ile avukat yetki genişlemesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Artık uyuşmazlığı tarafları temsil eden iki avukatın yanı sıra tarafsız olduğuna inanılan ve adına ne denirse densin sulh görüşmelerini yürüten bir avukat çözecektir. Böylece, yargıç ve savcılar devreye girmeden örneğin hepimizin şikayet ettiği duruşma kapısında köle misali beklemekten kurtularak çözüm üretebileceğiz. Hatta Yargıtay’ın “kaçak karar”larından da kurtulmak olanağını elde edeceğiz. Daha çabuk ve taraf iradesine daha uygun çözüm üretebileceğiz. Mesleğe yeni iş imkanı ve ekonomik katkı sağlayabileceğiz. Daha pek çok yararını görebileceğimiz bu sulh uygulamasından yararlanmamaktayız, hatta Av.K 35/A maddesini isteyerek çıkarılmasını sağlamamıza rağmen neden uygulamamaktayız? Bana göre kendimizden korktuğumuz için uygulamamaktayız. Üstelik buna birde kılıf bulduk. Eğer uygulamaya başlarsak, avukat olamayanlar hatta hukukçu bile olmayanlar arabulucu olabilecek böylece yargı bağımsızlığı zedelenecek, siyasi iktidar yandaşlarını yargının içine sokacak demeye başladık. Ben bu mazerete inanmıyorum. Sulh, bu siyasi iktidardan çok önce yasalarımızda vardı, o zaman neden uygulamadım ? Yoksa o gün de aynı şeylerden mi korktum ? O zaman ben hiçbir siyasi iktidara güvenmedim. Böyle dersem sen kime güveniyorsun bu ne biçim güvensizlik diye sormazlar mı ? Üstelik hala yasalarımda tarafların sulh olabileceği ve bunu isterlerse kendi aralarında isterlerse diledikleri kişinin yardım etmesi ile sağlayabilecekleri hüküm altına alınmış iken söylüyorsam, gerçekleri söylemiyorum demektir.Çünkü taraflar her hangi bir yasanın çıkmasına gerek olmadan ve devlet tarafından her hangi bir gruba ruhsat verilmeden de her hangi bir kişiden sulh görüşmelerini yönetmesini talep edebilir. Ya da dileyen kendini arabulucu olarak tanıtabilir ve sulh görüşmelerinin kendi yönetiminde yapılmasını sağlayabilir. Rahmetli Diyarbakır Kasap Odası Başkanının yaptığı gibi çok başarılı da olabilir o zaman ne yaparsınız ? Unutmayın ki, işçi ile işveren arasındaki aracılık konusu sadece işçi bulma kurumunun tekelinde iken insan kaynakları adlı şirketler bu tekeli yasa dışı olarak deldi, hapis cezalarına rağmen rahatça faaliyet sürdürdü, yasa sonra çıktı. Bugün dedektiflik şirketleri gazetelerde ve TV lerde konuk olmakta, söyleşi yapmaktadır. Bu yasak faaliyete karşı kim ne yapmıştır? Arada sırada detektiflik yasasında avukatlara da detektiflik hakkı verilsin demenin ötesinde bizler ne yaptık? Devrim kanunlarına aykırı bir faaliyet olan falcılık tüm hızı ile devam etmektedir, üstelik medyumluk adı altında maliyeye vergisini vererek çalışmaktadırlar. Kim ne yapmıştır? PTT nin tekeli THY kargo adı altında mektup taşıması ile delinmiştir. THY kargo servisine verilen mektup zarfları yerine büyük sarı zarfların yer alması dışında ne olmuştur ?
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. O halde biz gerçekleri daha doğrusu korkumuzun neden kaynaklandığını görmemiz gerekmektedir.
Bana göre korkumuz bu işi başaramamaktan kaynaklanmaktadır. Çünkü taraflara sulh yolunu önermek için tarafın ne kazanabileceğini ve neye rıza göstermesi gerektiğini söylemek gerekecektir. Bu ise hukuku iyi bilmekle, karar verme yeteneğinin kazanılması ile mümkün olur. Üstelik bu kez istenmeyen durumların doğumunda kabahatli olarak gösterilecek hakim ya da Yargıtay bulunmamaktadır. Yanlış doğduğunda ya da istediğimiz karar oluşmadığında, temyiz hakkını elde ettik gibi sığınacağımız limanlar da yoktur. Baştan da söylediğimiz gibi, biz kendimizden korkmaktayız. Suçu atacak birilerini yaratmaktayız.
Suçlu üretene kadar, hukuku daha iyi öğrenmenin, karar verme yeteneğimizi arttırmanın, sulh ortamının olmazsa olmazları olan toplantının nasıl hazırlanması gerektiği, nasıl yönetilmesi gerektiği, uzlaşma toplantılarının mekanlarının nasıl olması gerektiği gibi pek çok konuyu öğrenmeye bakalım.
İstemezük demekle, yasaktır demekle, toplumun gereksinimlerini önlemenin mümkün olmayacağının bilinci ile sulh çatısı altında oluşturulan tüm çözüm yollarında en iyilerin avukatlar olduğunu, onların bu konuda marka olduğunu kanıtlayarak çözüme gitmemizin daha doğru olduğunu düşünüyorum ve bunu sizlerle paylaşıyorum. Eğer sizler de buna inanırsanız, hep birlikte bu yolda nasıl eğitim almamız gerektiğinin kararını vermemiz gerektiğine inanıyorum.
Sulh yolu ile ilgili bu açıklamalardan sonra tekrar başa dönerek, 6100 sayılı yasanın uygulanmasında da 1086 sayılı yasanın uygulanmasındaki ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanılacaktır dediğimiz yere geri gelelim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK da sulhu tanımlayan bir madde yoktur, sulhun tanımı öğretide yapılmıştır. Bu nedenle, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 3742. sayfasına baktığımızda; “Sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma (fedakarlık, özveri) ile (yani sözleşme ile) dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.” diye sulhun tanımlandığını görmekteyiz.
Tarafların fedakarlıklarını değerlendirdiğimizde, eğer bu fedakarlığın tamamını davalı yaparsa buna davayı kabul, fedakarlığın tamamını davacı yaparsa buna davadan feragat dendiğini görmekteyiz. Tarafların sulh olabilmeleri için, yapılan fedakarlığın karşılıklı olması gerekmektedir. Yani sulh sözleşmesi karma yapılı bir sözleşme olup, hem davayı kabulü hem de davadan feragatı birlikte içermektedir. Olayı böyle değerlendirdiğimizde, sulh anlaşmasının görülmekte olan bir dava için yapılabilecek bir anlaşma olduğu ortaya çıkmaktadır. Bana göre, davadan önce ya da davaya ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sulh anlaşması yapmak mümkün ise de, bu şekilde sulh olmak için yapılan anlaşmaları, davada sulh olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Bu güne kadar yerleşen uygulamalarımıza göre, sulh anlaşması, mahkemede hakim huzurunda yapılabileceği gibi, tarafların mahkeme dışında anlaşmaları ile de yapılabilir. Hakim huzurunda yapılana mahkeme içi sulh ya da kazai sulh denmektedir. Diğerine ise mahkeme dışı sulh denmektedir.
Mahkeme içi sulh anlaşmasının 6100 sayılı kanunun 154/3-ç maddesine uygun olarak tutanağa geçirilmesi şarttır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre 1086 sayılı HMUK uygulaması döneminde, bu şarta uyulmamış olması halinde, geçerlik şartına uyulmadığı gerekçesi ile anlaşmanın kabul edilmediğini biliyoruz ( B.Kuru aynı eser sayfa 3753). Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Çünkü 1086 sayılı yasanın 151. maddesinin yazılımı ile 6100 sayılı yasanın 154/3-ç maddesinin yazılımı aynı nitelikte yani mutlaka bulunması gerektiğini emreder nitelikte olup, tutanağa ilişkin şartı her ikisinde de geçerlik şartı olarak kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.
Geçmiş uygulamalarımız ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, keşif sırasında yapılan sulhun da mahkeme içi sulh olarak değerlendirildiğini görmekteyiz.
Gene geçmiş uygulamalarımıza göre, resmi şekilde yapılması gereken, taşınmazlara ilişkin akitlerle ilgili olarak bir mahkeme huzurunda bir sulh anlaşması imzalanmış ise bu anlaşma geçerlidir. Ancak mahkeme dışı yapılan sulhler için bu kuralı uygulamak mümkün değildir.( aynı eser sayfa 3757)
Sulh ile birlikte dava sona erer. Sulhe dayalı olarak verilen mahkeme kararı HMUK 95. doğrultusunda kesin hüküm oluşturur. 6100 sayılı yasada bunun karşılığı 315.maddede yer almaktadır. Sulhe dayalı olarak verilen kararlarda ancak sulhun iradeyi sakatlayan nedenlerle gerçekleştirildiği iddia edilebilir ve bu konuda fesih davası açılabilir. Bu zaten genel bir kuraldır.
Mahkeme dışında yapılan sulhde tarafların iki türlü davranması söz konusu olmaktadır. Bunlardan birincisine göre, taraflar bu sulh sözleşmesini mahkemeye sunar ve tutanağa geçirilmesini talep ederler. Böylece sulh, mahkeme içi sulh haline dönüşür ve ona ilişkin kurallara göre uygulanma şansı elde eder.
Eğer mahkeme dışı sulhu taraflardan biri inkar ederse diğer taraf yasaların izin verdiği tüm kanıtlarla bu sulhun gerçekleştiğini kanıtlamak hakkına sahiptir.
Mahkeme içi sulhun oluşumunda, taraflar dilerse yargıç sulh anlaşmasını karar olarak oluşturur. Eğer taraflar böyle bir istemde bulunmaz ise, mahkeme sulh nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek karar verilmesine yer kalmadığına dair kararını verir. Mahkeme içi sulhe konu anlaşma İİK 38. Maddesi doğrultusunda ilam niteliğindedir.
Elbette sulh için anlattığımız tüm şeyler, sadece tarafların iradeleri ile karar vereceği konulara aittir.
Bu arada kısaca Avukatlık Kanunu 35/A maddesine değinmek isterim. Bu maddenin uygulanması ile oluşacak uzlaşmalarda, uzlaşmaya ilişkin karar dava açılmadan önce de alınabilecek niteliktedir. Uygulanacak harç ve masraflarda büyük indirimler vardır. Uzlaşma tutanağı ilam hükmündedir. Böylesi bir kolaylık varken neden dava açılır anlamak mümkün değildir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, onaylanmak için, Cumhurbaşkanı’na sunulan kanunlar arasında yer almaktadır. Büyük bir olasılıkla da onaylanarak 2011 senesinin 10. ayında yürürlüğe girecektir. Bu nedenle bir an evvel, kanunun irdelenmesi ve uygulamada karşılaşılması olası problemlerin nasıl çözüleceğinin tartışılarak çözüme kavuşturulması gerekmektedir diye düşünüyorum.(Kanun, bu yazının kaleme alınmasını takiben onaylanarak 04.02.2011 tarihli, 27836 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.)
Daha önce, tasarı hakkındaki çalışmalarımı, kişisel düşüncelerimi de içerecek şekilde sizlerle paylaşmıştım. Şimdi ise, yasanın TBMM de kabul edilmiş olmasını da göz önüne alarak, aradan geçen zaman içinde, benim düşüncelerimde oluşan değişikliklerle birlikte, kanun hakkındaki düşüncelerimi de sizlerle paylaşmak istedim ve bu nedenle bu yazıyı oluşturdum ve yasa hakkında yazmaya devam etmeye de karar verdim.
Öncelikle, Devletimizin, kendi yapısı içinde yer alan ve onun vazgeçilmez güçlerinden birini oluşturan, yargı mercileri/mahkemeler aracılığı ile kullanılan yargı erkini, paylaşmayı düşünüp düşünmediğini, eski yasadan yola çıkarak tasarıyı da dikkate alarak, yeni yasaya kadar geçen zaman diliminde izlemek istedim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK ta sulh ile ilgili olarak bir tanım, bir hükümler bütünü olmamakla beraber 1086 sayılı HMUK’un 213. maddesi, tahkikat hakimini, tarafları sulhe teşvik etmekle yükümlendirmiştir. HMUK 213. maddesinde yer alan hüküm, tahkikat hakimi için bir seçenek olmayıp, yasal koşullar varsa yani “sonuç vereceği umuluyorsa” yerine getirilmesi gereken bir görevdir.
Bu husus Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, kanun tasarısının 145/2 maddesinde de yer almış ve eğer hakim “sonuç alınacağı kanaatine varırsa” ön inceleme sırasında, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tespitini takip eden aşamada, taraflara sulh önerir. Gerekirse bir defalık süre verir, yeni bir oturum günü tayin eder, şekli ile ifadesini bulmuştur.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140/2 maddesi de bu hükümlerin bir tekrarı olarak karşımıza çıkmıştır. 6100 sayılı yasada da hakim ön inceleme aşamasında, taraflar arasındaki uyuşmazlığı saptarken, sulh önerisinin sonuç doğuracağı kanaatine varırsa, taraflara sulh önerecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hakime tanınan kanaat hakkının sulh önerisini yapıp yapmamak konusuna ait olmayıp, sulh önerisinin sonuç verip vermeyeceği konusuna ait olduğudur. Bu nedenle, eğer hakim, tarafların sosyal yapısı, uyuşmazlık konusundaki düşünceleri, uyuşmazlığın çözümündeki beklentileri, vb. konuları değerlendirerek, taraflara sulh önerilirse, uyuşmazlığın sulh ile çözümleneceğine kanaat getirirse, taraflara sulhu önermekle yükümlüdür. Bu hakime yüklenmiş bir görevdir. Bu görevden kaçınamaz.
Bu üç yazılı metinde yer alan hükümlere baktığımızda, devletin, yargı erkini, devletin formel kuruluşu olarak kabul edeceğimiz yargı organları eliyle kullanmanın yanı sıra, bu erkin uyuşmazlığa düşen kişilerin iradeleri ile de, yani sulh yoluna başvurarak da, kullanabileceğini kabul ettiğini, yani kısmen de olsa yargı erkini paylaştığını görmekteyiz.
Yasa koyucu, yargı erkinin, uyuşmazlığın tarafları açısından oluşturulacak sulh yolu ile kullanılabileceğini, hatta bu yolun kullanılmasını davaya bakan yargıcın önermesi gerektiğini, 6100 sayılı kanunun 140/2 maddesinde kabul ederken, 6100 sayılı kanunun 74. maddesi ile 1086 sayılı kanunun 63. tasarının 74. maddesinde yer alan, sulh anlaşması yapabilmek için vekilin özel yetki ile donatılması gerektiği kuralını da yasalaştırmıştır. Hatta 1086 sayılı yasanın 158. tasarının 145/2 maddesinde yer alan sulhun yargılama tutanağında nasıl yer alması gerektiğine ilişkin kuralı da yasalaştırmıştır. Ancak, aynen 1086 sayılı yasada olduğu gibi sulhu bir kurum olarak kabul etmesine rağmen bunu ayrı bir bölümde değerlendirmek gereğini görmemiştir. Bu durumda, 1086 sayılı yasa döneminde oluşmuş ilmi ve kazai içtihatlardan yani öğretide yer alan değerlendirmelerden ve yerleşmiş yargı kararlarından yararlanarak, 6100 sayılı yasanın uygulanmasını hayata geçirmemiz gerekmektedir.
Bilindiği gibi HMUK un 213. maddesi yürürlükte kalmış olmasına rağmen HMUK un aile hukukuna ilişkin olan 494-499 maddelerinde yer alan ve hakime, taraflara uyuşmazlığı sulh yolu ile çözümlemelerini önermesi gerektiğini emreden yasa maddesi, yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılış nedeni, gerekçesinde de ifade edildiği gibi uygulanmamış olmasıdır.
Yasalarımızda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın öncelikle sulh yoluyla çözümlenmesi gerektiğini emreden başka yasa maddeleri de yer almaktadır. Örneğin İş Mahkemeleri Kanununun 1.maddesi bunlardan biridir. Ancak uygulanmadığından ötürü yaşayan hukuk kuralları arasında yer almadığından, bu kuralı hatırlamakta bile zorluk çekmekteyiz.
Uygulanmamaktan ötürü, uyuşmazlıkların, tarafların katılımı ve kendi iradeleri ile çözülebilmesini sağlamak için, sulh yolunu gösteren, bizler tarafından hatırlanamaz hale dönüşmüş yasa maddelerimiz olmasına rağmen, yasa koyucunun, ısrarla sulh yolunu öneren yasa maddelerini hayata geçirmesini, doğru yorumlamak gerekmektedir. Yasa koyucunun uyuşmazlıkların çözülmesine ilişkin kuralları koyarken neden taraf iradelerine öncelik verdiğini, Devletimize ait bir erki neden vatandaşlarla paylaşmaya hazır olduğunu, düşünmek gerekmektedir. Örneğin, HMUK un 494-499 maddelerinde boşanma davalarında sulh önerilmesi gerektiğini düzenleyen hükmünün uygulanmamaktan ötürü kaldırılmasına rağmen neden Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine dair Kanunun 7. Maddesinde de yeniden yasalaştığını düşünmek gerekmektedir.
Kanımca, yasa koyucu, uyuşmazlıkların doğumundan, yani insanlığın var oluşundan bu yana, gerek değişik dinlerde gerekse değişik sosyal yapılara ilişkin kuralların hepsinde, taraflara, anlaşarak, uzlaşarak, sulh olarak, uyuşmazlıkların çözümlenmesinin en akılcı yol olduğunun önerildiğini, yargı erkinin görevlileri olan hakim, savcı, avukat olarak adlandırılan bizlerden daha iyi görmektedir. Bu nedenle de zaman zaman bizleri kırmamak için, kendi doğrularından geçici olarak feragat anlamına gelse de bazı kanunları kaldırmakta buna karşılık genel yapısı ile sulhe ilişkin kuralları hep canlı tutmaktadır. Hatta, kendi amacına ulaşmak ve sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözülmesini sağlamak için zaman zaman bizlerin geçici heveslerine bile olumlu bakmaktadır. Bu nedenle de, uygulanmayacağını bile bile Avukatlık Kanunu 35/A maddesi gibi yasa maddelerini kabul etmektedir.
Bazı düşünürler, uyuşmazlıkların sulh yolu ile çözümlenmesinin ABD de başladığını söylemeye çalışmalarına rağmen bu düşünürler bile bu fikri savundukları kitaplarda, tarihsel değerlendirmeler yaptıklarında, sulhun insanlık tarihi ile birlikte başladığını dile getirmektedirler. Doğrusu da budur.
Gene bu düşünürler, başka ülkelerdeki gelişmeleri değerlendirmelerine rağmen, ülkemizdeki gelişmeleri değerlendirirken Cumhuriyet öncesini görmezden gelmektedir. Halbuki Osmanlı döneminde, kadılık sisteminin uygulamalarında, tarafların sulh olmalarının, kadılar tarafından önerildiği, bu yolun teşvik edildiği inkar edilemez bir gerçektir. Bu uygulamaları, o dönemin adliye kararlarının işlendiği resmi defterleri incelediğimizde görmekteyiz. Üstelik, o dönemde, tarafların sulh olabilmesi için, onlara sulhun kadı tarafından önerilmesinin yeterli olmayacağı, sulhun sağlanabilmesi için, tarafların dışında, uyuşmazlıkla ilgisi olmayan, güvenilir kişi ya da kişilerin de çaba harcaması gerektiği düşünülmüştür. İşte bu düşünceden ötürü, kadı duruşmaya ara vermekte ve böylesi kişilerin yardımı ile uyuşmazlığın çözümünü sağlamaya çalışmaktadır. (İnternet ortamında bulduğum ancak hangi dergide yayınlandığını tespit edemediğim Yardımcı Doç Abdülmecit Mutaf’a ait olduğu belirtilen “Osmanlı Hukuk Sisteminde Dostane çözüm:Sulh Uygulaması” adlı yazıda, bazı karar örnekleri yer almaktadır.)
Sonuç olarak uyuşmazlıkların çözümünde, sulhun en iyi yol olduğunun, insanlığın başlangıcından bu yana kabul edildiğini, söylemek gerektiğine inanmaktayım. Benim kanıma göre TBMM de aynı düşüncede olduğu için, 6100 sayılı yasada sulhe yer vermiştir.
Uyuşmazlıkların yargı organları dışındaki çözümüne, ADR, AUÇ, Av.K.35 maddesine göre uzlaşma, arabuluculu yolu ile çözüm, gibi değişik adlar versek de bunların hepsi, sulh dediğimiz temel yapının içinde yer alan, değişik uygulama yollarıdır. Bu nedenle öncelikle sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümünü içimize sindirmemiz gerekmektedir. Yargıçların ve savcıların sulh yolu ile uyuşmazlık çözümüne sıcak bakmamasını anlayabiliyorum. Çünkü, bu yolun uygulanmaya başlaması ile yetkilerine ortak olacak kişiler doğacak, bir anlamda yetki kaybı başlayacaktır. Bunu bir an için, ilk çocuğun ikinci çocuğu kıskanması gibi değerlendirebiliriz. Ancak biraz yanılırız. Çünkü, ikinci çocuk dediğimiz sulh yolu, en az yargı organları tarafından dağıtılan adalet kadar eski bir yoldur. Bu nedenle ikizler arası kıskançlık demek daha doğru olur.
İçimize sindirmek gerektiğini söylüyorum, çünkü, kısa bir müddet için yaptığım yöneticilik görevi için aldığım eğitimlerde yetki kaybının kabul edilmesinin ne kadar zor olduğunun anlatıldığını bunun için pek çok eser yazıldığını hatırlıyorum. Ayrıca, ceza hukuku uygulamasında, uzlaşma ile ilgili kuralların nasıl değiştiğini ve bir savcı ile bir yargıç meslektaşımızın kitaplarında uzlaşmanın savcı kontrolünde yapılması gerektiğini savunduğunu bunu ABEM deki müşterek konferanslarında tekrarladıklarını, bu fikirlerinin avukatlara güvensizlikten kaynaklandığını da dile getirdiklerini biliyorum. Şikayetten vazgeçmenin de bir hak olduğunu, bu yolla da uzlaşmada elde edilen sonuca ulaşmanın mümkün olduğunu, hatırlamamalarına da hayret etmekteyim. Cezadaki bu değişikliğin üstelik uzlaşma ile hiç bağdaşmayan şekilde oluşan bir değişikliğin, örneğin bir saat önce uzlaştırıcı olarak görev alacak kişinin bir saat sonra savcı olarak görev almasının ne kadar sakıncalı olduğunu anlatmaya bile gerek olmadığını,savcıdan ücret ve talimat alan kişinin uzlaştırıcı olarak güven vermeyeceğinin tahmin edilebilecek bir gerçek olduğunu biliyorum. Buna rağmen ceza uygulamasında bir değişiklik yapıldı ise bunun savcılar tarafından yetki kaybına gösterilen tepkiden geldiğine inanıyorum. Bu yüzden de içimize sindirmek gerek diyorum.
Ancak, avukatın tepkisini anlamıyorum. Çünkü, sulh yolunun gelişmesi ile avukat yetki genişlemesi ile karşı karşıya kalabilecektir. Artık uyuşmazlığı tarafları temsil eden iki avukatın yanı sıra tarafsız olduğuna inanılan ve adına ne denirse densin sulh görüşmelerini yürüten bir avukat çözecektir. Böylece, yargıç ve savcılar devreye girmeden örneğin hepimizin şikayet ettiği duruşma kapısında köle misali beklemekten kurtularak çözüm üretebileceğiz. Hatta Yargıtay’ın “kaçak karar”larından da kurtulmak olanağını elde edeceğiz. Daha çabuk ve taraf iradesine daha uygun çözüm üretebileceğiz. Mesleğe yeni iş imkanı ve ekonomik katkı sağlayabileceğiz. Daha pek çok yararını görebileceğimiz bu sulh uygulamasından yararlanmamaktayız, hatta Av.K 35/A maddesini isteyerek çıkarılmasını sağlamamıza rağmen neden uygulamamaktayız? Bana göre kendimizden korktuğumuz için uygulamamaktayız. Üstelik buna birde kılıf bulduk. Eğer uygulamaya başlarsak, avukat olamayanlar hatta hukukçu bile olmayanlar arabulucu olabilecek böylece yargı bağımsızlığı zedelenecek, siyasi iktidar yandaşlarını yargının içine sokacak demeye başladık. Ben bu mazerete inanmıyorum. Sulh, bu siyasi iktidardan çok önce yasalarımızda vardı, o zaman neden uygulamadım ? Yoksa o gün de aynı şeylerden mi korktum ? O zaman ben hiçbir siyasi iktidara güvenmedim. Böyle dersem sen kime güveniyorsun bu ne biçim güvensizlik diye sormazlar mı ? Üstelik hala yasalarımda tarafların sulh olabileceği ve bunu isterlerse kendi aralarında isterlerse diledikleri kişinin yardım etmesi ile sağlayabilecekleri hüküm altına alınmış iken söylüyorsam, gerçekleri söylemiyorum demektir.Çünkü taraflar her hangi bir yasanın çıkmasına gerek olmadan ve devlet tarafından her hangi bir gruba ruhsat verilmeden de her hangi bir kişiden sulh görüşmelerini yönetmesini talep edebilir. Ya da dileyen kendini arabulucu olarak tanıtabilir ve sulh görüşmelerinin kendi yönetiminde yapılmasını sağlayabilir. Rahmetli Diyarbakır Kasap Odası Başkanının yaptığı gibi çok başarılı da olabilir o zaman ne yaparsınız ? Unutmayın ki, işçi ile işveren arasındaki aracılık konusu sadece işçi bulma kurumunun tekelinde iken insan kaynakları adlı şirketler bu tekeli yasa dışı olarak deldi, hapis cezalarına rağmen rahatça faaliyet sürdürdü, yasa sonra çıktı. Bugün dedektiflik şirketleri gazetelerde ve TV lerde konuk olmakta, söyleşi yapmaktadır. Bu yasak faaliyete karşı kim ne yapmıştır? Arada sırada detektiflik yasasında avukatlara da detektiflik hakkı verilsin demenin ötesinde bizler ne yaptık? Devrim kanunlarına aykırı bir faaliyet olan falcılık tüm hızı ile devam etmektedir, üstelik medyumluk adı altında maliyeye vergisini vererek çalışmaktadırlar. Kim ne yapmıştır? PTT nin tekeli THY kargo adı altında mektup taşıması ile delinmiştir. THY kargo servisine verilen mektup zarfları yerine büyük sarı zarfların yer alması dışında ne olmuştur ?
Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür. O halde biz gerçekleri daha doğrusu korkumuzun neden kaynaklandığını görmemiz gerekmektedir.
Bana göre korkumuz bu işi başaramamaktan kaynaklanmaktadır. Çünkü taraflara sulh yolunu önermek için tarafın ne kazanabileceğini ve neye rıza göstermesi gerektiğini söylemek gerekecektir. Bu ise hukuku iyi bilmekle, karar verme yeteneğinin kazanılması ile mümkün olur. Üstelik bu kez istenmeyen durumların doğumunda kabahatli olarak gösterilecek hakim ya da Yargıtay bulunmamaktadır. Yanlış doğduğunda ya da istediğimiz karar oluşmadığında, temyiz hakkını elde ettik gibi sığınacağımız limanlar da yoktur. Baştan da söylediğimiz gibi, biz kendimizden korkmaktayız. Suçu atacak birilerini yaratmaktayız.
Suçlu üretene kadar, hukuku daha iyi öğrenmenin, karar verme yeteneğimizi arttırmanın, sulh ortamının olmazsa olmazları olan toplantının nasıl hazırlanması gerektiği, nasıl yönetilmesi gerektiği, uzlaşma toplantılarının mekanlarının nasıl olması gerektiği gibi pek çok konuyu öğrenmeye bakalım.
İstemezük demekle, yasaktır demekle, toplumun gereksinimlerini önlemenin mümkün olmayacağının bilinci ile sulh çatısı altında oluşturulan tüm çözüm yollarında en iyilerin avukatlar olduğunu, onların bu konuda marka olduğunu kanıtlayarak çözüme gitmemizin daha doğru olduğunu düşünüyorum ve bunu sizlerle paylaşıyorum. Eğer sizler de buna inanırsanız, hep birlikte bu yolda nasıl eğitim almamız gerektiğinin kararını vermemiz gerektiğine inanıyorum.
Sulh yolu ile ilgili bu açıklamalardan sonra tekrar başa dönerek, 6100 sayılı yasanın uygulanmasında da 1086 sayılı yasanın uygulanmasındaki ilmi ve kazai içtihatlardan yararlanılacaktır dediğimiz yere geri gelelim.
Bilindiği gibi, 1086 sayılı HMUK da sulhu tanımlayan bir madde yoktur, sulhun tanımı öğretide yapılmıştır. Bu nedenle, Sn. Baki Kuru’nun Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı yapıtının 6 basısının 3742. sayfasına baktığımızda; “Sulh, görülmekte olan bir davanın taraflarının karşılıklı anlaşma (fedakarlık, özveri) ile (yani sözleşme ile) dava konusu uyuşmazlığa son vermeleridir.” diye sulhun tanımlandığını görmekteyiz.
Tarafların fedakarlıklarını değerlendirdiğimizde, eğer bu fedakarlığın tamamını davalı yaparsa buna davayı kabul, fedakarlığın tamamını davacı yaparsa buna davadan feragat dendiğini görmekteyiz. Tarafların sulh olabilmeleri için, yapılan fedakarlığın karşılıklı olması gerekmektedir. Yani sulh sözleşmesi karma yapılı bir sözleşme olup, hem davayı kabulü hem de davadan feragatı birlikte içermektedir. Olayı böyle değerlendirdiğimizde, sulh anlaşmasının görülmekte olan bir dava için yapılabilecek bir anlaşma olduğu ortaya çıkmaktadır. Bana göre, davadan önce ya da davaya ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra sulh anlaşması yapmak mümkün ise de, bu şekilde sulh olmak için yapılan anlaşmaları, davada sulh olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Bu güne kadar yerleşen uygulamalarımıza göre, sulh anlaşması, mahkemede hakim huzurunda yapılabileceği gibi, tarafların mahkeme dışında anlaşmaları ile de yapılabilir. Hakim huzurunda yapılana mahkeme içi sulh ya da kazai sulh denmektedir. Diğerine ise mahkeme dışı sulh denmektedir.
Mahkeme içi sulh anlaşmasının 6100 sayılı kanunun 154/3-ç maddesine uygun olarak tutanağa geçirilmesi şarttır. Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre 1086 sayılı HMUK uygulaması döneminde, bu şarta uyulmamış olması halinde, geçerlik şartına uyulmadığı gerekçesi ile anlaşmanın kabul edilmediğini biliyoruz ( B.Kuru aynı eser sayfa 3753). Kanımızca bu uygulama aynen devam edecektir. Çünkü 1086 sayılı yasanın 151. maddesinin yazılımı ile 6100 sayılı yasanın 154/3-ç maddesinin yazılımı aynı nitelikte yani mutlaka bulunması gerektiğini emreder nitelikte olup, tutanağa ilişkin şartı her ikisinde de geçerlik şartı olarak kabul etmeyi zorunlu kılmaktadır.
Geçmiş uygulamalarımız ışığında konuyu değerlendirdiğimizde, keşif sırasında yapılan sulhun da mahkeme içi sulh olarak değerlendirildiğini görmekteyiz.
Gene geçmiş uygulamalarımıza göre, resmi şekilde yapılması gereken, taşınmazlara ilişkin akitlerle ilgili olarak bir mahkeme huzurunda bir sulh anlaşması imzalanmış ise bu anlaşma geçerlidir. Ancak mahkeme dışı yapılan sulhler için bu kuralı uygulamak mümkün değildir.( aynı eser sayfa 3757)
Sulh ile birlikte dava sona erer. Sulhe dayalı olarak verilen mahkeme kararı HMUK 95. doğrultusunda kesin hüküm oluşturur. 6100 sayılı yasada bunun karşılığı 315.maddede yer almaktadır. Sulhe dayalı olarak verilen kararlarda ancak sulhun iradeyi sakatlayan nedenlerle gerçekleştirildiği iddia edilebilir ve bu konuda fesih davası açılabilir. Bu zaten genel bir kuraldır.
Mahkeme dışında yapılan sulhde tarafların iki türlü davranması söz konusu olmaktadır. Bunlardan birincisine göre, taraflar bu sulh sözleşmesini mahkemeye sunar ve tutanağa geçirilmesini talep ederler. Böylece sulh, mahkeme içi sulh haline dönüşür ve ona ilişkin kurallara göre uygulanma şansı elde eder.
Eğer mahkeme dışı sulhu taraflardan biri inkar ederse diğer taraf yasaların izin verdiği tüm kanıtlarla bu sulhun gerçekleştiğini kanıtlamak hakkına sahiptir.
Mahkeme içi sulhun oluşumunda, taraflar dilerse yargıç sulh anlaşmasını karar olarak oluşturur. Eğer taraflar böyle bir istemde bulunmaz ise, mahkeme sulh nedeniyle davanın konusuz kaldığını belirterek karar verilmesine yer kalmadığına dair kararını verir. Mahkeme içi sulhe konu anlaşma İİK 38. Maddesi doğrultusunda ilam niteliğindedir.
Elbette sulh için anlattığımız tüm şeyler, sadece tarafların iradeleri ile karar vereceği konulara aittir.
Bu arada kısaca Avukatlık Kanunu 35/A maddesine değinmek isterim. Bu maddenin uygulanması ile oluşacak uzlaşmalarda, uzlaşmaya ilişkin karar dava açılmadan önce de alınabilecek niteliktedir. Uygulanacak harç ve masraflarda büyük indirimler vardır. Uzlaşma tutanağı ilam hükmündedir. Böylesi bir kolaylık varken neden dava açılır anlamak mümkün değildir.
12 Ocak 2011 Çarşamba
Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Genel Kurul Kararlarının İptali Konusunda Bir Çalışma
Av.Ender Dedeağaç
Tasarının 423. Maddesi yasanın 379. maddesinde olduğu gibi, genel kurul kararlarının toplantıya katılan ya da katılmayan, olumlu oy kullanan ya da kullanmayan tüm ortakları bağladığını hükme bağlamıştır. İşte bu emredici hüküm karşısında, karardan hoşnut olmayan pay sahiplerinin de haklarını aramalarına ve onların haklı olup olmadığını yargı önünde tartışmasına olanak vermek için genel kurul kararlarının iptali davaları gerek tasarıda gerekse yasada kabul edilen hukuki kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Tasarının 445 vd. maddelerini incelemeye başladığımızda; “Genel Kurul Kararlarının İptali” başlığı ile konunun anlatımına başlandığını ve hemen altında da “iptal sebepleri” alt başlığının yer aldığını görmekteyiz. Bu yaklaşım yasanın yaklaşımı ile aynıdır. Ancak, tasarı yasadan ayrılmış ve uygulamada kabul gören ve hukuk açısından bir doğruyu dile getiren, butlan halini de açık bir şekilde düzenlemiştir. Böylece yasada yer almayan ve uygulamada BK hükümlerinde yararlanılarak çözümlenmeye çalışılan butlan hali, bundan böyle Ticaret Kanunu içinde çözümlenecektir.
Tasarının 445,446 ve 448. maddelerini incelediğimizde bu üç maddenin de yasanın 381. maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz. Tasarı yasanın 381. maddesinin birinci fıkrasını 445. madde olarak hükme bağlamış ve iptal davalarının genel yapısını oluşturmuştur. Tasarının 445. Maddesi;
- Kanun
- Ana sözleşme
- Dürüstlük kuralarına
aykırı genel kurul kararları aleyhine, genel kurulun yapıldığı yani kararın alındığı tarihten itibaren 3 ay içinde iptal davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarının 448/2. maddesine göre, bu üç aylık süre hak düşürücü süre olarak kabul edilmiştir. Ayrıca tasarının 448/2 maddesi yasanın 381/3 maddesinde olduğu gibi bu üç aylık sürenin geçmeden duruşmaya başlanamayacağını hükme bağlamaktadır. Bu süre içinde açılmış başka iptal davaları varsa yasada olduğu gibi tasarıda da yer alan hüküm doğrultusunda birleştirilmek zorundadır. Gerek yasada gerekse tasarıda “duruşmaya başlanamayacağı” hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar uygulamada dikkate alınmayan bir kural olsa da aklıma bu hükümle kastedilenin duruşmaya başlamayı engellemek mi yoksa tahkikatın yapılmasını da engellemek mi olduğu sorusu takıldı. Ancak bir cevap bulamadım.
Tasarı da, yasada olduğu gibi, bu davaların şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemelerinde açılabileceğini hükme bağlamaktadır.
Tasarının 445. maddesi kimlerin iptal davası açabileceğini bu maddede göstermek yerine, bu kişilerin kimler olduğunun, tasarının 446. maddesinde hükme bağlandığını belirtmekle yetinmiştir. Kişisel kanıma göre yasanın 381. maddesinin 1. fıkrası 1. bendinin yazılımına karşılık tasarının 446. maddesinin yazılımı daha kolay anlaşılır haldedir.
Yasanın 381. maddesine göre, genel kurulda alınan kararların infazı, denetçilerin şahsi sorumluluklarını doğuracak nitelikte ise, denetçiler de iptal davası açabilmekteydiler. Tasarıda denetçilere tanınan bu hakkın yer almadığını görmekteyiz.
Tasarının 446. Maddesi yasanın 381/1-1 maddesinin bir tekrarı olmakla beraber, maddeyi bentler halinde hükme bağladığı için anlaşılmasını kolaylaştırmıştır. Tasarı öncelikle toplantıya katılan ve katılmayan pay sahipleri ayrımını hemen fark edilir hale getirmiştir. Böylece, toplantıya katılan pay sahibinin;
- Muhalefetini tutanağa geçirtmesi,
- Aynı zamanda olumsuz oy vermesi
koşulu ile iptal davası açabileceğini madde metninden açıkça görmekteyiz. Tasarı, yasada yer almamakla beraber yerleşmiş yargı kararları ile benimsenen “olumsuz oy kullanma” şartını da madde içinde saymıştır. Olumsuz oy kullanma şartının neden arandığı bu konudaki yargı kararlarında açıkça dile getirilmiştir. Yargı burada toplantı boyunca muhalif kalan pay sahibinin oy aşamasında diğer pay sahiplerinin fikirlerini benimseyerek bu muhalefetinden vazgeçip geçmediği araştırmaktadır.
Tasarının 446/1-b de ise toplantıya katılma şartı, muhalefet şartı ve olumsuz oy kullanma şartı aranmaksızın yani tüm pay sahiplerinin;
- Çağrının usulüne göre yapılmadığını,
- Gündemin gereği gibi ilan edilmediğini,
- Genel kurula katılmaya yetkisi olmayan kişilerin yada temsilcilerinin genel kurula katılıp oy kullandığını,
- Kendisinin genel kurula katılmasına izin verilmediğini,
- Kendisinin genel kurulda oy kullanmasına izin verilmediğini,
İleri sürdükleri takdirde ve bu itiraz ettiği nedenin genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu da bu iddiasına eklerse iptal davası açabileceği hüküm altına alınmıştır.
Hatırlanacağı gibi yasanın 361/3 maddesi sadece, toplantıya katılmaya hakkı olmayan kişilerin toplantıya katılmaları halinde, bunların kullandıkları oyların karara etkisi olup olmadığını aramakta idi. Anladığım kadarıyla bu kez tasarıda yer alan hüküm nedeni ile 446/1-b deki tüm koşullar için bu şartın oluşup oluşmadığını aramamız gerekecektir. Bana göre, bu koşul, olmaması gereken bir koşuldur. Çünkü, böylece, toplantıya katılarak diğer paydaşları ne yönde etkileyeceğiniz, onlara hangi olumsuzlukları anlatabileceğiniz göz ardı edildiği gibi hakkı olamayan birinin toplantıya katılması ile pay sahiplerini olumsuz bir konuda nasıl etki edebileceği göz ardı edilmiştir. Bazen bir kişi sahip olduğu özellikler nedeni ile toplumu arkasından sürükleyebilmekte ve istediği kararların alınmasını sağlayabilmektedir.
Tasarının 446. Maddesinin 1-c ve d bentlerinde ise, yasada olduğu gibi, yönetim kurulunun ve şahsi sorumluluğu nedeni ile tek başına yöneticinin sorumluluk davası açabileceği hükme bağlanmıştır.
Tasarının 448/1,2 ve 3 maddeleri ise yasanın 381. maddesinde yer alan, davanın açıldığının yönetim kurulunca ilan edilmesi gerektiğini, üç aylık hak düşürücü süre geçmeden duruşmaya başlanamayacağını, açılan dava sayısı birden fazla ise bunların birleştirilmesi gerektiğini ve şirketin olası zararları için teminat istenebileceğini hükme bağlamaktadır.
Tasarının 449. maddesi yasanın 382. maddesinin tekrarı olup iptal davası açılan kararın uygulanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini hüküm altına almaktadır.
Tasarının 450. maddesi ise yasanın 383. maddesinin karşılığı olup iptal kararının tüm ortakları bağladığını hükme bağlamaktadır.
Tasarının 451. maddesi ise yasanın 384. maddesinin karşılığı olup kötü niyetle dava açanların, bu davadan ötürü şirkete vermiş oldukları zararları tazmin etmekle yükümlü olduğunu hükme bağlar.
Aslında daha önce incelememiz gereken, ancak uzunca bir alıntı yapacağım için sona bıraktığım, butlanla ilgili olan tasarının 447. maddesini değerlendirebilmek için, bu konudaki madde gerekçesini aynen size aktarmak istiyorum. Ancak bu aktarmayı yapmadan önce yaşanmış bir olaydan esinlenerek size, butlan davasının kimler tarafından açılabileceğini, butlan davasını pay sahibi olmayan kişilerinde açıp açamayacaklarını sormak istiyorum. Ayrıca, düşüncelerinizi benimle paylaşmanızı rica ediyorum. Şimdi madde gerekçesini aynen bilgilerinize sunuyorum.
“Madde 447 - 6762 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ilk yıllarda genel kurul kararlarının butlanının, bazı Yargıtay kararlarına göre hükümsüzlüğünün (geçersizliğinin) bir tespit davası ile ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışmalıydı. Ancak, tartışma kısa sürede olumlu sonuca bağlandı ve iptal edilebilir genel kurul kararları yanında bâtıl genel kurul kararlarının da varlığı öğretide görüş birliği halinde kabul edildi. Yargıtay da bu ayrımı yerleşik içtihadı haline getirdi. İsv. BK m.706b'den alınan Tasarının 447 nci maddesi uzun yıllara dayanan Türk uygulamasını hükme bağlamakta, özellikle butlan sebeplerini somut bir şekilde göstermektedir.
Terime ilişkin bir açıklama yapılması da zorunludur. Kaynak İsv. BK m.706b'nin kenar başlığı "Nichtigkeit"dir. Aynı sözcük İsv. BK m.20'nin kenar başlığında da yer almıştır. Bu sözcük her iki maddenin metninde de kullanılmıştır. Anılan maddelerin Fransızcalarında "nullité" sözcüğü bulunmaktadır. Bu sözcüklerin Türk Hukuk lügatındaki ve BK'daki karşılıkları "butlan"dır. Öğretide genel kurul kararlarının "hükümsüzlüğü"nden ve "geçersizliği"nden söz edilmektedir. Tasarıda Borçlar Kanunu ile uyum amacıyla "butlan" ve "bâtıl" terimleri tercih edilmiştir. Hükümsüzlük ve geçersizlik terimleri doğru ancak daha geniş terimlerdir.
Bâtıl genel kurul kararları baştan itibaren hüküm doğurmazlar ve daha sonra sağlığa kavuşturulamazlar; mahkemece re'sen dikkate alınırlar; def'i olarak ileri sürülebilecekleri gibi süreye bağlı olmaksızın bir tespit davasının konusunu da oluşturabilirler. Diğer yandan, söz konusu kararlar işlem güvenliği yönünden bir önemli sakıncayı içerirler. Şirketin bir kararının, kararın alınmasından yıllar sonra bile butlanının ileri sürülebilmesi tehlikesi ve tehdidi, şirket yönetiminde pay sahiplerinde, alacaklılarda ve sermaye piyasasındaki potansiyel yatırımcılarda büyük tedirginliğe sebep olabilir. Yıllar sonra butlanın mahkemece tespiti ise o kararın kurduğu bir çok ilişkiyi çoğu kez geriye etkili olarak ortadan kaldırır. Bu sakıncası sebebiyle mahkemelerin geçersizlik kararlarını ayrıntılı ve çok yönlü değerlendirmeler sonucu sakınarak vermeleri yanında, kanun koyucunun da iptal edilebilirlik ile butlanın sınırlarını açıkça belirlemesi gerekir. Hükmün mehazı olan İsv. BK m. 706b, bu yönden İsviçre doktrininde eleştirilir. Anılan hükmün çizgiyi iyi çizemediği, tehlikeyi ortadan kaldıramadığı ileri sürülür. Ancak, daha iyi bir düzenlemeye ilişkin herhangi bir öneri de yapılmamıştır.
Tasarının bâtıl genel kurul kararları sınırlı sayı (numerus clausus) belirlemesi doğru olmazdı. Böyle yapılsaydı bâtıl sayılabilecek bir çok genel kurul kararı hükmün dışında kalabilirdi. Tüm butlan hallerinin ve sebeplerinin kanunda gösterilmesi veya tanımlanması ise imkânsızdır. Onun için bâtıl kararları iki kategoriye ayırmak, şekil yönünden bâtıl genel kurul kararlarını veya sebeplerini belirlemeyi içtihata ve öğretiye bırakmak, konu açısından bâtıl genel kurul kararlarına da sınırlayıcı olmamakla birlikte, örnekler göstererek - kesin çizgilerle işaret etmek en isabetli yol olarak değerlendirilmiştir. Şekil yönünden geçersiz kararların saptanmasında tehlike ve tehditlerden sakınma ilkesine ağırlık vererek - mahkemelerin gerekli özeni gösterecekleri inancı ile sistem benimsenmiştir. Bu sebeple, 447 nci madde genel kurulun özellikle bâtıl olan kararlarını kategoriler halinde göstermiştir. Hükümdeki, "özellikle" sözcüğü geçersiz Genel Kurul kararlarının sadece maddede belirtilen kararlardan ibaret olmadığını, yani maddenin sınırlı sayı (numerus clausus) niteliği taşımadığını ifade etmektedir. Ancak, hem "özellikle" sözcüğü nispî bir sınırı ifade etmekte hem de seçilen karar kategorileri, kanun koyucunun konuya sakınarak ve ihtiyatla yaklaştığını ortaya koymaktadır. Sakınma, hükmün içerdiği bir ilkedir. Özellikle sözcüğü bu sebeple sınırlayıcı bir işleve de sahiptir. Konusu itibarıyla bâtıl olan genel kurul kararları, bazı niteliklere sahip pay sahipliği haklarını kaldıran veya sınırlandıran, anonim şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması ilkesine aykırı olan kararlara özgülenmiştir. Bunun dışındaki bâtıl genel kurul kararlarının tespitinde ise butlanın ikincilliği ilkesi uygulanır. Bu ilke, özel sebepler dolayısıyla iptal etmenin yeterli ve tatmin edici bir yaptırım oluşturmadığı hallerde hukukun genel hüküm ve ilkelerine göre butlana karar verilmesi anlamını taşır. Sakınma ilkesinin özellikle şeklî sebeplerin (eksiklik ve aksaklıkların) butlana yol açtığı hallerde gözetilmesi gerekir. Yabancı mahkeme kararları söz konusu halde butlanı sözde genel kurul kararları ve "karar olmayan genel kurul kararları"na indirgemektedir.
Hükümde zikredilen pay sahipliği hakları ile ilgili maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır. Ayrıca, "anonim şirketin temel yapısı" ve sermayenin korunması ile ilgili olarak 391 inci maddenin gerekçesi incelenmelidir.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet,cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarının ve madde gerekçelerinin metinleri için “inisiyatif.net” adlı siteye bakmanızı rica ederim.
Tasarının 423. Maddesi yasanın 379. maddesinde olduğu gibi, genel kurul kararlarının toplantıya katılan ya da katılmayan, olumlu oy kullanan ya da kullanmayan tüm ortakları bağladığını hükme bağlamıştır. İşte bu emredici hüküm karşısında, karardan hoşnut olmayan pay sahiplerinin de haklarını aramalarına ve onların haklı olup olmadığını yargı önünde tartışmasına olanak vermek için genel kurul kararlarının iptali davaları gerek tasarıda gerekse yasada kabul edilen hukuki kurum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Tasarının 445 vd. maddelerini incelemeye başladığımızda; “Genel Kurul Kararlarının İptali” başlığı ile konunun anlatımına başlandığını ve hemen altında da “iptal sebepleri” alt başlığının yer aldığını görmekteyiz. Bu yaklaşım yasanın yaklaşımı ile aynıdır. Ancak, tasarı yasadan ayrılmış ve uygulamada kabul gören ve hukuk açısından bir doğruyu dile getiren, butlan halini de açık bir şekilde düzenlemiştir. Böylece yasada yer almayan ve uygulamada BK hükümlerinde yararlanılarak çözümlenmeye çalışılan butlan hali, bundan böyle Ticaret Kanunu içinde çözümlenecektir.
Tasarının 445,446 ve 448. maddelerini incelediğimizde bu üç maddenin de yasanın 381. maddesinin karşılığı olduğunu görmekteyiz. Tasarı yasanın 381. maddesinin birinci fıkrasını 445. madde olarak hükme bağlamış ve iptal davalarının genel yapısını oluşturmuştur. Tasarının 445. Maddesi;
- Kanun
- Ana sözleşme
- Dürüstlük kuralarına
aykırı genel kurul kararları aleyhine, genel kurulun yapıldığı yani kararın alındığı tarihten itibaren 3 ay içinde iptal davası açılabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarının 448/2. maddesine göre, bu üç aylık süre hak düşürücü süre olarak kabul edilmiştir. Ayrıca tasarının 448/2 maddesi yasanın 381/3 maddesinde olduğu gibi bu üç aylık sürenin geçmeden duruşmaya başlanamayacağını hükme bağlamaktadır. Bu süre içinde açılmış başka iptal davaları varsa yasada olduğu gibi tasarıda da yer alan hüküm doğrultusunda birleştirilmek zorundadır. Gerek yasada gerekse tasarıda “duruşmaya başlanamayacağı” hüküm altına alınmıştır. Her ne kadar uygulamada dikkate alınmayan bir kural olsa da aklıma bu hükümle kastedilenin duruşmaya başlamayı engellemek mi yoksa tahkikatın yapılmasını da engellemek mi olduğu sorusu takıldı. Ancak bir cevap bulamadım.
Tasarı da, yasada olduğu gibi, bu davaların şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemelerinde açılabileceğini hükme bağlamaktadır.
Tasarının 445. maddesi kimlerin iptal davası açabileceğini bu maddede göstermek yerine, bu kişilerin kimler olduğunun, tasarının 446. maddesinde hükme bağlandığını belirtmekle yetinmiştir. Kişisel kanıma göre yasanın 381. maddesinin 1. fıkrası 1. bendinin yazılımına karşılık tasarının 446. maddesinin yazılımı daha kolay anlaşılır haldedir.
Yasanın 381. maddesine göre, genel kurulda alınan kararların infazı, denetçilerin şahsi sorumluluklarını doğuracak nitelikte ise, denetçiler de iptal davası açabilmekteydiler. Tasarıda denetçilere tanınan bu hakkın yer almadığını görmekteyiz.
Tasarının 446. Maddesi yasanın 381/1-1 maddesinin bir tekrarı olmakla beraber, maddeyi bentler halinde hükme bağladığı için anlaşılmasını kolaylaştırmıştır. Tasarı öncelikle toplantıya katılan ve katılmayan pay sahipleri ayrımını hemen fark edilir hale getirmiştir. Böylece, toplantıya katılan pay sahibinin;
- Muhalefetini tutanağa geçirtmesi,
- Aynı zamanda olumsuz oy vermesi
koşulu ile iptal davası açabileceğini madde metninden açıkça görmekteyiz. Tasarı, yasada yer almamakla beraber yerleşmiş yargı kararları ile benimsenen “olumsuz oy kullanma” şartını da madde içinde saymıştır. Olumsuz oy kullanma şartının neden arandığı bu konudaki yargı kararlarında açıkça dile getirilmiştir. Yargı burada toplantı boyunca muhalif kalan pay sahibinin oy aşamasında diğer pay sahiplerinin fikirlerini benimseyerek bu muhalefetinden vazgeçip geçmediği araştırmaktadır.
Tasarının 446/1-b de ise toplantıya katılma şartı, muhalefet şartı ve olumsuz oy kullanma şartı aranmaksızın yani tüm pay sahiplerinin;
- Çağrının usulüne göre yapılmadığını,
- Gündemin gereği gibi ilan edilmediğini,
- Genel kurula katılmaya yetkisi olmayan kişilerin yada temsilcilerinin genel kurula katılıp oy kullandığını,
- Kendisinin genel kurula katılmasına izin verilmediğini,
- Kendisinin genel kurulda oy kullanmasına izin verilmediğini,
İleri sürdükleri takdirde ve bu itiraz ettiği nedenin genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu da bu iddiasına eklerse iptal davası açabileceği hüküm altına alınmıştır.
Hatırlanacağı gibi yasanın 361/3 maddesi sadece, toplantıya katılmaya hakkı olmayan kişilerin toplantıya katılmaları halinde, bunların kullandıkları oyların karara etkisi olup olmadığını aramakta idi. Anladığım kadarıyla bu kez tasarıda yer alan hüküm nedeni ile 446/1-b deki tüm koşullar için bu şartın oluşup oluşmadığını aramamız gerekecektir. Bana göre, bu koşul, olmaması gereken bir koşuldur. Çünkü, böylece, toplantıya katılarak diğer paydaşları ne yönde etkileyeceğiniz, onlara hangi olumsuzlukları anlatabileceğiniz göz ardı edildiği gibi hakkı olamayan birinin toplantıya katılması ile pay sahiplerini olumsuz bir konuda nasıl etki edebileceği göz ardı edilmiştir. Bazen bir kişi sahip olduğu özellikler nedeni ile toplumu arkasından sürükleyebilmekte ve istediği kararların alınmasını sağlayabilmektedir.
Tasarının 446. Maddesinin 1-c ve d bentlerinde ise, yasada olduğu gibi, yönetim kurulunun ve şahsi sorumluluğu nedeni ile tek başına yöneticinin sorumluluk davası açabileceği hükme bağlanmıştır.
Tasarının 448/1,2 ve 3 maddeleri ise yasanın 381. maddesinde yer alan, davanın açıldığının yönetim kurulunca ilan edilmesi gerektiğini, üç aylık hak düşürücü süre geçmeden duruşmaya başlanamayacağını, açılan dava sayısı birden fazla ise bunların birleştirilmesi gerektiğini ve şirketin olası zararları için teminat istenebileceğini hükme bağlamaktadır.
Tasarının 449. maddesi yasanın 382. maddesinin tekrarı olup iptal davası açılan kararın uygulanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceğini hüküm altına almaktadır.
Tasarının 450. maddesi ise yasanın 383. maddesinin karşılığı olup iptal kararının tüm ortakları bağladığını hükme bağlamaktadır.
Tasarının 451. maddesi ise yasanın 384. maddesinin karşılığı olup kötü niyetle dava açanların, bu davadan ötürü şirkete vermiş oldukları zararları tazmin etmekle yükümlü olduğunu hükme bağlar.
Aslında daha önce incelememiz gereken, ancak uzunca bir alıntı yapacağım için sona bıraktığım, butlanla ilgili olan tasarının 447. maddesini değerlendirebilmek için, bu konudaki madde gerekçesini aynen size aktarmak istiyorum. Ancak bu aktarmayı yapmadan önce yaşanmış bir olaydan esinlenerek size, butlan davasının kimler tarafından açılabileceğini, butlan davasını pay sahibi olmayan kişilerinde açıp açamayacaklarını sormak istiyorum. Ayrıca, düşüncelerinizi benimle paylaşmanızı rica ediyorum. Şimdi madde gerekçesini aynen bilgilerinize sunuyorum.
“Madde 447 - 6762 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği ilk yıllarda genel kurul kararlarının butlanının, bazı Yargıtay kararlarına göre hükümsüzlüğünün (geçersizliğinin) bir tespit davası ile ileri sürülüp sürülemeyeceği tartışmalıydı. Ancak, tartışma kısa sürede olumlu sonuca bağlandı ve iptal edilebilir genel kurul kararları yanında bâtıl genel kurul kararlarının da varlığı öğretide görüş birliği halinde kabul edildi. Yargıtay da bu ayrımı yerleşik içtihadı haline getirdi. İsv. BK m.706b'den alınan Tasarının 447 nci maddesi uzun yıllara dayanan Türk uygulamasını hükme bağlamakta, özellikle butlan sebeplerini somut bir şekilde göstermektedir.
Terime ilişkin bir açıklama yapılması da zorunludur. Kaynak İsv. BK m.706b'nin kenar başlığı "Nichtigkeit"dir. Aynı sözcük İsv. BK m.20'nin kenar başlığında da yer almıştır. Bu sözcük her iki maddenin metninde de kullanılmıştır. Anılan maddelerin Fransızcalarında "nullité" sözcüğü bulunmaktadır. Bu sözcüklerin Türk Hukuk lügatındaki ve BK'daki karşılıkları "butlan"dır. Öğretide genel kurul kararlarının "hükümsüzlüğü"nden ve "geçersizliği"nden söz edilmektedir. Tasarıda Borçlar Kanunu ile uyum amacıyla "butlan" ve "bâtıl" terimleri tercih edilmiştir. Hükümsüzlük ve geçersizlik terimleri doğru ancak daha geniş terimlerdir.
Bâtıl genel kurul kararları baştan itibaren hüküm doğurmazlar ve daha sonra sağlığa kavuşturulamazlar; mahkemece re'sen dikkate alınırlar; def'i olarak ileri sürülebilecekleri gibi süreye bağlı olmaksızın bir tespit davasının konusunu da oluşturabilirler. Diğer yandan, söz konusu kararlar işlem güvenliği yönünden bir önemli sakıncayı içerirler. Şirketin bir kararının, kararın alınmasından yıllar sonra bile butlanının ileri sürülebilmesi tehlikesi ve tehdidi, şirket yönetiminde pay sahiplerinde, alacaklılarda ve sermaye piyasasındaki potansiyel yatırımcılarda büyük tedirginliğe sebep olabilir. Yıllar sonra butlanın mahkemece tespiti ise o kararın kurduğu bir çok ilişkiyi çoğu kez geriye etkili olarak ortadan kaldırır. Bu sakıncası sebebiyle mahkemelerin geçersizlik kararlarını ayrıntılı ve çok yönlü değerlendirmeler sonucu sakınarak vermeleri yanında, kanun koyucunun da iptal edilebilirlik ile butlanın sınırlarını açıkça belirlemesi gerekir. Hükmün mehazı olan İsv. BK m. 706b, bu yönden İsviçre doktrininde eleştirilir. Anılan hükmün çizgiyi iyi çizemediği, tehlikeyi ortadan kaldıramadığı ileri sürülür. Ancak, daha iyi bir düzenlemeye ilişkin herhangi bir öneri de yapılmamıştır.
Tasarının bâtıl genel kurul kararları sınırlı sayı (numerus clausus) belirlemesi doğru olmazdı. Böyle yapılsaydı bâtıl sayılabilecek bir çok genel kurul kararı hükmün dışında kalabilirdi. Tüm butlan hallerinin ve sebeplerinin kanunda gösterilmesi veya tanımlanması ise imkânsızdır. Onun için bâtıl kararları iki kategoriye ayırmak, şekil yönünden bâtıl genel kurul kararlarını veya sebeplerini belirlemeyi içtihata ve öğretiye bırakmak, konu açısından bâtıl genel kurul kararlarına da sınırlayıcı olmamakla birlikte, örnekler göstererek - kesin çizgilerle işaret etmek en isabetli yol olarak değerlendirilmiştir. Şekil yönünden geçersiz kararların saptanmasında tehlike ve tehditlerden sakınma ilkesine ağırlık vererek - mahkemelerin gerekli özeni gösterecekleri inancı ile sistem benimsenmiştir. Bu sebeple, 447 nci madde genel kurulun özellikle bâtıl olan kararlarını kategoriler halinde göstermiştir. Hükümdeki, "özellikle" sözcüğü geçersiz Genel Kurul kararlarının sadece maddede belirtilen kararlardan ibaret olmadığını, yani maddenin sınırlı sayı (numerus clausus) niteliği taşımadığını ifade etmektedir. Ancak, hem "özellikle" sözcüğü nispî bir sınırı ifade etmekte hem de seçilen karar kategorileri, kanun koyucunun konuya sakınarak ve ihtiyatla yaklaştığını ortaya koymaktadır. Sakınma, hükmün içerdiği bir ilkedir. Özellikle sözcüğü bu sebeple sınırlayıcı bir işleve de sahiptir. Konusu itibarıyla bâtıl olan genel kurul kararları, bazı niteliklere sahip pay sahipliği haklarını kaldıran veya sınırlandıran, anonim şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması ilkesine aykırı olan kararlara özgülenmiştir. Bunun dışındaki bâtıl genel kurul kararlarının tespitinde ise butlanın ikincilliği ilkesi uygulanır. Bu ilke, özel sebepler dolayısıyla iptal etmenin yeterli ve tatmin edici bir yaptırım oluşturmadığı hallerde hukukun genel hüküm ve ilkelerine göre butlana karar verilmesi anlamını taşır. Sakınma ilkesinin özellikle şeklî sebeplerin (eksiklik ve aksaklıkların) butlana yol açtığı hallerde gözetilmesi gerekir. Yabancı mahkeme kararları söz konusu halde butlanı sözde genel kurul kararları ve "karar olmayan genel kurul kararları"na indirgemektedir.
Hükümde zikredilen pay sahipliği hakları ile ilgili maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır. Ayrıca, "anonim şirketin temel yapısı" ve sermayenin korunması ile ilgili olarak 391 inci maddenin gerekçesi incelenmelidir.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet,cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarının ve madde gerekçelerinin metinleri için “inisiyatif.net” adlı siteye bakmanızı rica ederim.
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINA GÖRE ANONİM ŞİRKET GENEL KURULLARI HAKKINDA BİR ÇALIŞMA
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Daha önceki yazılarımda anonim şirketlerin üç organı olduğunu belirtmiş ve bunlardan denetim ile yönetim hakkında elimden geldiğince değerlendirmelerimi sizlerle paylaşmış idim. Şimdi son organ olan genel kurul hakkındaki değerlendirmelerimi sizlerle paylaşamak istiyorum. Elbette bu yazılar, yüzeysel bir incelemenin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ancak, tasarı ile yasayı karşılaştırmak ve bunu bir sınıflandırma ile değerlendirmek bile yeterince zaman alıcı bir faaliyet.
Tasarı da, yasada olduğu gibi, tüm sermayedarların katılımı ile oluşan genel kurulu, anonim şirketin en yetkili organı olarak kabul etmiştir. Tasarının 407. Maddesi ile başlayan genel kurula ilişkin hükümleri değerlendirdiğimizde, öncelikle bir süredir Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın idari düzenlemeleri ile uygulamaya konulan, genel kurullarda yönetim kurulu ve denetim kurulundan birer kişinin olması zorunluluğu yasal olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasarı bunu, Alman hukuk düzeninden yaptığı alındı ile, zorunlu hale getirmektedir. Tasarının 407/2.maddesine baktığımızda; “Murahhas üyelerle en az bir yönetim kurulu üyesinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları şarttır. Diğer yönetim kurulu üyeleri genel kurul toplantısına katılabilirler. Denetçi ve kendilerini ilgilendiren konularda işlem denetçisi genel kurulda hazır bulunur. Üyeler ve denetçiler görüş bildirebilirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Tasarı ile ilgili madde gerekçelerini incelediğimizde de bu yeniliğin kaçınılmaz olduğunu ve ortaklara saygının sonucu hüküm altına alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerçekten de özellikle aile şirketi dediğimiz şirketlerde yasanın emrettiği yıllık olagan genel kurullar, şirketi yöneten aile büyüklerinin bu toplantılardan bir yarar ya da zarar beklememesi nedeni ile nerede ise vekalet yolu ile şirket çalışanlarından okuma yazma bilen kim varsa onun aracılığı ile yapılır hale gelmiştir. Tasarı bu umursamazlığa karşı, her oyunun bir kuralı olduğunu hatırlatarak, kanımca, daha kurumsal bir şirket yapısının oluşmasına katkıda bulunacaktır.
Tasarının 407. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, tasarının diğer maddelerinde yer alan hükümlerden yararlanarak “Genel kurula katılma hakkını haiz bulunanlar sadece 407 nci maddede gösterilmiş olanlar değildir. Diğer yetkililer kanunun çeşitli maddelerinde öngörülmüştür. İnter alia, paysahiplerinin temsilcileri, organ temsilcisi (m. 428), bağımsız temsilci (m. 428), kurumsal temsilci (m. 428), tevdi eden temsilcisi (m. 429) intifa hakkı sahipleri. Genel kurula katılma hakkının esas sözleşmeyle başkalarına tanınması ratio legis'e pek uygun düşmemekle birlikte, içtihat yolunun açık olduğu şüphesizdir. Müşavirler, basın mensupları vs. genel kurula izinle katılabilir.” açıklamasının yapıldığını görmekteyiz. Gerekçede de belirtildiği gibi bu yeni uygulamanın yarar ya da zararını daha sonra görüp değerlendirebileceğiz. Tasarıya gore, uygulamada görülecek aksaklıkların giderilmesi yargı kararlarına bırakılmıştır. Elbette buna katılmak mümkün değildir. Çünkü, yasa oluşturmak TBMM'nin görevidir. Bir tasarının yasalaşmasında, onun bu yetkisini yargıya bırakabileceği önerisinde bulunmak kuvvetler ayrımı sistemini bozmaya yönelik bir davranıştır ve kanımca doğru bir davranış değildir.
Tasarının 407/3 maddesine baktığımızda, yasada olduğu gibi anonim şirket genel kurul toplantılarında hükümet komiserinin bulunacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. Tasarı hükümet komiseri deyimini kullanmamış buna karşılık “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi” deyimini kullanmıştır. Ancak tasarı bu kez, hükümet komiserliği görevinin mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı mensupları arasından atanmasının şart olmadığını, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın hazırlayacağı yönetmelikle hangi Bakanlıkların mensuplarının da hükümet komiseri olarak görevlendirilebileceğini belirleyebileceğini hükme bağlamaktadır. Gerekçeye göre, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yönetmelik hazırlama görevini Adalet Bakanlığı ile birlikte gerçekleştirecektir. Tasarının 407. maddesinin metninde yer almayan, bu konunun bu şekilde uygulanmasını, yani Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın sırf gerekçede yer alıyor diye yönetmeliği Adalet Bakanlığı ile birlikte çıkarmasını beklemek bence, hukuk düzenine uymayan bir davranıştır. Ayrıca uygulamada yaşananları da unutmamak gerekir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, hükümet komiserlerinin yoğun olarak talep edildiği dönemlerde, Bakanlığın değişik birimlerinde özellikle kooperatifler dairesinde görev yapan memurları görevlendirmiştir. Bu görevlilerin görev kapsamını bilmemesi, özellikle kooperatifler dairesinden gelen görevlilerin kooperatiflerde kendilerine tanınan yönlendirme görevini anonim şirketlerde uygulamak istemesi, hem hoş olmayan olaylara hem de hak kayıplarına neden olmuştur. Bu nedenle, ya diğer şirketlerde olduğu gibi anonim şirketlerde de hükümet komiseri uygulamasına yer vermemeli ya da bunun kim olacağı, görevleri, vb. hususlar yönetmelik yerine yasa ile belirlenmelidir.
Eğer genel kurul toplantılarında, hükümet komiserinin görevi, toplantı tutanaklarının gerçeği yansıtacak şekilde oluşmasını sağlamak ise, bunun mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı görevlilerinden olması şartı aranmamalıdır. Bu görev, avukatlar tarafından da yerine getirilebilir ve genel kurul evraklarının saklanması, tescil ve ilana gönderilmesi gibi işlemler ise noterler tarafından sağlanabilir. Ancak, burada noterler tarafından sağlanmaktaki kastımın, işin elverdiği ölçüde, bizzat noter tarafından sağlanmak olduğunu, bunun katipler aracılığı ile yapılamayacak bir görev olduğunu da vurgulamak isterim. Zaten diğer şirket türlerinde böylesi bir uygulama yer almamaktadır. Üstelik halka açık anonim şirketler için TTK dışında yasal düzenlemelerimiz de bulunmaktadır. Bu nedenler de göz önüne alındığında, anonim şirketler genel kurullarında hükümet komiseri bulundurma zorunluluğunu kaldırmak ya da oldukça sınırlamak doğru olacaktır diye düşünmekteyim.
Tasarının 408. maddesi yasada yer alan, genel kurulun yetkilerinin neler olduğunu hükme bağladığı gibi, yasada yer almakla beraber, ayrı bir hüküm halinde düzenlenmeyen, genel kurulun devredilemez yetkilerini de hükme bağlamaktadır. Tasarının bu yaklaşımı bana göre olumlu bir yaklaşımdır. Çünkü, uygulamada yer alan ya da yer alması olası tereddütleri giderici niteliktedir. Tasarıya göre, genel kurul kanunda yer alan ya da kanuna uygun olmak kaydı ile esas sözleşmede bulunan yetkilerini kullanır ve bu konuda karar alır. Genel kurul anonim şirketin en yetkili organı olması nedeniyle bazı yetkileri bizzat kullanmak zorunda olup onları devredemez. Devredilemezlik kuralı, bana göre bir mutlak hakkın varlığını ortaya koyduğu gibi aynı zamanda bunların yerine getirilmesinin tüzel kişiliğe karşı vazgeçilemeyecek bir görev olduğunu da belirtmektedir.
Tasarının 408. maddesinin üçüncü fıkrasına baktığımızda, tek kişilik anonim şirketlerde genel kurula tanınan bu yetkilerin, şirketin yapısı gereği, tek ortak olan kişiye tanındığını görmekteyiz. Gene bu fıkra hükmüne göre, tek kişinin almış olduğu kararların yazılı olması gerekmektedir. Üstelik burada yer alan yazılı olma koşulu bir geçerlik şartı olarak açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Benim kanıma göre, bu yazılı olma koşulunu tasarının 64. maddesinde yer alan karar defteri tutma zorunluluğu ile birlikte değerlendirmeli ve karar defterine yazılı olmalı şeklinde anlamalıyız. Kanımca, bu zorunluluğu, tasarının 408.madde metninde yer almamasına rağmen, tasarının 64. Maddesindeki zorunluluk ve bu güne kadar gelen uygulamalar nedeniyle, çok ortaklı anonim şirketler için de aynen kabul etmemiz gerekecektir.
Tasarının 409. Maddesi, yasanın 364. maddesinde olduğu gibi genel kurulun olağan ve olağanüstü toplanacağını hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre olağan toplantı, her faaliyet döneminin sonundan itibaren üç ay içinde yapılır. Yasada bu hüküm yer almasına rağmen, anonim şirketlerin, genel kurullarının yapılmasında özellikle zamanında yapılmasında gereken özenin gösterilmediğini söylemekte yarar vardır. Anonim şirketler, imza sirkülerinin bankalar, tapu idareleri tarafından kabul edilmediğini gördüklerinde bunları zamanında yapmaya başladılar. Ancak, anonim şirketlere göre, bu zaman yasanın gösterdiği zaman değil şirket muhasebecisinin gösterdiği zaman olarak ortaya çıktı. Şirket muhasebecisi, kurumlar vegisi beyannamesinin verilmesinden sonraki bir tarihi genel kurul tarihi olarak belirlemeyi tercih etti. Böylece kurumlar vergisi için yapacağı çalışmayı, genel kurul için de kullanarak emeğinden kazanacağını düşündü. Bu davranış TTK ya aykırı olduğu gibi vergi yasalarına da aykırı olmasına rağmen kabul gördü. Vergi yasalarına da aykırı derken, öncelikle bir bilançonun vergi dairesince kabul edilmesi için onun yetkililer tarafından sunulması gerektiğini hatırlatmak isterim. Bilançoyu onaylamak genel kurulun yetkisine girdiğine göre, vergi dairesi genel kurulca onanmamış bir bilançoyu kabul ederek, yetkisiz kişilerin verdiği bilanço ve ona dayalı beyannameyi kabul etmiş olmaktadır. Bunu ticari bilanço ve vergi bilancosu ayrımı ile açıklamak mümkün değildir. Çünkü her ikisinde de yer alan temel bilgilerde, örneğin kar dagıtımı kararına dayalı olarak yapılacak düzenleme için genel kurulun onayı gerekmektedir. Dilerim, sermayenin tabana yayılmasının sosyal ve siyasi bir gerçek olduğu hepimiz tarafından anlaşılır ve şirketlere katılımın borsa oyunu olmadığını, hem kişisel geleceğimizi hem de ülke geleceğini düzenleyen bir eylem olduğunu anlarız. Bundan ötürü de şirkete ilişkin kararların kimin tarafından alınması gerektiğini bilincine varır ve doğru uygularız.
Yıllarca önce, Sn. Ecevit’in söylediği bu gerçeği, benim anladığım kadarıyla bu gün Sn. Başbakan da kabul etmekte ve dile getirmektedir. O halde, sermayeyi tabana yaymak iktidarın ve muhalefetin birlikte benimsediği bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Bizim bu gerçeği görerek, Ticaret Kanununun yenilenmesinden de yararlanarak hayata geçirmemiz gerekir.
Tasarının gerekçesine baktığımızda tasarının kar payı avansı dagıtma sistemini kabul ettiğini, bu nedenle de yılda birkaç kez kar dagıtımına olanak veren yasanın 364/2 maddesi hükmüne tasarıda yer vermediğini görmekteyiz.
Tasarıda yer alan, olagan genel kurul gündeminin içeriğini düzenleyen hükmü incelediğimizde, tasarının 409. maddesinin içeriğinde de, yasanının 369. Maddesinde olduğu gibi, denetimin ibrasına yer vermediğini görmekteyiz. Gene aynı şekilde, tasarının 424. maddesi yasanın 380. Maddesinde olduğu gibi, bilançonun onanmasının, genel kurul tutanağında aksine bir hüküm olmaması halinde, yönetimin, denetimin ve yöneticilerin ibrası anlamına geleceğini dile getirmektedir. Tasarının bu maddesi yine yasada olduğu gibi, açık ibra-gizli ibra uygulamasını kabul etmektedir. Tasarı ile yasa arasında ki bu benzerliğe rağmen tasarının 409. Maddesine göre, denetimin ibrası, oluşturulan yasal yapı gereği gündemde yer almasa bile, yönetimin ibrası, yasa gereği, gündemde yer alacaktır.
Tasarının bu düzenlemesi gerekçede temas edildiği gibi ve kanımca, tasarıda birden çok denetçi türünün yer alması ve bunların seçimlerine, azillerine ve görev tanımlarına ait birden fazla maddenin yer almasından kaynaklanmaktadır. Zaman içinde doğrusunu öğreneceğime inanıyorum.
Tasarının genel kurul çagrısını düzenleyen 410. maddesinin birinci fıkrası, genel kurulun toplantıya çağrılmasında asıl görevli organın yönetim kurulu olduğunu hükme bağlamaktadır. Yasanın 365. Maddesinin karşılığı olması gereken bu madde hükmü yasaya göre bazı yenilikleri de kapsamaktadır. Tasarıya göre, yönetim kurulunun görev süresinin bitmiş olması, onun genel kurulu toplantıya davete engel değildir. Tasarıda yer alan bu hüküm, idare ile yargının arasındaki çelişkiyi sona erdirecek nitelikte bir davranıştır. Bilindiği gibi yerleşmiş yargı kararlarına göre, sürenin bitmesinden sonra da yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya davet için almış olduğu kararlar geçerli karar olarak kabul edilmekte idi. Bu kararlar kanunun bütünlüğüne ve hayatın gerçeğine uygun kararlardı. Yargı kararlarında yer alan BK nın vekalet hükümlerine ait atıfları bir kenara bıraksak bile, yasanın 435. maddesinde yer alan şirket organlarında oluşan eksikliğin giderilmesine ilişkin hüküm, yargı kararlarının doğruluğunu göstermeye yetmektedir. Çünkü, bu madde hükmü, organ eksikliğini doğrudan doğruya fesih hali olarak değerlendirmemiş, organ eksikliğinin mahkeme tarafından verilen süreye ve alınan önlemlere rağmen tamamlanmamasını fesih nedeni olarak görmüştür. Bu durumda dava açarak yargıya başvurma, onun atayacağı görevliler yolu ile genel kurul yapılması ve yönetim kurulu ya da denetçi seçilmesi yerine, toplantı ve karar nisabı bulunmayan bir yönetim kurulunun bir an evvel genel kurulu toplayarak organ eksikliğini gidermesi, makul ve yasaya uygun bir çözümdür. Yargı da bu yolu benimsemiştir. Ancak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu yolun uygulanmasını engellemiştir. Hatta, yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabını kaybetmesi halinde, ilk altı ay için, böyle bir yetkisinin olduğunu kabul etmiş, ondan sonraki dönem için yetkisinin olmadığını söylemiştir. Bunu yaparken idarenin gerekçe gösterme yükümlüğünü, daha önemlisi yargı kararlarına uymanın zorunluluğunu bile görmezden gelmiştir.(01.02.2006 tarihli Resmi Gazetede yer alan değişiklik). Eğer tasarı bu hali ile yasalaşırsa, bu sorun ortadan kalkacaktır.
Tasarının 410. Maddesi, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisinin yönetim kurulunun yanı sıra tasfiye kuruluna da ait olduğunu kabul etmektedir. Ancak, söz konusu maddeye göre, tasfiye kurulunun bu yetkisi, tasfiye işlemleri ile sınırlandırılmıştır.
Tasarı, tüzel kişiliğin devamını esas kabul etmiş ve 410/1 maddesinde yönetim kurulunun süresi dolmasından sonra da yapacağı genel kurul çağrılarının geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Tasarı bununla da yetinmemiş, yönetim kurulunun sürekli olarak toplanamaması halinde, bunun toplantı nisabının olmamasından ya da sağlanamamasından kaynaklanmasına bakılmaksızın, sadece toplantının sürekli olarak gerçekleşmemesi halini değerlendirerek, ortaklardan herhangi birinin, mahkemenin izni ile genel kurulu toplantıya çağırabileceğini de hükme bağlamıştır. Bu hüküm tasarıda yer alan yeniliklerden biridir. Daha sonra inceleyeceğimiz gerek yasada gerekse tasarıda yer alan azınlığın davet hakkından farklıdır.
Tasarının 411. Maddesi yasanın 366. maddesi ile aynı konuyu yani “azlık”ın davet hakkını hükme bağlamıştır. Tasarı halka açık anonim şirketlerin azlık tanımı için kabul ettiği orana da yer vermiş, ayrıca yine yasada olduğu gibi bu oranların altında bir oran ile azlığın genel kurulu toplantıya davet edebileceğinin esas sözleşmeye konulabileceğini hüküm altına almıştır. Bu maddenin uygulanabilmesi için, eğer anasözleşmede daha az bir oran kabul edilmemiş ise, TTK'ya bağlı şirketlerde sermayenin en az onda biri, halka açık şirketlerde en az yirmide birini oluşturan pay sahipleri azlık kabul edilir ve davet hakkını kullanabilir. Azlığın bu hakkı kullanabilmesi için, öncelikle bir gerektirici sebebinin olması şarttır. Bu şartın varlığı halinde azlık, eğer bir genel kurul toplantısı söz konusu değil ise, yönetim kuruluna yazılı olarak başvurarak, gerektirici sebeplerin ne olduğunu ve bu gerektirici sebeplere dayalı olarak yapılacak toplantının gündeminin ne olması gerektiğini belirterek genel kurulun toplantıya davetini talep eder. Eğer genel kurul zaten toplanacak ise, bu talebi, genel kurul gündemine madde ilavesi şeklinde yönetim kurulundan talep eder. Ancak, madde eklenmesi şeklindeki talebin yönetim kurulunca değerlendirilebilmesi için, bu talebin yönetim kurulunun çağrı ilanı için Türkiye Sicil Gazetesine ücret yatırdığı tarihten evvel ulaşmasının şart olduğunu tasarının 411/2 maddesi hükme bağlamıştır. Zamanlamanın buna uygun olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tasarının 411/1 ve 411/3 maddesine göre, gerek toplantıya davetin gerekse gündeme madde ilavesi talebinin, yazılı olmasının yanı sıra noter aracılığı ile yapılması gerekmektedir.
Tasarının 411/3 maddesi bir yenilik daha getirmiş ve yönetim kurulunun bu talebi süresi içinde değerlendirmesini şart koşmuştur. Tasarının getirdiği süre şartına göre, yönetim kurulu, genel kurulu kırbeş gün içinde toplamakla yükümlüdür. Aksi takdirde yani toplamayı red ettiğinde ya da süreden sonra toplantıya karar verdiğinde, çağrı, istem sahiplerince yapılır. Tasarının 411/3 maddesi, tasarının 412. maddesi ile birlikte yorumlanmak zorundadır. Tasarının 412. maddesi yasanın 367. maddesinin karşılığıdır. Ancak, uygulamadaki aksaklıkları giderici şekilde kaleme alınmıştır. Tasarının 412/1 maddesi yasanın aksine yönetim kurulunun kabul ya da red ile ilgili kararını 7 gün içinde açıklaması şartını getirmiştir. Eğer bir karar alınmamış ya da karar olumsuz ise, yönetim kuruluna başvuran pay sahipleri bu kez şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden genel kurulun toplantıya çağrılmasını talep edebilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tasarıda da yasada olduğu gibi yönetim kuruluna başvuran kişilerle mahkemeye başvuran kişilerin aynı olmasıdır.
Mahkeme bu istemi tasarının 412/1 maddesi gereği dosya üzerinden inceleme yaparak karara bağlar. Bu hüküm yenidir. Ancak bazı Yargıtay kararları yasa döneminde de aynı nitelikte oluşmuş ve dosya üzerinden ya da sadece yetkilileri dinleyerek karar verilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu madde hükmü ile hem yasada olmayan bir husus giderilmekte hem de yargı kararlarına tasarıda hayat verilmektedir. Mahkemeye böylesi bir başvuru olduğunda ve mahkeme olumlu karar verdiğinde, bir kayyum atar ve kararda kayyumun görevlerini ve yetkilerini de gösterir.
Tasarıda yer alan düzenlemelere göre, toplantıya davet edenler arasında, denetçiye yer verilmemiştir. Çünkü, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, kabul edilen sisteme göre, buna gerek yoktur.
Tasarının gerekçesine baktığımızda, genel kurul toplantılarının şirket merkezinde yapılması zorunluluğunun getirilmediğini görmekteyiz. Böylece yasanın 371. Maddesi uygulamadan kalkmış olmaktadır.Bundan amacın uygulamada ve ilmi ve kazai içtihatlarda oluşacak duruma göre toplantıların yurt içinde ve yurt dışında yapılmasına olanak tanımak olduğu gerekçe bölümünde anlatılmaktadır. Hatırlayacağınız gibi, bu son tasarının İstanbul tacirinin ve AB'nin istemlerine göre oluştuğunu söylemiştim. İşte bu tutum bile düşüncemi kanıtlamaya yetmektedir.
Tasarının 414. maddesi ve yasanın 368. maddesi çağrının nasıl yapılacağını hükme bağlamaktadır. Tasarı yasanın hükmüne ek olarak çağrının şirketin internet sitesinde de yayınlanması gerektiğini ve SPK'ya ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmiştir.
Tasarının 416. maddesi yasanın 370. maddesi ile aynı esasları taşımakta ve çağrı prosedürüne uyulmaksızın hangi koşullarda genel kurul yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak tasarı, çağrısız genel kurulun karar alabilmesi için toplantı boyunca toplantı nisabı olan tüm pay sahiplerinin katılımının devam etmesi gerektiğini de hüküm altına almıştır. Böylesi bir toplatı varsa elbette bu toplantıda genel kurul gündemine madde eklemek tüm ortakların kabulü ile mümkündür. Bu durumda tasarının 413. maddesinde belirtilen gündeme bağlılığın bir istisnasını oluşturur.
Tasarının 413. maddesi gündeme bağlılık ilkesini tekarar etmekte ancak, bunun istisnalarının olabileceğini açıkça belirtmenin yanı sıra, tartışılan konulardan biri olan yönetimin azlinin, gündemde yer almasa bile finansal tabloların görüşülmesi sırasında görüşüleceğini ve azil uygulanırsa bunu izleyen şekilde tayinin de gerçekleşmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Bu hüküm de yararlı olmuştur kanısındayım.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.
Daha önceki yazılarımda anonim şirketlerin üç organı olduğunu belirtmiş ve bunlardan denetim ile yönetim hakkında elimden geldiğince değerlendirmelerimi sizlerle paylaşmış idim. Şimdi son organ olan genel kurul hakkındaki değerlendirmelerimi sizlerle paylaşamak istiyorum. Elbette bu yazılar, yüzeysel bir incelemenin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ancak, tasarı ile yasayı karşılaştırmak ve bunu bir sınıflandırma ile değerlendirmek bile yeterince zaman alıcı bir faaliyet.
Tasarı da, yasada olduğu gibi, tüm sermayedarların katılımı ile oluşan genel kurulu, anonim şirketin en yetkili organı olarak kabul etmiştir. Tasarının 407. Maddesi ile başlayan genel kurula ilişkin hükümleri değerlendirdiğimizde, öncelikle bir süredir Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın idari düzenlemeleri ile uygulamaya konulan, genel kurullarda yönetim kurulu ve denetim kurulundan birer kişinin olması zorunluluğu yasal olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasarı bunu, Alman hukuk düzeninden yaptığı alındı ile, zorunlu hale getirmektedir. Tasarının 407/2.maddesine baktığımızda; “Murahhas üyelerle en az bir yönetim kurulu üyesinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları şarttır. Diğer yönetim kurulu üyeleri genel kurul toplantısına katılabilirler. Denetçi ve kendilerini ilgilendiren konularda işlem denetçisi genel kurulda hazır bulunur. Üyeler ve denetçiler görüş bildirebilirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Tasarı ile ilgili madde gerekçelerini incelediğimizde de bu yeniliğin kaçınılmaz olduğunu ve ortaklara saygının sonucu hüküm altına alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerçekten de özellikle aile şirketi dediğimiz şirketlerde yasanın emrettiği yıllık olagan genel kurullar, şirketi yöneten aile büyüklerinin bu toplantılardan bir yarar ya da zarar beklememesi nedeni ile nerede ise vekalet yolu ile şirket çalışanlarından okuma yazma bilen kim varsa onun aracılığı ile yapılır hale gelmiştir. Tasarı bu umursamazlığa karşı, her oyunun bir kuralı olduğunu hatırlatarak, kanımca, daha kurumsal bir şirket yapısının oluşmasına katkıda bulunacaktır.
Tasarının 407. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, tasarının diğer maddelerinde yer alan hükümlerden yararlanarak “Genel kurula katılma hakkını haiz bulunanlar sadece 407 nci maddede gösterilmiş olanlar değildir. Diğer yetkililer kanunun çeşitli maddelerinde öngörülmüştür. İnter alia, paysahiplerinin temsilcileri, organ temsilcisi (m. 428), bağımsız temsilci (m. 428), kurumsal temsilci (m. 428), tevdi eden temsilcisi (m. 429) intifa hakkı sahipleri. Genel kurula katılma hakkının esas sözleşmeyle başkalarına tanınması ratio legis'e pek uygun düşmemekle birlikte, içtihat yolunun açık olduğu şüphesizdir. Müşavirler, basın mensupları vs. genel kurula izinle katılabilir.” açıklamasının yapıldığını görmekteyiz. Gerekçede de belirtildiği gibi bu yeni uygulamanın yarar ya da zararını daha sonra görüp değerlendirebileceğiz. Tasarıya gore, uygulamada görülecek aksaklıkların giderilmesi yargı kararlarına bırakılmıştır. Elbette buna katılmak mümkün değildir. Çünkü, yasa oluşturmak TBMM'nin görevidir. Bir tasarının yasalaşmasında, onun bu yetkisini yargıya bırakabileceği önerisinde bulunmak kuvvetler ayrımı sistemini bozmaya yönelik bir davranıştır ve kanımca doğru bir davranış değildir.
Tasarının 407/3 maddesine baktığımızda, yasada olduğu gibi anonim şirket genel kurul toplantılarında hükümet komiserinin bulunacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. Tasarı hükümet komiseri deyimini kullanmamış buna karşılık “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi” deyimini kullanmıştır. Ancak tasarı bu kez, hükümet komiserliği görevinin mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı mensupları arasından atanmasının şart olmadığını, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın hazırlayacağı yönetmelikle hangi Bakanlıkların mensuplarının da hükümet komiseri olarak görevlendirilebileceğini belirleyebileceğini hükme bağlamaktadır. Gerekçeye göre, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yönetmelik hazırlama görevini Adalet Bakanlığı ile birlikte gerçekleştirecektir. Tasarının 407. maddesinin metninde yer almayan, bu konunun bu şekilde uygulanmasını, yani Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın sırf gerekçede yer alıyor diye yönetmeliği Adalet Bakanlığı ile birlikte çıkarmasını beklemek bence, hukuk düzenine uymayan bir davranıştır. Ayrıca uygulamada yaşananları da unutmamak gerekir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, hükümet komiserlerinin yoğun olarak talep edildiği dönemlerde, Bakanlığın değişik birimlerinde özellikle kooperatifler dairesinde görev yapan memurları görevlendirmiştir. Bu görevlilerin görev kapsamını bilmemesi, özellikle kooperatifler dairesinden gelen görevlilerin kooperatiflerde kendilerine tanınan yönlendirme görevini anonim şirketlerde uygulamak istemesi, hem hoş olmayan olaylara hem de hak kayıplarına neden olmuştur. Bu nedenle, ya diğer şirketlerde olduğu gibi anonim şirketlerde de hükümet komiseri uygulamasına yer vermemeli ya da bunun kim olacağı, görevleri, vb. hususlar yönetmelik yerine yasa ile belirlenmelidir.
Eğer genel kurul toplantılarında, hükümet komiserinin görevi, toplantı tutanaklarının gerçeği yansıtacak şekilde oluşmasını sağlamak ise, bunun mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı görevlilerinden olması şartı aranmamalıdır. Bu görev, avukatlar tarafından da yerine getirilebilir ve genel kurul evraklarının saklanması, tescil ve ilana gönderilmesi gibi işlemler ise noterler tarafından sağlanabilir. Ancak, burada noterler tarafından sağlanmaktaki kastımın, işin elverdiği ölçüde, bizzat noter tarafından sağlanmak olduğunu, bunun katipler aracılığı ile yapılamayacak bir görev olduğunu da vurgulamak isterim. Zaten diğer şirket türlerinde böylesi bir uygulama yer almamaktadır. Üstelik halka açık anonim şirketler için TTK dışında yasal düzenlemelerimiz de bulunmaktadır. Bu nedenler de göz önüne alındığında, anonim şirketler genel kurullarında hükümet komiseri bulundurma zorunluluğunu kaldırmak ya da oldukça sınırlamak doğru olacaktır diye düşünmekteyim.
Tasarının 408. maddesi yasada yer alan, genel kurulun yetkilerinin neler olduğunu hükme bağladığı gibi, yasada yer almakla beraber, ayrı bir hüküm halinde düzenlenmeyen, genel kurulun devredilemez yetkilerini de hükme bağlamaktadır. Tasarının bu yaklaşımı bana göre olumlu bir yaklaşımdır. Çünkü, uygulamada yer alan ya da yer alması olası tereddütleri giderici niteliktedir. Tasarıya göre, genel kurul kanunda yer alan ya da kanuna uygun olmak kaydı ile esas sözleşmede bulunan yetkilerini kullanır ve bu konuda karar alır. Genel kurul anonim şirketin en yetkili organı olması nedeniyle bazı yetkileri bizzat kullanmak zorunda olup onları devredemez. Devredilemezlik kuralı, bana göre bir mutlak hakkın varlığını ortaya koyduğu gibi aynı zamanda bunların yerine getirilmesinin tüzel kişiliğe karşı vazgeçilemeyecek bir görev olduğunu da belirtmektedir.
Tasarının 408. maddesinin üçüncü fıkrasına baktığımızda, tek kişilik anonim şirketlerde genel kurula tanınan bu yetkilerin, şirketin yapısı gereği, tek ortak olan kişiye tanındığını görmekteyiz. Gene bu fıkra hükmüne göre, tek kişinin almış olduğu kararların yazılı olması gerekmektedir. Üstelik burada yer alan yazılı olma koşulu bir geçerlik şartı olarak açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Benim kanıma göre, bu yazılı olma koşulunu tasarının 64. maddesinde yer alan karar defteri tutma zorunluluğu ile birlikte değerlendirmeli ve karar defterine yazılı olmalı şeklinde anlamalıyız. Kanımca, bu zorunluluğu, tasarının 408.madde metninde yer almamasına rağmen, tasarının 64. Maddesindeki zorunluluk ve bu güne kadar gelen uygulamalar nedeniyle, çok ortaklı anonim şirketler için de aynen kabul etmemiz gerekecektir.
Tasarının 409. Maddesi, yasanın 364. maddesinde olduğu gibi genel kurulun olağan ve olağanüstü toplanacağını hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre olağan toplantı, her faaliyet döneminin sonundan itibaren üç ay içinde yapılır. Yasada bu hüküm yer almasına rağmen, anonim şirketlerin, genel kurullarının yapılmasında özellikle zamanında yapılmasında gereken özenin gösterilmediğini söylemekte yarar vardır. Anonim şirketler, imza sirkülerinin bankalar, tapu idareleri tarafından kabul edilmediğini gördüklerinde bunları zamanında yapmaya başladılar. Ancak, anonim şirketlere göre, bu zaman yasanın gösterdiği zaman değil şirket muhasebecisinin gösterdiği zaman olarak ortaya çıktı. Şirket muhasebecisi, kurumlar vegisi beyannamesinin verilmesinden sonraki bir tarihi genel kurul tarihi olarak belirlemeyi tercih etti. Böylece kurumlar vergisi için yapacağı çalışmayı, genel kurul için de kullanarak emeğinden kazanacağını düşündü. Bu davranış TTK ya aykırı olduğu gibi vergi yasalarına da aykırı olmasına rağmen kabul gördü. Vergi yasalarına da aykırı derken, öncelikle bir bilançonun vergi dairesince kabul edilmesi için onun yetkililer tarafından sunulması gerektiğini hatırlatmak isterim. Bilançoyu onaylamak genel kurulun yetkisine girdiğine göre, vergi dairesi genel kurulca onanmamış bir bilançoyu kabul ederek, yetkisiz kişilerin verdiği bilanço ve ona dayalı beyannameyi kabul etmiş olmaktadır. Bunu ticari bilanço ve vergi bilancosu ayrımı ile açıklamak mümkün değildir. Çünkü her ikisinde de yer alan temel bilgilerde, örneğin kar dagıtımı kararına dayalı olarak yapılacak düzenleme için genel kurulun onayı gerekmektedir. Dilerim, sermayenin tabana yayılmasının sosyal ve siyasi bir gerçek olduğu hepimiz tarafından anlaşılır ve şirketlere katılımın borsa oyunu olmadığını, hem kişisel geleceğimizi hem de ülke geleceğini düzenleyen bir eylem olduğunu anlarız. Bundan ötürü de şirkete ilişkin kararların kimin tarafından alınması gerektiğini bilincine varır ve doğru uygularız.
Yıllarca önce, Sn. Ecevit’in söylediği bu gerçeği, benim anladığım kadarıyla bu gün Sn. Başbakan da kabul etmekte ve dile getirmektedir. O halde, sermayeyi tabana yaymak iktidarın ve muhalefetin birlikte benimsediği bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Bizim bu gerçeği görerek, Ticaret Kanununun yenilenmesinden de yararlanarak hayata geçirmemiz gerekir.
Tasarının gerekçesine baktığımızda tasarının kar payı avansı dagıtma sistemini kabul ettiğini, bu nedenle de yılda birkaç kez kar dagıtımına olanak veren yasanın 364/2 maddesi hükmüne tasarıda yer vermediğini görmekteyiz.
Tasarıda yer alan, olagan genel kurul gündeminin içeriğini düzenleyen hükmü incelediğimizde, tasarının 409. maddesinin içeriğinde de, yasanının 369. Maddesinde olduğu gibi, denetimin ibrasına yer vermediğini görmekteyiz. Gene aynı şekilde, tasarının 424. maddesi yasanın 380. Maddesinde olduğu gibi, bilançonun onanmasının, genel kurul tutanağında aksine bir hüküm olmaması halinde, yönetimin, denetimin ve yöneticilerin ibrası anlamına geleceğini dile getirmektedir. Tasarının bu maddesi yine yasada olduğu gibi, açık ibra-gizli ibra uygulamasını kabul etmektedir. Tasarı ile yasa arasında ki bu benzerliğe rağmen tasarının 409. Maddesine göre, denetimin ibrası, oluşturulan yasal yapı gereği gündemde yer almasa bile, yönetimin ibrası, yasa gereği, gündemde yer alacaktır.
Tasarının bu düzenlemesi gerekçede temas edildiği gibi ve kanımca, tasarıda birden çok denetçi türünün yer alması ve bunların seçimlerine, azillerine ve görev tanımlarına ait birden fazla maddenin yer almasından kaynaklanmaktadır. Zaman içinde doğrusunu öğreneceğime inanıyorum.
Tasarının genel kurul çagrısını düzenleyen 410. maddesinin birinci fıkrası, genel kurulun toplantıya çağrılmasında asıl görevli organın yönetim kurulu olduğunu hükme bağlamaktadır. Yasanın 365. Maddesinin karşılığı olması gereken bu madde hükmü yasaya göre bazı yenilikleri de kapsamaktadır. Tasarıya göre, yönetim kurulunun görev süresinin bitmiş olması, onun genel kurulu toplantıya davete engel değildir. Tasarıda yer alan bu hüküm, idare ile yargının arasındaki çelişkiyi sona erdirecek nitelikte bir davranıştır. Bilindiği gibi yerleşmiş yargı kararlarına göre, sürenin bitmesinden sonra da yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya davet için almış olduğu kararlar geçerli karar olarak kabul edilmekte idi. Bu kararlar kanunun bütünlüğüne ve hayatın gerçeğine uygun kararlardı. Yargı kararlarında yer alan BK nın vekalet hükümlerine ait atıfları bir kenara bıraksak bile, yasanın 435. maddesinde yer alan şirket organlarında oluşan eksikliğin giderilmesine ilişkin hüküm, yargı kararlarının doğruluğunu göstermeye yetmektedir. Çünkü, bu madde hükmü, organ eksikliğini doğrudan doğruya fesih hali olarak değerlendirmemiş, organ eksikliğinin mahkeme tarafından verilen süreye ve alınan önlemlere rağmen tamamlanmamasını fesih nedeni olarak görmüştür. Bu durumda dava açarak yargıya başvurma, onun atayacağı görevliler yolu ile genel kurul yapılması ve yönetim kurulu ya da denetçi seçilmesi yerine, toplantı ve karar nisabı bulunmayan bir yönetim kurulunun bir an evvel genel kurulu toplayarak organ eksikliğini gidermesi, makul ve yasaya uygun bir çözümdür. Yargı da bu yolu benimsemiştir. Ancak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu yolun uygulanmasını engellemiştir. Hatta, yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabını kaybetmesi halinde, ilk altı ay için, böyle bir yetkisinin olduğunu kabul etmiş, ondan sonraki dönem için yetkisinin olmadığını söylemiştir. Bunu yaparken idarenin gerekçe gösterme yükümlüğünü, daha önemlisi yargı kararlarına uymanın zorunluluğunu bile görmezden gelmiştir.(01.02.2006 tarihli Resmi Gazetede yer alan değişiklik). Eğer tasarı bu hali ile yasalaşırsa, bu sorun ortadan kalkacaktır.
Tasarının 410. Maddesi, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisinin yönetim kurulunun yanı sıra tasfiye kuruluna da ait olduğunu kabul etmektedir. Ancak, söz konusu maddeye göre, tasfiye kurulunun bu yetkisi, tasfiye işlemleri ile sınırlandırılmıştır.
Tasarı, tüzel kişiliğin devamını esas kabul etmiş ve 410/1 maddesinde yönetim kurulunun süresi dolmasından sonra da yapacağı genel kurul çağrılarının geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Tasarı bununla da yetinmemiş, yönetim kurulunun sürekli olarak toplanamaması halinde, bunun toplantı nisabının olmamasından ya da sağlanamamasından kaynaklanmasına bakılmaksızın, sadece toplantının sürekli olarak gerçekleşmemesi halini değerlendirerek, ortaklardan herhangi birinin, mahkemenin izni ile genel kurulu toplantıya çağırabileceğini de hükme bağlamıştır. Bu hüküm tasarıda yer alan yeniliklerden biridir. Daha sonra inceleyeceğimiz gerek yasada gerekse tasarıda yer alan azınlığın davet hakkından farklıdır.
Tasarının 411. Maddesi yasanın 366. maddesi ile aynı konuyu yani “azlık”ın davet hakkını hükme bağlamıştır. Tasarı halka açık anonim şirketlerin azlık tanımı için kabul ettiği orana da yer vermiş, ayrıca yine yasada olduğu gibi bu oranların altında bir oran ile azlığın genel kurulu toplantıya davet edebileceğinin esas sözleşmeye konulabileceğini hüküm altına almıştır. Bu maddenin uygulanabilmesi için, eğer anasözleşmede daha az bir oran kabul edilmemiş ise, TTK'ya bağlı şirketlerde sermayenin en az onda biri, halka açık şirketlerde en az yirmide birini oluşturan pay sahipleri azlık kabul edilir ve davet hakkını kullanabilir. Azlığın bu hakkı kullanabilmesi için, öncelikle bir gerektirici sebebinin olması şarttır. Bu şartın varlığı halinde azlık, eğer bir genel kurul toplantısı söz konusu değil ise, yönetim kuruluna yazılı olarak başvurarak, gerektirici sebeplerin ne olduğunu ve bu gerektirici sebeplere dayalı olarak yapılacak toplantının gündeminin ne olması gerektiğini belirterek genel kurulun toplantıya davetini talep eder. Eğer genel kurul zaten toplanacak ise, bu talebi, genel kurul gündemine madde ilavesi şeklinde yönetim kurulundan talep eder. Ancak, madde eklenmesi şeklindeki talebin yönetim kurulunca değerlendirilebilmesi için, bu talebin yönetim kurulunun çağrı ilanı için Türkiye Sicil Gazetesine ücret yatırdığı tarihten evvel ulaşmasının şart olduğunu tasarının 411/2 maddesi hükme bağlamıştır. Zamanlamanın buna uygun olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tasarının 411/1 ve 411/3 maddesine göre, gerek toplantıya davetin gerekse gündeme madde ilavesi talebinin, yazılı olmasının yanı sıra noter aracılığı ile yapılması gerekmektedir.
Tasarının 411/3 maddesi bir yenilik daha getirmiş ve yönetim kurulunun bu talebi süresi içinde değerlendirmesini şart koşmuştur. Tasarının getirdiği süre şartına göre, yönetim kurulu, genel kurulu kırbeş gün içinde toplamakla yükümlüdür. Aksi takdirde yani toplamayı red ettiğinde ya da süreden sonra toplantıya karar verdiğinde, çağrı, istem sahiplerince yapılır. Tasarının 411/3 maddesi, tasarının 412. maddesi ile birlikte yorumlanmak zorundadır. Tasarının 412. maddesi yasanın 367. maddesinin karşılığıdır. Ancak, uygulamadaki aksaklıkları giderici şekilde kaleme alınmıştır. Tasarının 412/1 maddesi yasanın aksine yönetim kurulunun kabul ya da red ile ilgili kararını 7 gün içinde açıklaması şartını getirmiştir. Eğer bir karar alınmamış ya da karar olumsuz ise, yönetim kuruluna başvuran pay sahipleri bu kez şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden genel kurulun toplantıya çağrılmasını talep edebilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tasarıda da yasada olduğu gibi yönetim kuruluna başvuran kişilerle mahkemeye başvuran kişilerin aynı olmasıdır.
Mahkeme bu istemi tasarının 412/1 maddesi gereği dosya üzerinden inceleme yaparak karara bağlar. Bu hüküm yenidir. Ancak bazı Yargıtay kararları yasa döneminde de aynı nitelikte oluşmuş ve dosya üzerinden ya da sadece yetkilileri dinleyerek karar verilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu madde hükmü ile hem yasada olmayan bir husus giderilmekte hem de yargı kararlarına tasarıda hayat verilmektedir. Mahkemeye böylesi bir başvuru olduğunda ve mahkeme olumlu karar verdiğinde, bir kayyum atar ve kararda kayyumun görevlerini ve yetkilerini de gösterir.
Tasarıda yer alan düzenlemelere göre, toplantıya davet edenler arasında, denetçiye yer verilmemiştir. Çünkü, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, kabul edilen sisteme göre, buna gerek yoktur.
Tasarının gerekçesine baktığımızda, genel kurul toplantılarının şirket merkezinde yapılması zorunluluğunun getirilmediğini görmekteyiz. Böylece yasanın 371. Maddesi uygulamadan kalkmış olmaktadır.Bundan amacın uygulamada ve ilmi ve kazai içtihatlarda oluşacak duruma göre toplantıların yurt içinde ve yurt dışında yapılmasına olanak tanımak olduğu gerekçe bölümünde anlatılmaktadır. Hatırlayacağınız gibi, bu son tasarının İstanbul tacirinin ve AB'nin istemlerine göre oluştuğunu söylemiştim. İşte bu tutum bile düşüncemi kanıtlamaya yetmektedir.
Tasarının 414. maddesi ve yasanın 368. maddesi çağrının nasıl yapılacağını hükme bağlamaktadır. Tasarı yasanın hükmüne ek olarak çağrının şirketin internet sitesinde de yayınlanması gerektiğini ve SPK'ya ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmiştir.
Tasarının 416. maddesi yasanın 370. maddesi ile aynı esasları taşımakta ve çağrı prosedürüne uyulmaksızın hangi koşullarda genel kurul yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak tasarı, çağrısız genel kurulun karar alabilmesi için toplantı boyunca toplantı nisabı olan tüm pay sahiplerinin katılımının devam etmesi gerektiğini de hüküm altına almıştır. Böylesi bir toplatı varsa elbette bu toplantıda genel kurul gündemine madde eklemek tüm ortakların kabulü ile mümkündür. Bu durumda tasarının 413. maddesinde belirtilen gündeme bağlılığın bir istisnasını oluşturur.
Tasarının 413. maddesi gündeme bağlılık ilkesini tekarar etmekte ancak, bunun istisnalarının olabileceğini açıkça belirtmenin yanı sıra, tartışılan konulardan biri olan yönetimin azlinin, gündemde yer almasa bile finansal tabloların görüşülmesi sırasında görüşüleceğini ve azil uygulanırsa bunu izleyen şekilde tayinin de gerçekleşmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Bu hüküm de yararlı olmuştur kanısındayım.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.
10 Ocak 2011 Pazartesi
Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Acentelik Hükümleri Hakkında Bir Çalışma
Av. Ender DEDEAĞAÇ
Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, tasarıda yer almamıştır. Bilindiği gibi tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bulunmaktadır. Bu nedenle, bu günkü uygulamada, ticari tellallık ve adi tellallık diye ikili bir ayrım yapmaktayız. Kanımca bundan sonra böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.
Telallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Acente kurumu yasanın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenirken tasarının 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek yasanın gerekse tasarının ilk maddeleri acentenin tanımına ayrılmıştır. Yasanın 116. maddesinde yer alan tanımla tasarının 102 maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.
Tasarının 102/1 maddesi aynen “MADDE 102 - (1) Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle yasada yer alan hüküm arasında ki tek fark yasada yer alan daimi sözcüğü yerine aynı anlamda olan fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.
Görüldüğü gibi tasarıda da yasada olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olduğu hüküm altına alınmıştır. Tasarıya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Yukarıda da söylemeye çalıştığım gibi acentenin meslek olarak yapılması ve sürekli olması yasada da hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 116/2 maddesi ile tasarının 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; gerek yasa gerekse tasarıya göre, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hüküm bulamadığımızda, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımız hüküm altına alınmıştır. Yasa ile tasarı arasında bu fıkraya ilişkin temel fark yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. Yasanın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani tasarı bu konuda da yasadan ayrılmış sayılmaz.
Tasarının 102. maddesi yasadan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır”
şeklindedir.
Yasanın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus tasarıda yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin tasarıda yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.
Yasanın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda yasa ile tasarı arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu gerek yasa gerekse tasarı acenteliğin tatbik sahasını düzenleyen bu hükmün başına özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklemiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.
İnhisar madde başlığını taşıyan yasanın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik tasarıda da sürdürülmüştür.
Yasaya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin yasanın 119 vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. Yasanın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı tasarıda da görmekteyiz. Tasarının da 105 vd. maddeleri aynı amaçla düzenlenmiştir.
Gerek yasada gerekse tasarıda yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;
- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli
olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;
- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.
Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.
Tasarının 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istenmiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bak Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte tasarı bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.
Yasanın 120., tasarının 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.
Yasanın 121., tasarının 107. maddesinin yasanın 119., tasarının 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi yasanın 119., tasarının 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente yasanın 119., tasarının 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene yasanın 120., tasarının 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise yasanın 121. maddesi tasarının 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.
Yasanın 119,120 ve 121. maddeleri tasarıda 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen tasarının 108. maddesi yasanın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi yasanın 122. maddesi acentenin akit yapmak için yasanın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. Tasarıda bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayan kişinin sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. Tasarıya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.
Gerek yasa gerekse tasarı acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. Yasanın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler tasarının 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda yasa ile tasarı arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar yasada ve kanunda yer alan sıralamaya göre;
- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.
Acentenin genel anlamda borçları gerek yasada gerekse tasarıda iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. Yasanın 123., tasarının 109, maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.
Yasanın 124., tasarının 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 125., tasarının 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi(TTK m.123, TTKT m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir ( TTK m.119 TTKT m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası BK 92. maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.
Acentenin borçlarını düzenleyen son madde yasanın 126., tasarının 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını BK 105. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.
Öncelikle belirtmek isterim ki, Yasanın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, tasarıda yer almamaktadır. Bu maddenin neden tasarıda yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.
Tasarının, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, yasanın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, tasarının 113. maddesi ile başlamaktadır. Tasarının 113. maddesi, yasanın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. Tasarının bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.
Tasarının 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.
Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. Tasarı bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm tasarının 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;
- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden
ötürü ücret isteyebilmektedir.
“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”
Tasarının 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.
Tasarının 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.
Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm tasarının 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;
- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.
İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.
Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
Tasarının 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.
Tasarının üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.
Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:
- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.
Tasarı burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.
Tasarının 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus yasada yer almayan tasarı ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Kurula göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.
Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, tasarının113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz tasarının 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm tasarıda yer almaktadır.
Tasarının 114. maddesi hükmü yasanın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik tasarının 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. Tasarının 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. Tasarı ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.
Yasanın 130., tasarının 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek yasa gerekse tasarı, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki yasa asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde idi. Kurul bunu sakıncalı bulmuş , gerekçede bu ifadenin ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bu ifadede dönüldüğünü dile getirmiş ve tasarının metnini bu düşünce ile oluşturmuştur.
Yasanın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla tasarının 116. maddesi yazılmıştır. Ancak tasarının 116. maddesi yasanın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek yasanın 131/2 gerekse tasarının 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak tasarı daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. gene hem yasa hem de tasarı acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm atına almıştır.
Yasanın 131/1, tasarının116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.
Tasarının 116/3 maddesi yasada yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek yasaya gerekse tasarıya göre ücretin ödenme zamanının sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak tasarı burada yasadan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.
Tasarının 117. ve 118. maddeleri ise yasanın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.
Yasanın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı tasarının 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette yasada yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.
Tasarının 120. maddesinde yer alan hükmün yasada karşılığı yoktur. Bu hüküm, tasarı ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve tasarının diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 1 fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;
- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olaganüstü giderler için tasarının 20 maddesi gereği faiz ödemektir.
Tasarının madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin tasarının 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, kurul tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile tasarıda yer almaktadır.
Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.
Yasanın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, tasarının 121. maddesinde yer almaktadır. Tasarının 121. maddesi yasanın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. Tasarının 121. maddesi yasada olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. Tasarı gene yasada olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. Tasarıya baktığımızda gene yasada olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.
Tasarı, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre tasarının 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm yasanın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.
Tasarının 3. fıkrası ve yasanın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir. Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre tasarının bu hükmü yasanın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.
Tasarının 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir.
Tasarının 122. maddesi yasada yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.
Tasarının 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.
Tasarının 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği tasarının 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;
- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
- Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.
Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.
Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, tasarının 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.
Tasarının 122/2. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.
Tasarının 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir ?
Tasarının 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür,vayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.
Tasarının 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, tasarının 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.
Tasarının 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.
Tasarının 123. maddesi yasada olmayan,hukukumuza tasarı ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.
Tasarı, rekabet yasağı anlaşmasının, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılması gerektiğini belirtmenin yanı sıra, şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;
- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.
Tasarının 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.
Tasarının 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.
Tasarının 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.
Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, tasarıda yer almamıştır. Bilindiği gibi tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bulunmaktadır. Bu nedenle, bu günkü uygulamada, ticari tellallık ve adi tellallık diye ikili bir ayrım yapmaktayız. Kanımca bundan sonra böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.
Telallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.
Acente kurumu yasanın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenirken tasarının 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek yasanın gerekse tasarının ilk maddeleri acentenin tanımına ayrılmıştır. Yasanın 116. maddesinde yer alan tanımla tasarının 102 maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.
Tasarının 102/1 maddesi aynen “MADDE 102 - (1) Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle yasada yer alan hüküm arasında ki tek fark yasada yer alan daimi sözcüğü yerine aynı anlamda olan fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.
Görüldüğü gibi tasarıda da yasada olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olduğu hüküm altına alınmıştır. Tasarıya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Yukarıda da söylemeye çalıştığım gibi acentenin meslek olarak yapılması ve sürekli olması yasada da hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 116/2 maddesi ile tasarının 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; gerek yasa gerekse tasarıya göre, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hüküm bulamadığımızda, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımız hüküm altına alınmıştır. Yasa ile tasarı arasında bu fıkraya ilişkin temel fark yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. Yasanın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani tasarı bu konuda da yasadan ayrılmış sayılmaz.
Tasarının 102. maddesi yasadan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır”
şeklindedir.
Yasanın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus tasarıda yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin tasarıda yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.
Yasanın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda yasa ile tasarı arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu gerek yasa gerekse tasarı acenteliğin tatbik sahasını düzenleyen bu hükmün başına özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklemiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.
İnhisar madde başlığını taşıyan yasanın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik tasarıda da sürdürülmüştür.
Yasaya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin yasanın 119 vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. Yasanın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı tasarıda da görmekteyiz. Tasarının da 105 vd. maddeleri aynı amaçla düzenlenmiştir.
Gerek yasada gerekse tasarıda yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;
- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli
olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;
- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.
Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.
Tasarının 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istenmiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bak Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte tasarı bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.
Yasanın 120., tasarının 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.
Yasanın 121., tasarının 107. maddesinin yasanın 119., tasarının 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi yasanın 119., tasarının 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente yasanın 119., tasarının 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene yasanın 120., tasarının 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise yasanın 121. maddesi tasarının 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.
Yasanın 119,120 ve 121. maddeleri tasarıda 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen tasarının 108. maddesi yasanın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi yasanın 122. maddesi acentenin akit yapmak için yasanın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. Tasarıda bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayan kişinin sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. Tasarıya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.
Gerek yasa gerekse tasarı acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. Yasanın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler tasarının 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda yasa ile tasarı arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar yasada ve kanunda yer alan sıralamaya göre;
- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.
Acentenin genel anlamda borçları gerek yasada gerekse tasarıda iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. Yasanın 123., tasarının 109, maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.
Yasanın 124., tasarının 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 125., tasarının 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi(TTK m.123, TTKT m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir ( TTK m.119 TTKT m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası BK 92. maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.
Acentenin borçlarını düzenleyen son madde yasanın 126., tasarının 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını BK 105. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.
Öncelikle belirtmek isterim ki, Yasanın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, tasarıda yer almamaktadır. Bu maddenin neden tasarıda yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.
Tasarının, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, yasanın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, tasarının 113. maddesi ile başlamaktadır. Tasarının 113. maddesi, yasanın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. Tasarının bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.
Tasarının 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.
Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. Tasarı bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm tasarının 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;
- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden
ötürü ücret isteyebilmektedir.
“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”
Tasarının 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.
Tasarının 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.
Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm tasarının 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;
- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.
İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.
Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.
Tasarının 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.
Tasarının üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.
Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:
- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.
Tasarı burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.
Tasarının 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus yasada yer almayan tasarı ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Kurula göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.
Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, tasarının113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz tasarının 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm tasarıda yer almaktadır.
Tasarının 114. maddesi hükmü yasanın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik tasarının 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. Tasarının 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. Tasarı ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.
Yasanın 130., tasarının 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek yasa gerekse tasarı, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki yasa asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde idi. Kurul bunu sakıncalı bulmuş , gerekçede bu ifadenin ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bu ifadede dönüldüğünü dile getirmiş ve tasarının metnini bu düşünce ile oluşturmuştur.
Yasanın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla tasarının 116. maddesi yazılmıştır. Ancak tasarının 116. maddesi yasanın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek yasanın 131/2 gerekse tasarının 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak tasarı daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. gene hem yasa hem de tasarı acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm atına almıştır.
Yasanın 131/1, tasarının116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.
Tasarının 116/3 maddesi yasada yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek yasaya gerekse tasarıya göre ücretin ödenme zamanının sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak tasarı burada yasadan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.
Tasarının 117. ve 118. maddeleri ise yasanın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.
Yasanın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı tasarının 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette yasada yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.
Tasarının 120. maddesinde yer alan hükmün yasada karşılığı yoktur. Bu hüküm, tasarı ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve tasarının diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 1 fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;
- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olaganüstü giderler için tasarının 20 maddesi gereği faiz ödemektir.
Tasarının madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin tasarının 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, kurul tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile tasarıda yer almaktadır.
Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.
Yasanın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, tasarının 121. maddesinde yer almaktadır. Tasarının 121. maddesi yasanın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. Tasarının 121. maddesi yasada olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. Tasarı gene yasada olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. Tasarıya baktığımızda gene yasada olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.
Tasarı, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre tasarının 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm yasanın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.
Tasarının 3. fıkrası ve yasanın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir. Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre tasarının bu hükmü yasanın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.
Tasarının 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir.
Tasarının 122. maddesi yasada yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.
Tasarının 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.
Tasarının 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği tasarının 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;
- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
- Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.
Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.
Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, tasarının 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.
Tasarının 122/2. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.
Tasarının 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir ?
Tasarının 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür,vayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.
Tasarının 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, tasarının 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.
Tasarının 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.
Tasarının 123. maddesi yasada olmayan,hukukumuza tasarı ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.
Tasarı, rekabet yasağı anlaşmasının, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılması gerektiğini belirtmenin yanı sıra, şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;
- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.
Tasarının 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.
Tasarının 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.
Tasarının 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)