Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Acentelik Hükümleri Hakkında Bir Çalışma

Av. Ender DEDEAĞAÇ

Öncelikle belirtmek isterim ki, öğretide tacir yardımcıları arasında yer alan ve tacirden bağımsız olarak çalıştığı kabul edilen, Ticaret Kanununda düzenlenen tellallık kurumu, tasarıda yer almamıştır. Bilindiği gibi tellallığa ilişkin hükümlerin bir kısmı Borçlar Kanununda bulunmaktadır. Bu nedenle, bu günkü uygulamada, ticari tellallık ve adi tellallık diye ikili bir ayrım yapmaktayız. Kanımca bundan sonra böylesi bir ayrıma gerek kalmayacaktır.

Telallığa ilişkin bu özet bilgiden sonra asıl konumuz olan acente kurumunu değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Acente kurumu yasanın 116 ve devamı maddelerinde düzenlenirken tasarının 102 ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Gerek yasanın gerekse tasarının ilk maddeleri acentenin tanımına ayrılmıştır. Yasanın 116. maddesinde yer alan tanımla tasarının 102 maddesinde yer alan tanım arasında hiçbir fark yoktur.

Tasarının 102/1 maddesi aynen “MADDE 102 - (1) Ticarî mümessil, ticarî vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukukî konuma sahip olmaksızın, bir sözleşmeye dayanarak, belirli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticarî bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir “ hükmünü içermektedir. Bu hükümle yasada yer alan hüküm arasında ki tek fark yasada yer alan daimi sözcüğü yerine aynı anlamda olan fakat daha güncel bulunan sürekli sözcüğünün kullanılmasıdır.

Görüldüğü gibi tasarıda da yasada olduğu gibi, iki acente türü benimsenmiş, bunlardan biri sadece aracılık faaliyetlerinde bulunan acente türü olarak hüküm altına alınırken diğerinin sözleşme yapan acente türü olduğu hüküm altına alınmıştır. Tasarıya göre acente ister aracılık etsin ister sözleşme yapsın, bu faaliyetini bir meslek faaliyeti olarak ve sürekli şekilde yerine getirmek zorundadır. Yukarıda da söylemeye çalıştığım gibi acentenin meslek olarak yapılması ve sürekli olması yasada da hüküm altına alınmıştır.


Yasanın 116/2 maddesi ile tasarının 102/2 maddesini karşılaştırdığımızda ikisi arasında bir farkın bulunmadığını görmekteyiz. Çünkü; gerek yasa gerekse tasarıya göre, bir hukuksal sorunun çözümünde, acentelikle ilgili hükümler arasında bir hüküm bulamadığımızda, eğer acente aracılık eden acentelerden ise tellallık hükümlerinden, akit yapan acentelerden ise komisyon hükümlerinden, eğer bu hükümler de bir çözüm sağlamıyorsa vekalet akdi hükümlerinden yararlanacağımız hüküm altına alınmıştır. Yasa ile tasarı arasında bu fıkraya ilişkin temel fark yasada tellallık hükümlerine atıf yapılırken bu atfın TTK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu yoksa BK’da yer alan tellallık hükmü mü olduğu belirtilmemiş olmasına rağmen, tasarıda atıf BK’ya yapılmaktadır. Çünkü; tasarıda tellallığa ilişkin hükümler kaldırılmıştır. Ayrıca şunu belirtmekte de yarar vardır. Yasanın tellallığa ilişkin hükümleri arasında yer alan 100/4 maddesine baktığımızda, TTK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinde, hüküm bulunmayan hallerde BK’nın tellallığa ilişkin hükümlerinin uygulanacağını görmekteyiz. Yani tasarı bu konuda da yasadan ayrılmış sayılmaz.

Tasarının 102. maddesi yasadan farklı olarak üçüncü fıkraya da sahiptir. Bu fıkra hükmü aynen; “Taşıma, deniz ticareti, sigorta, turizm gibi alanlara ilişkin özel düzenlemeler saklıdır”
şeklindedir.

Yasanın 117. maddesi, acentelik hükümlerinin tatbik sahasını gösteren bir hükümdür. Bu hükmün 2. bendinde; “Sigorta mukavelelerinin akdi hususunda aracılık edenlere” de acentelik hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olmasına rağmen bu husus tasarıda yer almamaktadır. Çünkü gerekçeye göre, sigorta acentesi ne sigorta şirketi ile ne de sigorta ettirenle sürekli bir ilişki içinde değildir. Üstelik sigorta konusunda ki özel yasa durumunda olan 7397 sayılı yasa dikkate alındığında da bu bendin tasarıda yer almaması gerekçeye göre uygun olmaktadır.

Yasanın 117. maddesinin 2 no’lu bendindeki hükmü çıkardığımızda yasa ile tasarı arasında bir farklılık kalmamaktadır. Her ikisi de yabancı bir işletme hesabına ve kendi adına sürekli olarak sözleşme yapmaya yetkili olan kişilerle Türkiye’de merkez ya da şubesi olmayan yabancı işletmeler nam ve hesabına Türkiye içinde muamelelerde bulunan kişiler hakkında acentelik hükümlerinin uygulanacağını hükme bağlamıştır. Elbette bu gerek yasa gerekse tasarı acenteliğin tatbik sahasını düzenleyen bu hükmün başına özel yasaların getirdiği hükümlerin saklı olduğu şartını eklemiştir. Bu açıdan da her ikisi arasında bir fark bulunmamaktadır.

İnhisar madde başlığını taşıyan yasanın 118. maddesine baktığımızda, bu maddenin, acentelik sözleşmesinin tarafları arasında yapılan sözleşmeye, aksine bir hüküm konulmamışsa, acenteye özgülenen yerde bir başka acentenin faaliyette bulunamayacağını buna karşılık acentenin de rakip işletmeler adına aracılık yapamayacağını hükme bağladığını görmekteyiz. Bu özellik tasarıda da sürdürülmüştür.

Yasaya baktığımızda, acentenin yetkilerini düzenleyen maddelerin yasanın 119 vd. maddelerinde yer aldığını görürüz. Yasanın 119. maddesinin madde başlığı “umumi olarak” sözcüklerinden oluşmuştur. Bu nedenle acentenin yetkilerini genel anlamda hükme bağlayan bir maddedir. Aynı yapılaşmayı tasarıda da görmekteyiz. Tasarının da 105 vd. maddeleri aynı amaçla düzenlenmiştir.

Gerek yasada gerekse tasarıda yer alan hükümlere göre, acente, aracılık ettiği ya da kendisinin yaptığı mukavelelerle sınırlı olmak üzere;

- İhtar, ihbar, protesto gibi hakkı koruyan beyanları müvekkil namına yapmaya,
- Bunları kabule salahiyetli

olduğu gibi, bu gibi ihtilaflardan dolayı;

- Dava açabilir,
- Kendisine karşı da aynı sıfatla dava açılabilir.

Eğer acente yabancı işletmeler adına çalışıyorsa, bu konuda oluşturulan sözleşmelerde yukarıda belirtilen şartlara aykırı sözleşme yapılması yani acentenin beyanda bulunma, davacı ve davalı olma hakkını ortadan kaldıran sözleşme yapılması yasaya aykırıdır. Bu hüküm emredici nitelikte ve kamu düzenini korumak amaçlı olduğu için aksi sözleşmeler mutlak butlanla malul olmalıdır.

Tasarının 105/3 maddesinde yer alan hüküm yenidir. Bu hükümle yasanın ilk uygulamalarında yapılan ancak daha sonra ortadan kaldırılan bir hatayı baştan önlemek istenmiştir. Yasanın ilk uygulandığı yıllarda, yabancı işletmelere acentelik görevi gören kişilere karşı açılan davalarda acentenin söz konusu davada yabancı işletmeye karşı “izafeten” davada yer aldığı dikkate alınmamış ve hüküm acente adına oluşturulmuştur. Daha sonra bu hatadan dönülmüş ve hüküm yabancı işletme adına oluşturulmaya başlanmıştır. (Bak Moroğlu/Kendigelen TTK ve İlgili Mevzuat. Bası 2004, Beta Yayınları, sayfa 68. HGK 14.2.1986 1984/11-582 E.,1986/135 K. sayılı karar) İşte tasarı bu hatayı baştan kaldırmayı amaçlamıştır.

Yasanın 120., tasarının 106. maddesine baktığımızda, bu maddenin acentenin bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü salahiyetinin ne olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddeye göre, acente bizzat teslim etmediği malların bedelini alamaz, bunların bedelinde indirim ya da tahsilini ertelemede bulunamaz ve aynı şekilde bedelini ödemediği malları da teslim alamaz. Eğer acenteye bizzat yapmadığı işlemlerden ötürü bir yetki verilecek ise bu yetkinin özel şekilde ve yazılı olarak düzenlenmesi ya da bu konuda acenteye vekalet verilmiş olması gerekir.

Yasanın 121., tasarının 107. maddesinin yasanın 119., tasarının 105. maddesi ile birlikte değerlendirilmesinde yarar vardır. Bilindiği gibi yasanın 119., tasarının 105, maddesine göre acente ile vekil eden arasında yapılacak olan sözleşmenin yazılı olması koşulu aranmamaktadır. Yazılı olmayan bir sözleşmede bile acente yasanın 119., tasarının 105. maddesindeki yetkileri kullanabilmektedir. Yani gerek aracılıkta bulunduğu gerekse bizzat yaptığı sözleşmelerde yasadan doğan yetkilerini kullanabilmektedir. Gene yasanın 120., tasarının 116. maddesine göre acentenin malın bedeline ilişkin tahsil, indirim ve erteleme yetkileri ile bedelini ödemediği malı teslim alma yetkisinin ancak bu konuda yazılı olarak verilmiş özel bir yetki ile kullanabileceği belirtilmiştir. Yani “acentelik sözleşmesinin yazılı olmasına gerek yoktur” koşulu bu yetkiler için geçerli olmamakta ve bu yetkiler için özel ve yazılı yetki aranmaktadır. Bu kural genel kuralın bir istisnası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka istisna ise yasanın 121. maddesi tasarının 107. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acentenin aracılık hizmetlerinin yanı sıra akit yapma hizmetinde bulunabilmesi için kendisi ile yapılan sözleşmenin yazılı olması gerekmektedir. Üstelik bu yazılı sözleşmenin ticaret siciline tescili de zorunludur.

Yasanın 119,120 ve 121. maddeleri tasarıda 105,106 ve 107. maddeler olarak aynen hükme bağlanmış olmasına rağmen tasarının 108. maddesi yasanın 122. maddesinden çok farklı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği gibi yasanın 122. maddesi acentenin akit yapmak için yasanın 121. maddesinde hükme bağlanan yazılı ve ticaret sicilinde yayınlanmış bir yetkisinin olması gerektiğine ilişkin hükmün istisnasını oluşturmaktadır. İstisnasını oluşturmaktadır, çünkü; yasa koyucu bu hükümle yetkisi olmaksızın ya da yetkilerini aşan bir acentenin yapmış olduğu sözleşmeleri ele almış ve vekil edenin böylesi bir durumdan haberdar olur olmaz akdi kabul etmediğini bildirmediği takdirde acentenin yetkisiz olarak yapmış olduğu sözleşmeyi kabul etmiş/icazet vermiş olarak sayılacağını hükme bağlamıştır. Tasarıda bu madde değişikliğe uğrayarak vekil edene yüklenen yük hafifletilmiş ve bana göre yazılı olması ve aynı zamanda tescil ve ilan edilmesi gereken bir sözleşmenin varlığını ya da sınırlarını aramayan kişinin sınırsız olarak korunması ilkesinden dönülmüştür.Yeni oluşum bana göre akdin tarafı olan tacir açısından basiretli davranma koşuluna uygun bir davranış olduğu gibi tacir olmayanlar açısından da ortalama kültür seviyesindeki bir kişinin göstermesi gereken dikkatle bağdaşır bir yükümlülüktür. Tasarıya göre vekil eden durumdan haberdar olur olmaz icazet verirse akitten sorumlu olmaktadır. Suskun davranmak kabul anlamına gelmemektedir.

Gerek yasa gerekse tasarı acentenin yetkilerinden sonra gelen maddelerinde acentenin borçlarını düzenlemişlerdir. Yasanın 123,124,125 ve 126. maddelerinde yer alan acentenin borçlarına ilişkin hükümler tasarının 109,110,11 ve 112. maddelerinde hükme bağlanmıştır. Acentenin borçlarını düzenleyen maddeleri karşılaştırdığımızda yasa ile tasarı arasında bir fark bulunmadığını görmekteyiz. Her ikisinde acentenin borçları dört madde içinde değerlendirilmiştir. Bu dört madde aslında acentenin borçlarını düzenleyen konu başlıklarıdır. Bunlar yasada ve kanunda yer alan sıralamaya göre;

- Acentenin genel anlamda borçları,
- Acentenin haber verme borcu,
- Acentenin önlem alma borcu,
- Acentenin ödeme borcudur.

Acentenin genel anlamda borçları gerek yasada gerekse tasarıda iki fıkra olarak hükme bağlanmıştır. Yasanın 123., tasarının 109, maddesinin birinci fıkrasına baktığımızda, acentenin kendi bölgesinde vekil edenin işlerini görmek ve onun menfaatlerini korumakla yükümü olduğunun hükme bağlandığını görmekteyiz. Bu maddelerin ikinci fıkraları ise, acentenin vekil eden adına saklamakla yükümlü olduğu şeylerde bir hasar meydana geldiğinde bu hasardan acentenin kusursuz olduğunu kanıtlayamadığı sürece sorumlu olduğunu hükme bağlamaktadır.

Yasanın 124., tasarının 110. maddesinde ise acentenin haber verme yükümlülüğüne ilişkin hüküm yer almaktadır. Bu madde de hem yasada hem de tasarıda iki fıkra halinde hükme bağlanmıştır. Her ikisinin de birinci fıkrasında, acentenin, kendi bölgesindeki gelişmeleri özellikle müşterilerine ilişkin bilgileri vekil edene aktarma yükümlülüğü getirilmiştir. İkinci fıkralarında ise, acentenin vekil edenin açık talimatı ile hareket etmesinin ilke olduğu ancak acil hallerde ya da vekil eden için en uygun koşulun varlığına inandığı anda acente bu talimatı beklemesizin işlem yapabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yasanın 125., tasarının 111. maddesi acentenin önlem alma yükümlülüğünü dile getirmektedir. Biraz önce dile getirdiğimiz gibi(TTK m.123, TTKT m.109), acente vekil edenin yararlarına göre hareket etmekle yükümlüdür. Acentenin bu yükümlülüğünün yanı sıra gene yukarıda gördüğümüz gibi acente yapmış olduğu muamelelerden ötürü ihtar, ihbar ve protesto çekebilir ve bu konularda davacı ve davalı olabilir ( TTK m.119 TTKT m.105). İşte bana göre önlemler alma diye adlandıracağımız acente borcu, bu yükümlülüklerinin bir özel halidir. Acente bu madde ile vekil eden adına teslim aldığı emtiayı korumak yükümlüğünü üstlenmiştir. Onda meydana gelen her hangi bir hasar varsa hem gereken önlemleri alacak hem de vekil edenin dava hakkını korumak için gereken tespitleri yaptıracaktır. Gene aynı maddenin ikinci fıkrası BK 92. maddesinin bir tekrarı şeklinde kaleme alınmış ve satılması gereken malların bu madde gereğince satılmasını hükme bağlamıştır. Acente bu maddede yer alan yükümlülüğünden ötürü de kusurlu davranışlarından sorumlu tutulmuştur.

Acentenin borçlarını düzenleyen son madde yasanın 126., tasarının 112. maddesidir. Bu madde ile acentenin ödeme yükümlülüğünü yani vekil edene ait paraları teslim yükümlülüğü düzenlenmiş ve buna aykırı davranış halinde faiz ve gerektiği takdirde tazminat vermekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. Diğer bir anlatımla acente geç ödemeden kaynaklanan faiz ve diğer zararları karşılamakla yükümlüdür. Bana göre bu maddenin tazminata ilişkin kısmını BK 105. maddesinin özel bir uygulaması olarak görmek gerekir.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Yasanın 127. maddesinde “Fevkalade masrafların karşılığı” madde başlığı ile yer alan, hüküm, tasarıda yer almamaktadır. Bu maddenin neden tasarıda yer almadığına ilişkin olarak ise madde gerekçeleri arasında bir açıklama da bulunmamaktadır.

Tasarının, acentenin haklarına ilişkin hükümleri, yasanın 128. maddesinin karşılığı olarak hazırlanmış bulunan, tasarının 113. maddesi ile başlamaktadır. Tasarının 113. maddesi, yasanın 128. maddesinden çok farklı hükümler içermekte ve uygulamada yargı kararları ile doldurulamayan pek çok boşluğu doldurmayı amaçlamaktadır. Tasarının bu maddesi hazırlanırken Alman Ticaret Kanununun 87. paragrafından yararlanıldığı gerekçe bölümünde belirtilmiştir.

Tasarının 113. maddesi bana göre üç alt başlık halinde incelenmelidir. Bu başlıklardan ilk ikisi acentenin ücretine ilişkin hükümleri sonuncusu ise acentenin komisyon alacağını hükme bağlamaktadır.

Ücrete ilişkin ilk bölüm, acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süre içinde doğan ücret alacağıdır. Tasarı bu bölüme ilişkin ücret alacağını da iki bölümde işlemiştir. İlk bölüm tasarının 113/1 maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre acente;

- kendi çabasıyla kurulan işlemlerden,
- aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemlerden

ötürü ücret isteyebilmektedir.

“Aynı nitelikli işlemler için kazandırdığı üçüncü kişilerle kurulan işlemler”den ne anlaşılması gerektiğini tasarının madde gerekçelerinde yer alan açıklamada görmekteyiz. Bu açıklamaya göre; “...acente işlemin yapılmasına aracılık yapmamış, sözleşmeyi kurmamış, söz konusu işlem ya doğrudan ya başkasının aracılığıyla yapılmış, fakat aracı işlemin yapıldığı işinin müvekkilince müşteri olarak kazanılmasında acente rol oynamıştır.”

Tasarının 113/1. maddesinde yer alan ”kurulan işlemler” sözcükleri bize ücrete hak kazanmak için sözleşmenin yapılmasının şart olduğunu, sözleşme vaadi ya da benzer ilişkilerin ücrete hak kazandırmayacağını göstermektedir. Zaten madde gerekçesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır.

Tasarının 113/1. maddesinin son cümlesi, gerekçeye göre, “ …ayrılmış acente ile halen görevdeki mevcut acente arasındaki ücret ilişkisi hakkındadır. İki veya daha çok acentenin birbirlerini izleyerek faaliyette bulunmuş olmaları halinde halef acentenin ücret hakkı, maddenin üçüncü fıkrasına göre selefi bir hakka sahip değilse veya sahip olduğu ölçüde (oranda) mevcuttur. Kanımca bu cümle ayrı bir fıkra olarak yazılabilir ve maddenin sonuna eklenebilirdi. Bence daha doğru olurdu. Üstelik bu hüküm şimdi inceleyeceğimiz ikinci fıkrada da yer almaktadır. Bu yüzden ayrı yazılması bana daha mantıklı gelmektedir.

Acentenin, acentelik ilişkisinin devam ettiği süreçle ilgili olan ikinci bölüm tasarının 113/2. maddesinde işlenmiştir. Bu fıkra hükmüne göre;

- Acenteye, faaliyette bulunması için belli bir coğrafi bölge ya da müşteri grubu bırakılmış olmalıdır.
- Bu bölgede acentenin katkısı olmaksızın işlem kurulmalıdır.

İşte bu iki koşulun birleşmesi halinde de acente ücret isteyebilir.

Bu hükümle ilgili olarak madde gerekçelerine baktığımızda “…tekel kavramının sonucudur. Bu hükmün öngörülmesinin temelindeki düşünce tekel bölgesi içinde yapılan işlemlerin tümünde acentenin etkisi ve başarısının bulunduğu varsayımı değil, o işlemi zaten aracı veya sözleşme olarak acentenin gerçekleştireceği şeklindeki nesnel adalet kavramından kaynaklanan kabuldür.” açıklamasının yer aldığını görmekteyiz.

Tasarının 113/2 maddesinin son cümlesi 113/1 maddenin son cümlesinin tekrarıdır ve önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamıştır.

Tasarının üçüncü fıkrası iki bentten oluşmakta olup, bu bentlerde “acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra kurulan işlemler için acente”nin ücreti hükme bağlanmıştır.

Birinci bentte iki ayrı durum hüküm altına alınmıştır:

- Bunlardan birincisi, acentenin, acenteliği sırasında işleme aracılık etmiş olması halidir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.
- Bunlardan ikincisi ise; işlemin yapılmasının kendi çabasına bağlanabileceği ölçüde işlemi hazırladığı haldir. Eğer böyle bir durum doğmuş ve işlemde acentelik ilişkisinin bitmesinden sonra fakat uygun bir süre içinde kurulmuş ise acente ücrete hak kazanır.

İkinci bentte ise, müşterinin icabının vekil edene ulaşması ücrete hak kazanmak açısından yeterli görülmüştür.

Tasarı burada da önceki acentenin haklarını korumayı amaçlamış ve fıkranın b bendinin son cümlesinde bunu dile getirmiştir.

Tasarının 113/4 maddesinde ise acentenin komisyon ücreti hüküm altına alınmıştır. Bu husus yasada yer almayan tasarı ile ilk kez hukuk sistemimize kazandırılan bir husustur. Kurula göre, acente, ücrete, sözleşmenin kurulması ile hak kazanır. Tahsil acentenin görevi değildir. Eğer vekil eden bu yönde bir talimat vermiş ise bu acentelik sözleşmesinin kapsamında kalan yeni bir iş olduğu için acente bu hizmetinden ötürü de ayrı bir ücrete hak kazanır.

Yukarıda incelediğimizde gördüğümüz gibi, tasarının113. maddesi hangi işlemler için ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Şimdi inceleyeceğimiz tasarının 114. maddesi ise ücrete hak kazanılan işlemlerden ötürü hangi zamanda ücrete hak kazanıldığını göstermektedir. Diğer bir anlatımla önce ücrete hak kazandıran işleme ilişkin sonra hangi tarihte ücrete hak kazanılacağına ilişkin hüküm tasarıda yer almaktadır.

Tasarının 114. maddesi hükmü yasanın 129. maddesi hükmünü karşılamaktadır. Ancak, daha açık bir ifade ile, ücrete hak kazanma zamanı için, ifa zamanını esas aldığını belirtmektedir. Üstelik tasarının 114. maddesi, sözleşme ile bu zamanın değiştirilebileceğini de hüküm altına almıştır. Tasarının 114. maddesinin 1, 2 ve 3 no’lu fıkraları ücrete hak kazanmayı ve buna ilişkin zamanlamayı bir birini izleyen cümlelerle bir bütün halinde anlatmıştır. Tasarı ücretin ödenme zamanında ifa zamanını esas aldığı için, eğer ifadan önce yapılmış bir ödeme varsa ve daha sonra ifa gerçekleşmez ya da kısmen gerçekleşirse, daha önce alınan ücretin ifanın gerçekleşme oranına göre iade edileceğini 114/1 ve 2’ de hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre, aracılık edilen sözleşmede, vekil edenin sözleşmeyi yerine getirmeyeceği ya da getiremeyeceği anlaşılsa bile acente ücrete hak kazanır. Acentenin ücrete hak kazanamaması için, sözleşmenin yerine getirilememesinde, vekil edene bir sorumluluk yüklenilemeyeceği halinin söz konusu olması gerekir.

Yasanın 130., tasarının 115. maddesi ise ücretin miktarının nasıl belirleneceğini hüküm altına almıştır. Söz konusu hükümler doğrultusunda, gerek yasa gerekse tasarı, ücretin sözleşme ile belirleneceğini, eğer taraflar arasında sözleşme ile belirlenmiş bir ücret yoksa ücretin acentenin bulunduğu yerdeki teamüle göre belirleneceğini hükme bağlanmıştır. Taraflar arasında teamüle göre de ücret belirlenemez ise, bu kez, tasarıya göre; “asliye ticaret hakimince”, “halin gereğine göre“ ücret “belirlenir”. Halbuki yasa asliye ticaret hakimi “halin icabına göre” ücret “tayin olunur” şeklinde idi. Kurul bunu sakıncalı bulmuş , gerekçede bu ifadenin ücretin nasıl belirleneceğini değil kimin tarafından belirleneceğini anlatan bu ifadede dönüldüğünü dile getirmiş ve tasarının metnini bu düşünce ile oluşturmuştur.

Yasanın 131. maddesi hükmünü karşılamak amacıyla tasarının 116. maddesi yazılmıştır. Ancak tasarının 116. maddesi yasanın 131. maddesine göre daha detaylı ve gereksinimlere cevap verecek şekilde kaleme alınmıştır. Gerek yasanın 131/2 gerekse tasarının 116/1 maddelerinin temel amacı ücretin ödeme zamanını hükme bağlamaktır. Bu amaçla her ikisi de, sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde, ücretin en geç üç ay içinde ödeneceğini hükme bağlamıştır. Ancak tasarı daha detaylı bir yol izlemiş ve üç ayın başlangıcının hak kazanılan ücretin doğumu tarihinin üç ayın başlangıç tarihi olduğunu hüküm altına almıştır. gene hem yasa hem de tasarı acentelik mukavelesi sona erdiğinde her halükarda ücretin ödenmesi gerektiğini ise ayrıca hüküm atına almıştır.

Yasanın 131/1, tasarının116/2 maddesi ise, acentenin defter ve belgelerini inceleme hakkını hüküm altına almaktadır.

Tasarının 116/3 maddesi yasada yer almayan bir hükümdür. Yukarıda da belirttiğimiz gibi gerek yasaya gerekse tasarıya göre ücretin ödenme zamanının sözleşme ile kararlaştırmak mümkündür. Ancak tasarı burada yasadan farklı bir hüküm getirerek acenteyi korumuştur. Bu hükme göre, eğer ödeme zamanı ile ilgili hüküm acentenin aleyhine ise, bu hüküm acentenin aleyhine olduğu ölçüde geçersizdir.

Tasarının 117. ve 118. maddeleri ise yasanın 127. maddesinden alınmıştır. Bunlardan 117. madde acentenin yapmış olduğu olağanüstü giderlerin karşılanmasını isteyebileceğini, 118. maddesi ise acente tarafından, avans ve olağanüstü giderler için faiz istenebileceğini hükme bağlamaktadır.

Yasanın 132. maddesinde yer alan hapis hakkı tasarının 119. maddesinde tekrar edilmiştir. Elbette yasada yer alan eski MK’ya ait atıflar yeni MK’ya uygun hale getirilmiştir.

Tasarının 120. maddesinde yer alan hükmün yasada karşılığı yoktur. Bu hüküm, tasarı ile hukuk sistemimize getirilen bir yeniliktir. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 2. fıkrası ile acente korunmak istenmiş ve tasarının diğer maddelerinde olduğu gibi acentenin aleyhine olan şartların geçersiz olduğu hüküm altına alınmıştır. Müvekkilin borçlarını düzenleyen tasarının 120. maddesinin 1 fıkrası 5 bentten oluşmuştur. Bu bentler;

- Mallarla ilgili belgeler vermek,
- Acentelik sözleşmesi ile ilgili bilgi vermek,
- Acentenin yapmış olduğu işleri kabul edip etmediğini uygun bir sürede bildirmek,
- Acentenin hak kazandığı ücreti ödemek,
- Ücret,faiz ve olaganüstü giderler için tasarının 20 maddesi gereği faiz ödemektir.

Tasarının madde gerekçesindeki açıklamaya göre, son iki bentte yer alan hükümlerin tasarının 113. ve 118. maddelerinin tekrarı gibi gözükmesi bir hatadan oluşmamakta, kurul tarafından bu hükümlerin emredici olduğunu belirtmek amacı ile tasarıda yer almaktadır.

Zaten gerekçeye göre bu maddenin tasarıda yer almasının iki amacı bulunmaktadır. Bunlardan birisi borçların niteliğini belirtmek, diğeri ise acentenin sağlıklı şekilde çalışabilmesi için vekil edenin ona gereken bilgileri ulaştırmasını sağlamaktır.

Yasanın 133. maddesi ile düzenlenen, acentelik sözleşmesinin sona ermesinin sebepleri, tasarının 121. maddesinde yer almaktadır. Tasarının 121. maddesi yasanın 133. maddesinde yer alan hükümleri tekrarlamanın yanı sıra, bazı yeniliklerde içermektedir. Tasarının 121. maddesi yasada olduğu gibi acente ile vekil eden arasındaki, sözleşmeyi süresi belli ya ,da belli olmayan diye ikiye ayırmıştır. Tasarı gene yasada olduğu gibi, süresi belli olmayan sözleşmelerin üç ay önceden yapılacak ihbarla, süresi belli sözleşmelerde ise prensip olarak sürenin bitmesi ile sözleşmenin sona ereceğini hüküm altına almıştır. Tasarıya baktığımızda gene yasada olduğu gibi, süresi belli olan sözleşmelerin süresinden önce sona ermesi için bir olanak tanıdığını görmekteyiz. Tanınan bu olanağa göre tarafların, süresi belli bir sözleşmeyi süresinden önce sona erdirmek için bir haklı nedene sahip olmaları gerekmektedir.

Tasarı, süresi belli olmayan sözleşmelerin sona erdirilmesinde ihbar sürelerine uyulmamış olması ve süresi belli olan sözleşmelerin sona erdirilmesinde bir haklı neden bulunmaması halinde, bu aykırı davranışta bulunan tarafın, karşı tarafın uğradığı zararı ödemekle yükümlü olduğunu da hükme bağlamıştır. Bana göre tasarının 121/4 maddesinde yer alan bu hüküm yasanın 134/2. maddesindeki hükmün karşılığıdır.

Tasarının 3. fıkrası ve yasanın 2. fıkrasına göre, acentenin ya da vekil edenin iflası, ölümü ya da hacir altına alınması sözleşmeyi sona erdirmektedir. Yine tasarının 121/5. maddesine göre, böylesi bir durumun doğması halinde, acentenin yarım kalan işlerinden ötürü olan alacağı, işin bütünü ile yapılacak orantısal hesaba göre bulunmalıdır. Benim kanıma göre tasarının bu hükmü yasanın 134/2 deki hükmün karşılığıdır.

Tasarının 121/2 no’lu bendi, yasada olmayan bir hükmü içermekte ise de aslında hukuk sistemimizde kabul görmüş bir kuralın tekrarıdır. Bu bent hükmüne göre, eğer belirli süreli olarak yapılmış bir sözleşme süre sonunda yenilenmemiş olmasına rağmen uygulanmasına devam ediliyorsa, bu sözleşmenin süresi belli olmayan sözleşme türüne dönüştüğü kabul edilmelidir.

Tasarının 122. maddesi yasada yer almayan bir hükmü içermektedir. Ancak bu hüküm hukuk sistemimiz için yeni değildir. Çünkü yasada yer almayan bu hüküm yerleşmiş yargı kararları ile hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Denkleştirme dediğimiz bu sistem, gerekçeye göre Yargıtay’ın 1996 yılında vermiş olduğu bir kararla hukuk sistemimize kazandırılmıştır. Gerekçede yer alan bu kararın hangi karar olduğunu bilmemekle beraber, bu değerlendirmenin bir hukuksal hatadan kaynaklandığını söylemek isterim. Çünkü Yargıtay, yargıya MK 1. maddesi ile tanınan yetkiye, yani yasa yaratmak yetkisine sahip değildir. Bu yetki, hüküm mahkemesi olan yerel mahkemelere tanınmış, yasamanın yetkilerinin istisnai olarak ve sadece bir somut olayla sınırlı kalmak şartı ile kullanılması ve uyuşmazlıkların yasalarda hüküm olmaması nedeniyle çözümsüz kalmasını önlemek için, verilmiş yasal bir yetkidir. Bu yetki Yargıtay’a verilmemiştir. Yargıtay’ın bir içtihat mahkemesi olarak böylesi bir yetkiye de gereksinimi yoktur. Bu nedenle, denkleştirme yöntemini hukuk sistemimize kazandıran kurum Yargıtay olmayıp, bu hükmü veren yerel mahkemedir. Yargıtay olsa olsa bu konuda yol göstermiş olabilir ya da yerel mahkemenin hükmünü benimseyerek diğer mahkemelerce kullanılmasını sağlamış olabilir. Bu yüzden, Sezar’ın hakkı Sezar’a mantığı ile bu olayda yerel mahkemeye teşekkür sunmanın, Yargıtay dahil, hepimize düşen bir görev olduğunu unutmamalıyız.

Tasarının 122. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, denkleştirmenin tüm AB ülkelerinin hukuk sistemlerinde yer aldığının ve AET yönergesi olarak karşımıza çıktığının belirtildiğini görmekteyiz. Gene gerekçede yer alan bilgilere göre, tasarının hazırlanmasında Alman ve İsviçre hukuku kurallarından yararlanılmıştır. Gerekçede yer alan bilgilere göre Alman hukukunda denkleştirme iki şekilde yorumlanmaktadır. Bunlardan birine göre denkleştirme, acentenin işletmeye katkısı olarak değerlendirilmektedir. Diğerine göre ise, denkleştirme ile acente, sözleşmenin vekil eden tarafından haksız sona erdirilmesine karşı korumak için hüküm altına alınmıştır. Halbuki Türk hukuk sisteminde, denkleştirmenin bir tazminat olduğu benimsenmektedir. Bana göre de denkleştirme bir tazminattır.

Tasarının 122. maddesine baktığımızda, denkleştirmenin uygulanması, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermiş olması gerektiğini görmekteyiz. Acentelik sözleşmesi sona erdikten sonra ve aşağıdaki şartların birlikte oluşması halinde denkleştirmenin uygulanabileceği tasarının 122. maddesinin 1. fıkrasında belirtilmiş ve şartlar aynı fıkrada 4 bent halinde sayılmıştır. Bu şartlar;

- Acente faaliyette bulunduğu dönem içinde işletmeye yeni müşteriler kazandırmış olmalıdır.
- Acente tarafından sağlanan bu yeni müşteriler, acentenin sona ermesinde sonra da işletmeye yarar sağlamaya devam etmiş olmalıdır.
- Eğer acente sözleşme faaliyetlerine devam etmiş olsa idi, bu yeni müşterilerle sözleşmenin devam ettiği süre içinde yapılan sözleşmeler nedeniyle ya da kısa bir sonra yapılacak sözleşmeler nedeniyle, ücret alacağının doğmuş olacağının kabulü gerekmektedir.
- Tüm bunların yanı sıra denkleştirmenin yapılması ve ödenmesi hakkaniyete uygun düşmelidir.

Bir kez daha tekrarlamak gerekirse, eğer yukarıda 4 şık olarak sayılan şartlar, sözleşmenin sona ermesinden sonra birlikte oluşursa, acente tazminata hak kazanacaktır.

Söz konusu tazminatın hesaplanmasında, tasarının 122/2 maddesinden yararlanılacaktır. Bu maddeye göre, tazminat hesaplanırken, acentenin son beş yıllık faaliyetinden elde ettiği komisyon ve diğer yararların ortalaması alınmalıdır. Eğer acentenin faaliyeti beş yıldan az sürmüş ise, bu kez ortalama zorunlu olarak, acentenin faaliyet yılları ile sınırlı olarak gelir ortalaması alınacaktır.

Tasarının 122/2. maddesinin madde gerekçesine baktığımızda, tasarıda yer alan hesaplamanın taban hesaplama olduğunu ve “ratia legas” kuralı gereği acentenin yararına olmak koşulu ile bu hesaplamanın üstünde bir hesaplama yönteminin sözleşmede kabul edileceğinin belirtildiğini görmekteyiz. Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü; öncelikle bir yasa ancak maddelerinde yer alan hükümlerle geçerlidir. Uygulanırken gerekçede yer alan hükümlere bakılmaz, gerekçeden ancak yorum için yararlanılır. Bu nedenle, eğer, bu hesaplamanın taban hesaplama olduğu kabul ediliyorsa o zaman madde metninde bu husus açıkça belirtilmeli, özellikle “geçemez” sözcüğü gibi emredici bir sözcüğe yer verilmemeli idi.

Tasarının 122/3. maddesi karışık bir dille de olsa; sözleşmenin feshine acentenin eylemleri neden olmuş ise, acentenin bu durumda tazminat hakkı olmadığını hükme bağlamıştır. Gerekçeye baktığımızda, gene gerekçe ile yasanın uygulanmasına yön verilmek istendiğini görmekteyiz. Bunun sakıncalı bir yol olduğunu daha önce söylediğimi hatırlatmak isterim. Gerekçede, acentenin yararına olmak koşulu ile, tarafların bu maddeye aykırı olarak sözleşme yapabileceklerinin belirtildiğini görmekteyiz. Bu düşünce, benim kanıma göre, hukuka uygun değildir..Çünkü, acente burada, kendi haksız eylemleri ile sözleşmenin sona ermesine neden olmakta hem de bundan ötürü denkleştirme yolu ile yarar sağlamaktadır. Bunun kötü niyetle yapılmayacağına kim garanti verebilir ?

Tasarının 122/4 maddesine göre, denkleştirme hakkından, önceden olmamak kaydı ile vazgeçmek mümkündür. Madde metninden bu önceden sözcüğü ile hangi zamanın belirtildiğini anlamak mümkün değilse de, gerekçeye baktığımızda bu önceden sözcüğü ile anlatılmak istenilenin sözleşmenin imzalanmasından/yapılmasından öncesinin anlaşıldığı görülmektedir. Bu durumda, sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir zamanda denkleştirmeden vazgeçmek mümkündür. Böylesi bir vazgeçme varsa hukukun genel kuralı olan iradeyi sakatlayan nedenlerin bu vazgeçmeye etki edip etmediğinin aranması gerektiğinin, madde gerekçesinde dile getirildiği görülmektedir. Yukarıda yer alan açıklamalar nedeniyle gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmamaktayım. Çünkü, bu husus genel kuraldır, gerekçeye yazmaya gerek yoktur, üstelik bunların bir kısmı için tarafın beyanı şart olup, icazet yolu ile durumu kabul etmek mümkündür,vayrıca gerekçe ile madde içeriği değiştirilemez.

Tasarının 122/4 maddesinin ikinci cümlesine göre, denkleştirme hakkı, sözleşme ilişkisinin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde ileri sürülmeli/kullanılmalıdır. Madde gerekçesinde bu kez de gene madde gerekçesinde yer almaması hatta yasa oluşturulurken yapılmaması gereken bir hata ile karşılaşmaktayız. Gerekçede, tasarının 122/4 maddesinde hüküm altına alınan bir yıllık sürenin, hak düşürücü süre mi yoksa zamanaşımı süresi mi olduğunun uygulamada oluşacak duruma göre belirlenmesinin tercih edildiği belirtilmektedir. Öncelikle belirtmek isterim ki, yasa koymak yasama organının yetkisine girmektedir. Bu yetki, ancak yasada yer alan istisnai durumlarda bir başka organa devredilebilir. Yasama organına bu yetkisini kullandırmamak ve bunun uygulamada oluşmasını beklemek kanımca kimsenin hakkı değildir. Ayrıca, bunu uygulamaya bırakmak hem tartışmalarla zaman kaybına neden olacaktır hem de yasama organının gerçek iradesi dışında bir durumun doğmasına neden olacaktır. Her ikisi de bana göre hatalı davranıştır. Tüm bunların yanı sıra zaten tasarının metninde yer alan sözcüklere baktığımızda emredici bir dilin kullanıldığı bu nedenle de baştan hak düşürücü süreninin madde ile belirlendiği ve uygulamacıya bir seçim hakkının kalmadığı görülmektedir.

Tasarının 122/son fıkrası, denkleştirmenin, uygun düştüğü takdirde tek satıcılık sözleşmelerinde de uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Tek satıcılık sözleşmesinin bir çerçeve sözleşmesi olduğunu ve bunun içinde acente sözleşmesi ile ilgili hükümlerin de olduğunu hatırladığımızda bu hükmün gerekliliği anlaşılmaktadır.

Tasarının 123. maddesi yasada olmayan,hukukumuza tasarı ile kazandırılan bir madde olup, Alman hukuk sisteminden yararlanılarak hazırlanmıştır. Bu madde, acente ile vekil eden arasında sözleşme süresince var olan rekabet yasağının sözleşmenin sona ermesinden sonra da devam etmesini sağlamayı amaçlamaktadır. Zaten, yasada olmayan bu hususun uygulaması bu gün de yapılmaktadır. Üstelik sözleşme süresi bitmesinden sonra değil, sözleşmenin yapıldığı aşamada kararlaştırılmaktadır. Yani yeni durum acentenin yararınadır.

Tasarı, rekabet yasağı anlaşmasının, mutlaka acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılması gerektiğini belirtmenin yanı sıra, şartlarını tek tek saymıştır. Buna göre;

- Bu anlaşma yazılı yapılmalıdır. Bu şart sözleşmenin geçerlilik şartıdır.
- Rekabet yasağı sözleşmesi yapıldığına dair acenteye bir belge verilmelidir. Bu belgenin verilmemesi defi olarak kullanılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi en çok iki yıl için yapılabilir.
- Rekabet yasağı sözleşmesi, yalnızca, acenteye bırakılan bölgeyi,müşteri grubunu ya da sözleşme konularını kapsayacak şekilde düzenlenmelidir.
- Rekabet sözleşmesi yapıldığı takdirde acenteye bunun karşılığında bir tazminat verilmelidir.

Tasarının 123/son maddesi gereği, rekabet sözleşmesi içeriğine, acentenin aleyhine hüküm konulamaz.

Tasarının 123/2. maddesi, vekil edenin bu sözleşmeden cayabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıya göre, vazgeçme için vekil eden, acentelik sözleşmesi sona erinceye kadar, yazılı bir beyanda bulunmak zorundadır. Vekil edenin tazminat ödeme borcu, bu beyanın acenteye ulaşmasından altı ay sonra kalkar. Böylece, acentenin yararına bir kural daha oluşturulmuştur.

Tasarının 123/3. maddesine göre, eğer sözleşme, taraflardan birinin haklı nedenlere dayalı feshi ile sona ermiş ise, bu durumda fesheden taraf diğer tarafa bir ay içinde, rekabet sözleşmesi ile bağlı olmadığını beyan edebilir.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.