TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINA GÖRE ANONİM ŞİRKET GENEL KURULLARI HAKKINDA BİR ÇALIŞMA

Av. Ender DEDEAĞAÇ


Daha önceki yazılarımda anonim şirketlerin üç organı olduğunu belirtmiş ve bunlardan denetim ile yönetim hakkında elimden geldiğince değerlendirmelerimi sizlerle paylaşmış idim. Şimdi son organ olan genel kurul hakkındaki değerlendirmelerimi sizlerle paylaşamak istiyorum. Elbette bu yazılar, yüzeysel bir incelemenin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Ancak, tasarı ile yasayı karşılaştırmak ve bunu bir sınıflandırma ile değerlendirmek bile yeterince zaman alıcı bir faaliyet.

Tasarı da, yasada olduğu gibi, tüm sermayedarların katılımı ile oluşan genel kurulu, anonim şirketin en yetkili organı olarak kabul etmiştir. Tasarının 407. Maddesi ile başlayan genel kurula ilişkin hükümleri değerlendirdiğimizde, öncelikle bir süredir Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın idari düzenlemeleri ile uygulamaya konulan, genel kurullarda yönetim kurulu ve denetim kurulundan birer kişinin olması zorunluluğu yasal olarak karşımıza çıkmaktadır. Tasarı bunu, Alman hukuk düzeninden yaptığı alındı ile, zorunlu hale getirmektedir. Tasarının 407/2.maddesine baktığımızda; “Murahhas üyelerle en az bir yönetim kurulu üyesinin genel kurul toplantısında hazır bulunmaları şarttır. Diğer yönetim kurulu üyeleri genel kurul toplantısına katılabilirler. Denetçi ve kendilerini ilgilendiren konularda işlem denetçisi genel kurulda hazır bulunur. Üyeler ve denetçiler görüş bildirebilirler” hükmünün yer aldığını görmekteyiz. Tasarı ile ilgili madde gerekçelerini incelediğimizde de bu yeniliğin kaçınılmaz olduğunu ve ortaklara saygının sonucu hüküm altına alındığının belirtildiğini görmekteyiz. Gerçekten de özellikle aile şirketi dediğimiz şirketlerde yasanın emrettiği yıllık olagan genel kurullar, şirketi yöneten aile büyüklerinin bu toplantılardan bir yarar ya da zarar beklememesi nedeni ile nerede ise vekalet yolu ile şirket çalışanlarından okuma yazma bilen kim varsa onun aracılığı ile yapılır hale gelmiştir. Tasarı bu umursamazlığa karşı, her oyunun bir kuralı olduğunu hatırlatarak, kanımca, daha kurumsal bir şirket yapısının oluşmasına katkıda bulunacaktır.

Tasarının 407. Maddesinin gerekçesine baktığımızda, tasarının diğer maddelerinde yer alan hükümlerden yararlanarak “Genel kurula katılma hakkını haiz bulunanlar sadece 407 nci maddede gösterilmiş olanlar değildir. Diğer yetkililer kanunun çeşitli maddelerinde öngörülmüştür. İnter alia, paysahiplerinin temsilcileri, organ temsilcisi (m. 428), bağımsız temsilci (m. 428), kurumsal temsilci (m. 428), tevdi eden temsilcisi (m. 429) intifa hakkı sahipleri. Genel kurula katılma hakkının esas sözleşmeyle başkalarına tanınması ratio legis'e pek uygun düşmemekle birlikte, içtihat yolunun açık olduğu şüphesizdir. Müşavirler, basın mensupları vs. genel kurula izinle katılabilir.” açıklamasının yapıldığını görmekteyiz. Gerekçede de belirtildiği gibi bu yeni uygulamanın yarar ya da zararını daha sonra görüp değerlendirebileceğiz. Tasarıya gore, uygulamada görülecek aksaklıkların giderilmesi yargı kararlarına bırakılmıştır. Elbette buna katılmak mümkün değildir. Çünkü, yasa oluşturmak TBMM'nin görevidir. Bir tasarının yasalaşmasında, onun bu yetkisini yargıya bırakabileceği önerisinde bulunmak kuvvetler ayrımı sistemini bozmaya yönelik bir davranıştır ve kanımca doğru bir davranış değildir.
Tasarının 407/3 maddesine baktığımızda, yasada olduğu gibi anonim şirket genel kurul toplantılarında hükümet komiserinin bulunacağının hükme bağlandığını görmekteyiz. Tasarı hükümet komiseri deyimini kullanmamış buna karşılık “Sanayi ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi” deyimini kullanmıştır. Ancak tasarı bu kez, hükümet komiserliği görevinin mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı mensupları arasından atanmasının şart olmadığını, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın hazırlayacağı yönetmelikle hangi Bakanlıkların mensuplarının da hükümet komiseri olarak görevlendirilebileceğini belirleyebileceğini hükme bağlamaktadır. Gerekçeye göre, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı yönetmelik hazırlama görevini Adalet Bakanlığı ile birlikte gerçekleştirecektir. Tasarının 407. maddesinin metninde yer almayan, bu konunun bu şekilde uygulanmasını, yani Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın sırf gerekçede yer alıyor diye yönetmeliği Adalet Bakanlığı ile birlikte çıkarmasını beklemek bence, hukuk düzenine uymayan bir davranıştır. Ayrıca uygulamada yaşananları da unutmamak gerekir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, hükümet komiserlerinin yoğun olarak talep edildiği dönemlerde, Bakanlığın değişik birimlerinde özellikle kooperatifler dairesinde görev yapan memurları görevlendirmiştir. Bu görevlilerin görev kapsamını bilmemesi, özellikle kooperatifler dairesinden gelen görevlilerin kooperatiflerde kendilerine tanınan yönlendirme görevini anonim şirketlerde uygulamak istemesi, hem hoş olmayan olaylara hem de hak kayıplarına neden olmuştur. Bu nedenle, ya diğer şirketlerde olduğu gibi anonim şirketlerde de hükümet komiseri uygulamasına yer vermemeli ya da bunun kim olacağı, görevleri, vb. hususlar yönetmelik yerine yasa ile belirlenmelidir.

Eğer genel kurul toplantılarında, hükümet komiserinin görevi, toplantı tutanaklarının gerçeği yansıtacak şekilde oluşmasını sağlamak ise, bunun mutlaka Sanayi ve Ticaret Bakanlığı görevlilerinden olması şartı aranmamalıdır. Bu görev, avukatlar tarafından da yerine getirilebilir ve genel kurul evraklarının saklanması, tescil ve ilana gönderilmesi gibi işlemler ise noterler tarafından sağlanabilir. Ancak, burada noterler tarafından sağlanmaktaki kastımın, işin elverdiği ölçüde, bizzat noter tarafından sağlanmak olduğunu, bunun katipler aracılığı ile yapılamayacak bir görev olduğunu da vurgulamak isterim. Zaten diğer şirket türlerinde böylesi bir uygulama yer almamaktadır. Üstelik halka açık anonim şirketler için TTK dışında yasal düzenlemelerimiz de bulunmaktadır. Bu nedenler de göz önüne alındığında, anonim şirketler genel kurullarında hükümet komiseri bulundurma zorunluluğunu kaldırmak ya da oldukça sınırlamak doğru olacaktır diye düşünmekteyim.

Tasarının 408. maddesi yasada yer alan, genel kurulun yetkilerinin neler olduğunu hükme bağladığı gibi, yasada yer almakla beraber, ayrı bir hüküm halinde düzenlenmeyen, genel kurulun devredilemez yetkilerini de hükme bağlamaktadır. Tasarının bu yaklaşımı bana göre olumlu bir yaklaşımdır. Çünkü, uygulamada yer alan ya da yer alması olası tereddütleri giderici niteliktedir. Tasarıya göre, genel kurul kanunda yer alan ya da kanuna uygun olmak kaydı ile esas sözleşmede bulunan yetkilerini kullanır ve bu konuda karar alır. Genel kurul anonim şirketin en yetkili organı olması nedeniyle bazı yetkileri bizzat kullanmak zorunda olup onları devredemez. Devredilemezlik kuralı, bana göre bir mutlak hakkın varlığını ortaya koyduğu gibi aynı zamanda bunların yerine getirilmesinin tüzel kişiliğe karşı vazgeçilemeyecek bir görev olduğunu da belirtmektedir.

Tasarının 408. maddesinin üçüncü fıkrasına baktığımızda, tek kişilik anonim şirketlerde genel kurula tanınan bu yetkilerin, şirketin yapısı gereği, tek ortak olan kişiye tanındığını görmekteyiz. Gene bu fıkra hükmüne göre, tek kişinin almış olduğu kararların yazılı olması gerekmektedir. Üstelik burada yer alan yazılı olma koşulu bir geçerlik şartı olarak açık bir şekilde hüküm altına alınmıştır. Benim kanıma göre, bu yazılı olma koşulunu tasarının 64. maddesinde yer alan karar defteri tutma zorunluluğu ile birlikte değerlendirmeli ve karar defterine yazılı olmalı şeklinde anlamalıyız. Kanımca, bu zorunluluğu, tasarının 408.madde metninde yer almamasına rağmen, tasarının 64. Maddesindeki zorunluluk ve bu güne kadar gelen uygulamalar nedeniyle, çok ortaklı anonim şirketler için de aynen kabul etmemiz gerekecektir.

Tasarının 409. Maddesi, yasanın 364. maddesinde olduğu gibi genel kurulun olağan ve olağanüstü toplanacağını hükme bağlamıştır. Gerek yasaya gerekse tasarıya göre olağan toplantı, her faaliyet döneminin sonundan itibaren üç ay içinde yapılır. Yasada bu hüküm yer almasına rağmen, anonim şirketlerin, genel kurullarının yapılmasında özellikle zamanında yapılmasında gereken özenin gösterilmediğini söylemekte yarar vardır. Anonim şirketler, imza sirkülerinin bankalar, tapu idareleri tarafından kabul edilmediğini gördüklerinde bunları zamanında yapmaya başladılar. Ancak, anonim şirketlere göre, bu zaman yasanın gösterdiği zaman değil şirket muhasebecisinin gösterdiği zaman olarak ortaya çıktı. Şirket muhasebecisi, kurumlar vegisi beyannamesinin verilmesinden sonraki bir tarihi genel kurul tarihi olarak belirlemeyi tercih etti. Böylece kurumlar vergisi için yapacağı çalışmayı, genel kurul için de kullanarak emeğinden kazanacağını düşündü. Bu davranış TTK ya aykırı olduğu gibi vergi yasalarına da aykırı olmasına rağmen kabul gördü. Vergi yasalarına da aykırı derken, öncelikle bir bilançonun vergi dairesince kabul edilmesi için onun yetkililer tarafından sunulması gerektiğini hatırlatmak isterim. Bilançoyu onaylamak genel kurulun yetkisine girdiğine göre, vergi dairesi genel kurulca onanmamış bir bilançoyu kabul ederek, yetkisiz kişilerin verdiği bilanço ve ona dayalı beyannameyi kabul etmiş olmaktadır. Bunu ticari bilanço ve vergi bilancosu ayrımı ile açıklamak mümkün değildir. Çünkü her ikisinde de yer alan temel bilgilerde, örneğin kar dagıtımı kararına dayalı olarak yapılacak düzenleme için genel kurulun onayı gerekmektedir. Dilerim, sermayenin tabana yayılmasının sosyal ve siyasi bir gerçek olduğu hepimiz tarafından anlaşılır ve şirketlere katılımın borsa oyunu olmadığını, hem kişisel geleceğimizi hem de ülke geleceğini düzenleyen bir eylem olduğunu anlarız. Bundan ötürü de şirkete ilişkin kararların kimin tarafından alınması gerektiğini bilincine varır ve doğru uygularız.

Yıllarca önce, Sn. Ecevit’in söylediği bu gerçeği, benim anladığım kadarıyla bu gün Sn. Başbakan da kabul etmekte ve dile getirmektedir. O halde, sermayeyi tabana yaymak iktidarın ve muhalefetin birlikte benimsediği bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Bizim bu gerçeği görerek, Ticaret Kanununun yenilenmesinden de yararlanarak hayata geçirmemiz gerekir.

Tasarının gerekçesine baktığımızda tasarının kar payı avansı dagıtma sistemini kabul ettiğini, bu nedenle de yılda birkaç kez kar dagıtımına olanak veren yasanın 364/2 maddesi hükmüne tasarıda yer vermediğini görmekteyiz.

Tasarıda yer alan, olagan genel kurul gündeminin içeriğini düzenleyen hükmü incelediğimizde, tasarının 409. maddesinin içeriğinde de, yasanının 369. Maddesinde olduğu gibi, denetimin ibrasına yer vermediğini görmekteyiz. Gene aynı şekilde, tasarının 424. maddesi yasanın 380. Maddesinde olduğu gibi, bilançonun onanmasının, genel kurul tutanağında aksine bir hüküm olmaması halinde, yönetimin, denetimin ve yöneticilerin ibrası anlamına geleceğini dile getirmektedir. Tasarının bu maddesi yine yasada olduğu gibi, açık ibra-gizli ibra uygulamasını kabul etmektedir. Tasarı ile yasa arasında ki bu benzerliğe rağmen tasarının 409. Maddesine göre, denetimin ibrası, oluşturulan yasal yapı gereği gündemde yer almasa bile, yönetimin ibrası, yasa gereği, gündemde yer alacaktır.

Tasarının bu düzenlemesi gerekçede temas edildiği gibi ve kanımca, tasarıda birden çok denetçi türünün yer alması ve bunların seçimlerine, azillerine ve görev tanımlarına ait birden fazla maddenin yer almasından kaynaklanmaktadır. Zaman içinde doğrusunu öğreneceğime inanıyorum.

Tasarının genel kurul çagrısını düzenleyen 410. maddesinin birinci fıkrası, genel kurulun toplantıya çağrılmasında asıl görevli organın yönetim kurulu olduğunu hükme bağlamaktadır. Yasanın 365. Maddesinin karşılığı olması gereken bu madde hükmü yasaya göre bazı yenilikleri de kapsamaktadır. Tasarıya göre, yönetim kurulunun görev süresinin bitmiş olması, onun genel kurulu toplantıya davete engel değildir. Tasarıda yer alan bu hüküm, idare ile yargının arasındaki çelişkiyi sona erdirecek nitelikte bir davranıştır. Bilindiği gibi yerleşmiş yargı kararlarına göre, sürenin bitmesinden sonra da yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya davet için almış olduğu kararlar geçerli karar olarak kabul edilmekte idi. Bu kararlar kanunun bütünlüğüne ve hayatın gerçeğine uygun kararlardı. Yargı kararlarında yer alan BK nın vekalet hükümlerine ait atıfları bir kenara bıraksak bile, yasanın 435. maddesinde yer alan şirket organlarında oluşan eksikliğin giderilmesine ilişkin hüküm, yargı kararlarının doğruluğunu göstermeye yetmektedir. Çünkü, bu madde hükmü, organ eksikliğini doğrudan doğruya fesih hali olarak değerlendirmemiş, organ eksikliğinin mahkeme tarafından verilen süreye ve alınan önlemlere rağmen tamamlanmamasını fesih nedeni olarak görmüştür. Bu durumda dava açarak yargıya başvurma, onun atayacağı görevliler yolu ile genel kurul yapılması ve yönetim kurulu ya da denetçi seçilmesi yerine, toplantı ve karar nisabı bulunmayan bir yönetim kurulunun bir an evvel genel kurulu toplayarak organ eksikliğini gidermesi, makul ve yasaya uygun bir çözümdür. Yargı da bu yolu benimsemiştir. Ancak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu yolun uygulanmasını engellemiştir. Hatta, yönetim kurulunun toplantı ve karar nisabını kaybetmesi halinde, ilk altı ay için, böyle bir yetkisinin olduğunu kabul etmiş, ondan sonraki dönem için yetkisinin olmadığını söylemiştir. Bunu yaparken idarenin gerekçe gösterme yükümlüğünü, daha önemlisi yargı kararlarına uymanın zorunluluğunu bile görmezden gelmiştir.(01.02.2006 tarihli Resmi Gazetede yer alan değişiklik). Eğer tasarı bu hali ile yasalaşırsa, bu sorun ortadan kalkacaktır.

Tasarının 410. Maddesi, genel kurulu toplantıya çağırma yetkisinin yönetim kurulunun yanı sıra tasfiye kuruluna da ait olduğunu kabul etmektedir. Ancak, söz konusu maddeye göre, tasfiye kurulunun bu yetkisi, tasfiye işlemleri ile sınırlandırılmıştır.

Tasarı, tüzel kişiliğin devamını esas kabul etmiş ve 410/1 maddesinde yönetim kurulunun süresi dolmasından sonra da yapacağı genel kurul çağrılarının geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Tasarı bununla da yetinmemiş, yönetim kurulunun sürekli olarak toplanamaması halinde, bunun toplantı nisabının olmamasından ya da sağlanamamasından kaynaklanmasına bakılmaksızın, sadece toplantının sürekli olarak gerçekleşmemesi halini değerlendirerek, ortaklardan herhangi birinin, mahkemenin izni ile genel kurulu toplantıya çağırabileceğini de hükme bağlamıştır. Bu hüküm tasarıda yer alan yeniliklerden biridir. Daha sonra inceleyeceğimiz gerek yasada gerekse tasarıda yer alan azınlığın davet hakkından farklıdır.

Tasarının 411. Maddesi yasanın 366. maddesi ile aynı konuyu yani “azlık”ın davet hakkını hükme bağlamıştır. Tasarı halka açık anonim şirketlerin azlık tanımı için kabul ettiği orana da yer vermiş, ayrıca yine yasada olduğu gibi bu oranların altında bir oran ile azlığın genel kurulu toplantıya davet edebileceğinin esas sözleşmeye konulabileceğini hüküm altına almıştır. Bu maddenin uygulanabilmesi için, eğer anasözleşmede daha az bir oran kabul edilmemiş ise, TTK'ya bağlı şirketlerde sermayenin en az onda biri, halka açık şirketlerde en az yirmide birini oluşturan pay sahipleri azlık kabul edilir ve davet hakkını kullanabilir. Azlığın bu hakkı kullanabilmesi için, öncelikle bir gerektirici sebebinin olması şarttır. Bu şartın varlığı halinde azlık, eğer bir genel kurul toplantısı söz konusu değil ise, yönetim kuruluna yazılı olarak başvurarak, gerektirici sebeplerin ne olduğunu ve bu gerektirici sebeplere dayalı olarak yapılacak toplantının gündeminin ne olması gerektiğini belirterek genel kurulun toplantıya davetini talep eder. Eğer genel kurul zaten toplanacak ise, bu talebi, genel kurul gündemine madde ilavesi şeklinde yönetim kurulundan talep eder. Ancak, madde eklenmesi şeklindeki talebin yönetim kurulunca değerlendirilebilmesi için, bu talebin yönetim kurulunun çağrı ilanı için Türkiye Sicil Gazetesine ücret yatırdığı tarihten evvel ulaşmasının şart olduğunu tasarının 411/2 maddesi hükme bağlamıştır. Zamanlamanın buna uygun olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.

Tasarının 411/1 ve 411/3 maddesine göre, gerek toplantıya davetin gerekse gündeme madde ilavesi talebinin, yazılı olmasının yanı sıra noter aracılığı ile yapılması gerekmektedir.

Tasarının 411/3 maddesi bir yenilik daha getirmiş ve yönetim kurulunun bu talebi süresi içinde değerlendirmesini şart koşmuştur. Tasarının getirdiği süre şartına göre, yönetim kurulu, genel kurulu kırbeş gün içinde toplamakla yükümlüdür. Aksi takdirde yani toplamayı red ettiğinde ya da süreden sonra toplantıya karar verdiğinde, çağrı, istem sahiplerince yapılır. Tasarının 411/3 maddesi, tasarının 412. maddesi ile birlikte yorumlanmak zorundadır. Tasarının 412. maddesi yasanın 367. maddesinin karşılığıdır. Ancak, uygulamadaki aksaklıkları giderici şekilde kaleme alınmıştır. Tasarının 412/1 maddesi yasanın aksine yönetim kurulunun kabul ya da red ile ilgili kararını 7 gün içinde açıklaması şartını getirmiştir. Eğer bir karar alınmamış ya da karar olumsuz ise, yönetim kuruluna başvuran pay sahipleri bu kez şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden genel kurulun toplantıya çağrılmasını talep edebilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus tasarıda da yasada olduğu gibi yönetim kuruluna başvuran kişilerle mahkemeye başvuran kişilerin aynı olmasıdır.

Mahkeme bu istemi tasarının 412/1 maddesi gereği dosya üzerinden inceleme yaparak karara bağlar. Bu hüküm yenidir. Ancak bazı Yargıtay kararları yasa döneminde de aynı nitelikte oluşmuş ve dosya üzerinden ya da sadece yetkilileri dinleyerek karar verilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu madde hükmü ile hem yasada olmayan bir husus giderilmekte hem de yargı kararlarına tasarıda hayat verilmektedir. Mahkemeye böylesi bir başvuru olduğunda ve mahkeme olumlu karar verdiğinde, bir kayyum atar ve kararda kayyumun görevlerini ve yetkilerini de gösterir.

Tasarıda yer alan düzenlemelere göre, toplantıya davet edenler arasında, denetçiye yer verilmemiştir. Çünkü, tasarının gerekçesinde yer alan açıklamaya göre, kabul edilen sisteme göre, buna gerek yoktur.

Tasarının gerekçesine baktığımızda, genel kurul toplantılarının şirket merkezinde yapılması zorunluluğunun getirilmediğini görmekteyiz. Böylece yasanın 371. Maddesi uygulamadan kalkmış olmaktadır.Bundan amacın uygulamada ve ilmi ve kazai içtihatlarda oluşacak duruma göre toplantıların yurt içinde ve yurt dışında yapılmasına olanak tanımak olduğu gerekçe bölümünde anlatılmaktadır. Hatırlayacağınız gibi, bu son tasarının İstanbul tacirinin ve AB'nin istemlerine göre oluştuğunu söylemiştim. İşte bu tutum bile düşüncemi kanıtlamaya yetmektedir.

Tasarının 414. maddesi ve yasanın 368. maddesi çağrının nasıl yapılacağını hükme bağlamaktadır. Tasarı yasanın hükmüne ek olarak çağrının şirketin internet sitesinde de yayınlanması gerektiğini ve SPK'ya ilişkin hükümlerin saklı olduğunu belirtmiştir.

Tasarının 416. maddesi yasanın 370. maddesi ile aynı esasları taşımakta ve çağrı prosedürüne uyulmaksızın hangi koşullarda genel kurul yapılabileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak tasarı, çağrısız genel kurulun karar alabilmesi için toplantı boyunca toplantı nisabı olan tüm pay sahiplerinin katılımının devam etmesi gerektiğini de hüküm altına almıştır. Böylesi bir toplatı varsa elbette bu toplantıda genel kurul gündemine madde eklemek tüm ortakların kabulü ile mümkündür. Bu durumda tasarının 413. maddesinde belirtilen gündeme bağlılığın bir istisnasını oluşturur.

Tasarının 413. maddesi gündeme bağlılık ilkesini tekarar etmekte ancak, bunun istisnalarının olabileceğini açıkça belirtmenin yanı sıra, tartışılan konulardan biri olan yönetimin azlinin, gündemde yer almasa bile finansal tabloların görüşülmesi sırasında görüşüleceğini ve azil uygulanırsa bunu izleyen şekilde tayinin de gerçekleşmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. Bu hüküm de yararlı olmuştur kanısındayım.

Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, haksız rekabet, cari hesap, acentelik, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.

Tasarı ve madde gerekçelerini “www.inisiyatif.net” adlı sitede bulabilirsiniz.