BİLİRKİŞİLERİ BEKLEYEN CEZALAR ve ANKARA BİLİRKİŞİLİK BÖLGE KURULU KARARI

Av. Ender Dedeağaç

Bu yazıda sizlerle Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun 9.11.2018 gün 2018/32 toplantı 2018/1883 karar sayılı kararını tartışmak istiyorum.

İlk derece mahkemesinde görülmekte olan dava, limited şirkette haksız rekabete ilişkindir.

Davanın yargılaması aşamasında ilk derece mahkemesi “ Dosyanın mahkemece resen seçilecek mali müşavir bilirkişiye tevdi ile taraf iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan belgeler, davacı şirketin kayıtları incelenmek suretiyle ön inceleme duruşmasında belirlenen uyuşmazlıklar konusunda taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor düzenlenmesinin istenmesine” ve    ilişkin  ara kararı ile dosyada bilirkişi görevlendirir. Yani Ankara mahkemelerinin özellikle iş mahkemelerinin her gün defalarca vermiş olduğu ara karar benzeri bir karar ile dosyada bilirkişi görevlendirilmiştir.

Rapor geldiğinde, tarafların itirazlarını bildirmesi için taraflara tebliğ edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan davacı ve davalı itiraz ve/veya beyanlarını incelediğimizde bunların HMK 281/1 maddesine uygun olmadığını, bunların uygulamadaki formata uygun olduğunu görmekteyiz. Çünkü söz konusu maddeye göre, itiraz; “…raporda eksik görülen hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanması…” için yapılmalıdır. Rapor hukuki değerlendirmeyi içerdiği için taraflar HMK185 maddesi hükmü gereğince tahkikatın sonunda yapması gereken değerlendirmeyi ve/veya sözlü yargılamada yapılması gereken değerlendirmeyi bu aşamada yapmaya çalışmışlardır.

Rapor davacı açısından aleyhe hususları içerdiğinden ötürü, davacı, ilk derece mahkemesine yapmış olduğu, itirazla birlikte, Bilirkişilik Bölge Kuruluna da başvurur.

Bilirkişilik Bölge Kurulu, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanununun 3/2 maddesi doğrultusunda bilirkişiye ceza verir. Gerekçesinde;

“Bu konuda yeterli delil dosyada mevcut değil”

“Dava konusu uyuşmazlık açısından ortada seçimlik illiyet bağının bulunduğu görüş ve kanaatine varılmıştır”

“Davalının bir takım belge ve kayıtları beraberinde götürdüğü iddiasının soyut kaldığı ve hangi belgelerin götürüldüğünün ortaya konulması gerektiği”

“Diğer davalı E…Ltd. Şti nin davacı şirkete zarar verdiğinin somut ve inandırıcı delillerle kanıtlanamadığı”

İfadelerinin, 6734 sayılı Bilirkişilik Kanunun 3/2 maddesinde yer alan “Bilirkişi, raporunda çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar dışında açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmelerde bulunamaz.” Hükmüne aykırı olarak “hukuki nitelendirme ve değerlendirme” içermesi nedeniyle cezalandırıldığı belirtilmiştir.

Ankara Bilirkişilik Bölge Kurulunun bu kararına katılmaktayım, ancak, eleştirilmesi gereken bir karar olduğunu da belirtmek zorundayım.

Öncelikle belirtmek isterim ki, Bilirkişilik Kanunu, bir anlamda HMK nın tekrarında başka bir şey değildir. Kanun, HMK da olduğu gibi, hakimlerin, hatta tarafların bilirkişi seçme özgürlüğünü sınırlamış ve ayrıca bilirkişi tayinini yasaya aykırı olarak yapan hakim ile hatalı işlem yapan bilirkişiyi cezalandırmaya ilişkin hükümler getirmenin yanı sıra Adalet Bakanlığı’nın bilirkişilik kurumunun işleyişini kontrol etmesine olanak vermiştir.

Bilindiği gibi HMK nın 266/1 hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. HMK 266/1 maddesi de hukuk sistemimize yeni kazandırılmış bir hüküm içermemektedir. Bu madde HMUK da yer alan 275 maddenin bir tekrarı olmasına rağmen HMUK tan bu yana uygulanmayan bir maddedir .

Bilirkişilik Kanununun aynı zamanda HMUK 276/1 maddesinin taraflara tanımış olduğu bilirkişi seçme özgürlüğünü de ortadan kaldırdığını hatırlamakta yarar bulunmaktadır.

HMK 273/1.a ve 1.b maddeleri ise, HMK 266 da yer alan hakimin hukuki konularda bilirkişiye gitmesini önlemek için yasalaşmıştır. Bu hükümlere göre, hakim, bilirkişinin inceleme konusunu bütün sınırları ile belirlemenin yanı sıra, bilirkişinin cevaplaması gereken soruların neler olduğunu da belirtmek zorundadır. Kişisel kanıma göre, bu madde  doğru çalışırsa, hakim, bilirkişiye hukuki konularda görüş bildirme olanağı vermez. Ya da hakim bilirkişiden hukuki konularda görüş bildirmesini gizli de olsa talep edemez.

Üstelik HMK 273 maddesi HMUK 279 maddesinde yer alan, bilirkişilerin taraflara soru sormak hakkını ortadan kaldırıyor gibi görünse de, gerek HMUK 179/3 maddesinde gerekse HMK 119/1.f ve 194 maddesinde yer alan, maddi vakıalarla kanıtların eşleştirilmesi yani somutlaştırma kuralı doğru uygulanırsa bu hakkın ortadan kalkmadığı görülür.

HMK ve HMUK un hakimlere yüklemiş olduğu görevleri özetlersek, hakim hukuki konularda bilirkişiye gidemeyeceği gibi bilirkişinin hangi soruları cevaplamakla yükümlü olduğunu da belirtmek zorundadır.

Halbuki somut olayımızda böyle olmamıştır. Ara kararda “tarafların iddia ve savunmaları…” nı karşılayacak şekilde rapor düzenlenmesi istenerek, zımnen de olsa bilirkişinin hukuki görüş bildirmesi istenmiştir Diğer bir anlatımla hakim yasaya aykırı davranmıştır.

Elbette, bilirkişinin HMK 278/2 maddesine dayanarak, hakimden sormak istediği soruları açık bir şekilde belirtmesini istemesi yasal açıdan mümkündür. Ancak bunun uygulamada gerçekleşmesi mümkün değildir. Çünkü böylesi bir davranış, o bilirkişinin söz konusu hakim hatta o adliyedeki tüm hakimler tarafından kara listeye alınması anlamına gelir.

Yasaya aykırı davranan bilirkişiye ceza vermek, bilirkişilerin hukuki değerlendirme yapmasını engelleyecek midir? Kanımca hayır.

Hakimin, yasaya aykırı davranışı nedeniyle sessiz kalmak doğru mu? Kanımca hayır. Çünkü Hakimler ve Savcılar Kanunun 63/e maddesi gereği, bu tür hakimlerin disiplin cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki eğer cezalandırmaya başlarsak, hakimlerin istekleri yada cezaları nedeniyle ayrılmalarına neden oluruz.

Ankara Bölge Bilirkişilik Bölge Kurulu’nun bu kararının yol gösterici olarak bir faydası olup olmadığını sorguladığımda, tereddütsüz olmadığını söylemek zorunda kalırım. Çünkü, aynı mahkemenin, bu kurul kararı ve taraf beyanlarından sonra almış olduğu ara karar aynen şöyledir;

“Önceki bilirkişi raporuna itiraz, Bilirkişi Bölge Kurulu kararı da dikkate alınarak dosyanın mahkemece resen seçilecek 1 mali müşavir bilirkişiye tevdi ile; Davacı ve davalı şirket defterlerinin yerinde inceleme yapılması suretiyle, davalı F…nin 30/03/2011 tarihli 11386 yevmiye numaralı ….. Noterliğinden verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı, TTK 613 maddesine göre rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı, davalı Feyzullah Aslan'ın davalı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı, şirketin zararı var ise miktarı konusunda dosyaya sunulan konularında taraf iddia ve savunmalarını karşılar mahiyette rapor alınmasına,”

Görüldüğü gibi, bu ara kararda;

“rekabet yasağını ihlal edici davranışlarda bulunup bulunmadığı”

“davalı ….. ın…….verilen vekaletname kapsamında davacı şirket adına yapmış olduğu işlemlerden dolayı ve şirket ortağı olarak yaptığı işlemlerden dolayı davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadığı”

“davalı ……ın davacı şirkette ortak yönetici yada şirket çalışanı olarak görev alıp almadığı, görev almış ise hangi dönemlerde görev aldığı”

“davacı şirketin önceki bir kısım işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı”

Konuları bilirkişiye soru olarak yöneltilmiştir.

Bu ara kararda yer alan, “rekabet yasağının ihlal edilip edilmediği” ve “zarara uğratıp uğratmadığı” konuları hukuki değerlendirme niteliğinde olmanın dışında hükme esas olan bir değerlendirmedir.

“Davacı işçilerinin davalı şirkette çalışıp çalışmadığı” “davalının davacı şirkette yönetici olarak görev alıp almadığı” konuları ise, hakimin, mesleğinin gerektiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular arasında yer aldığından ötürü, bilirkişiye sorulmaması gereken sorulardandır.

Kısacası, hakim, yeni ara kararı ile de hukuka aykırı bir karar oluşturmuştur. (Bu bloğda yer alan “Yargıtay kararına göre gereksiz konularda bilirkişiye gitmek bozma nedenidir. Bana göre ise aynı zamanda suçtur” başlıklı yazımın okunmasını önermekteyim).

Ayrıca, tarafların bilirkişiye itirazlarında, HMK 281/1 maddesine uygun olmaması nedeniyle, hakimin aynı maddenin ikinci fıkrası hükmüne uygun soru hazırlaması da mümkün değildir. Bu nedenle ikinci ara kararda yer alan “…önceki bilirkişi raporuna itiraz…” açıklaması, soyut bir açıklamadan öte bir anlam ifade etmemektedir. Ayrıca, bu ara kararda yer alan “…Bölge Bilirkişilik Kurulu kararı da dikkate alınarak …” hükmüne yer verilerek, Bölge Bilirkişilik Kurulu kararının, ilk derece mahkemesinin kararını bağlayıcı olduğu mu vurgulanmak istenmektedir sorusu akla gelmektedir. Eğer buna olumlu cevap verirsek, bu cevabımız Anayasa’nın hakimlere hiç kimse emir ve talimat veremez hükmüne aykırı olmaz mı ?

Tüm bunların yanı sıra, yeni bilirkişi, yeniden oluşturulmuş, bu ara karar doğrultusunda rapor düzenlerse, o da ceza alacaktır.

Tüm bu karmaşık durumun doğmasında bakanlığın bir katkısı yok mudur? Elbette vardır. Bilirkişinin kendi meslek alanında yeterli bilgiye sahip bir kişi olması gerektiği gerçeğini görmezden gelerek, bilirkişilik eğitimi verilmesine olanak tanıyarak, bilirkişiliği bağımsız bir meslek gibi kabul etmiştir.

Üniversitelerimiz, eğitim konusunda, hiç tereddüt etmeksizin, eğitim vererek döner sermayelerine katkı sağlamakta bir biri ile yarışmışlardır.

Yasaya göre, bilirkişinin tek sorumluluğu kendisine sorulan sorulara cevap vermek iken, rapor yazma teknikleri öğretmeye kalkmışlar ve öğretilen bu rapor tekniklerinde, hakimin kararına nasıl katkı sağlayacakları daha doğrusu dosyayı nasıl çözüme kavuşturacakları konusunda eğitim almışlardır.

Tüm bu karmaşadan bilirkişiyi sorumlu tutmak insafsızlık olur.

Bu karmaşanın çözümü mümkün değil mi? Elbette mümkün.

Eğer biz avukatlar, taraf dilekçelerini yasaya uygun olarak hazırlarsak, hem bilirkişiler doğru görev yaparlar hem de yargılama süratle sonuçlanır. Kısaca HMK 119/1.f ve 194 uygun hazırlarsak, tüm deliler gibi bilirkişi deliline neden başvurduğumuzu hangi maddi vakıalar için cevap aradığımızı somutlaştırma kuralı doğrultusunda belirtirsek, yargılamanın aktif süjesinin taraflar olduğunu, dilekçelerimizde hakime, hangi hukuki nedene dayandığımızı, bunun için hangi maddi vakıalara dayandığımızı ve hangi delillerle maddi vakıaları kanıtlayacağımızı , belirtirsek, hakim sadece kimin dayandığı hukuki nedenin doğru olduğunu ve bunun sunulan delillerle kanıtlanıp kanıtlanmadığını hükme bağlamakla yükümlü olur.

Bunun yanı sıra, bilirkişi tarafından cevaplanması gereken bir soru varsa, dilekçe sunmadan önce bunu HMK 293/1 maddesi hükmüne uygun uzman görüşü alırsak, mahkemenin atayacağı bilirkişinin cevap vermesi gereken soruların cevaplarını yargılamanın başında sunarak usul ekonomisine katkımız olacağı gibi, mahkemenin atayacağı bilirkişiyi denetlemek olanağımız da ortaya çıkar. HMK 293 ve HMK 266 maddelerinin gerekçelerini birlikte incelediğimizde, uzman görüşünün sadece bilirkişilere sorulması olanağı olan sorularla sınırlı olduğunu, uzman görüşü adı altında hukuki mütalaa istenemeyeceğini, görürüz (ender dedeağaç bloğ.spotta yer alan Hukuki Mütalaa Uzman Görüşü müdür? Başlıklı yazımda geniş bilgi vardır). Kanımca, hukuki nitelikte uzman görüşü, taraf dilekçelerinin ekinde yer alan, makaleler gibi değerlendirilmelidir.

Konuyu AYM açısından da değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. AYM 2 Bölümü tarafından değerlendirilen 2015/10393 başvuru nolu 9.1.2019 günlü ve 31.1.2019 günlü Resmi Gazetede yayınlanan bireysel başvuruya ilişkin kararda, hakimin kendi mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün konularda yasaya aykırı olarak bilirkişi incelemesi yaptırmasının, MÜLKİYET HAKKINA MÜDAHELE olarak değerlendirilmesine karar vermiştir. Üstelik karar incelendiğinde, gerekçede AYM nin bu yönde başka kararlarının da olduğunu görmekteyiz.

EK

Yargıtay 15 HD 11.12.2018 gün 2018/3161 E 2018/1319 K sayılı kararı hukukçu bilirkişi atanmasını bozma nedeni olarak görmüş (Hukukçular postasından)

TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUK

Av. Ender Dedeağaç

Yanlış anlamaları önlemek için hemen söylemek isterim ki, uyuşmazlık çözümlerinin en güzeli sulh yolu ile çözümdür. Aşağıda yer alan açıklama ve eleştiriler bu uygulamada gerçekleştirilen yanlışları, yeni yürürlüğe giren ticari davalarda zorunlu arabuluculuk ile ilgili hükümleri bahane ederek, dile getirmek için kaleme alınmıştır.

Hazreti Adem’in dünyadaki yalnızlığına son vermek için, Hazreti Havva’nın dünyamıza gelmesi ile birlikte insanlar arasında “uyuşmazlık” da başlamıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık çoğunlukla kendiliğinden çözüme ulaşmayacağı için, zaman zaman peygamberler, din büyükleri, etnik grubun büyükleri vb kişiler, uyuşmazlığın çözümünde rol almışlardır. Bu kişilerin üstlendiği rol zaman zaman hüküm kuran yani emreden zaman zaman ise tarafları sulhe teşvik ederek birlikte çözüm üretmek şeklinde olmuştur.

Demokrasiden öncede, sulhe teşvik ve sulh yolu ile uyuşmazlığın çözümü dünyanın pek çok yerinde uygulanmıştır. Ancak hüküm kurarak uyuşmazlığı çözmek, toplumu yöneten otoritede yada onun görevlendirdiği kişilerce gerçekleştirilmiştir. Örneğin, Osmanlılarda kadıların hüküm kurma görevi, onların padişah tarafından bir anlamda vekil gibi atanmaları ile sağlanmıştır.

Fransa’da ve Osmanlı’da savcılık kurumunun doğuşunu izlediğimizde, toplumu yöneten otoritenin yani imparatorun ve padişahın, kendileri tarafından kurulan diğer bir anlatımla yetki devrinde bulundukları uyuşmazlık çözümü ile görevli kişilerin kararlarına saygı duyduklarını söylemek gerekir. Çünkü gerek Fransa’da gerekse Osmanlı’da savcılığın doğumunun ana amacı, kendilerinin yargılama aşamasında, imparatorun ve padişahın savunmasını yapmak olmuştur.

Demokrasi ile birlikte gelişen kuvvetler ayrımı, bu düşünce tarzını etkilemiş ve gerek devletle özel tüzel kişi ve gerçek kişi gerekse özel ve tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü yargı erkine bırakmıştır.

Kişisel kanıma göre, yargı erkini kullanan kişilerin tarafsızlığı en önemli niteliği olmalıdır. Sık sık kullanılan yargının bağımsızlığı özünde yargı erkini kullanan kişilerin tarafsızlığını sağlamak için gerekir.

Tarafsızlığın sağlanması için kabul gören ilkelerden birisi tabii hakim ilkesidir.

Yargı erkini kullanan kişiler bu görevlerini yerine getirmekten kaçınamazlar. Bu nedenle adalete erişim ilkesi benimsenmiştir.

Daha öncede söylediğimiz gibi, uyuşmazlığın bizzat taraflarca yada onların güvendiği bir kişi aracılığı ile çözümlenmesi, öncelikle tarafların iradesine bırakılmıştır. Ancak insan topluluklarının bir arada yaşamaları sayılarının sürekli artması nedeniyle, zamanla birbirlerini tanıyamaz hale gelmesine neden olmuştur. İşte bu aşamada, taraflar arasındaki uyuşmazlığın giderilmesinde görev alacak kişiler devlet tarafından belirlenmeye başlamıştır. Ülkemde devletin bu işi üstlenmesinden önce, Diyarbakır kasaplar odası başkanlığını yapan ismini hatırlayamadığım şu anda rahmetli olan bir zat, başarılması son derece güç olan uyuşmazlıkları çözmüştür. Bu görev, çeşitli yörelerde Ahmet amcalar  Ayşe teyzeler tarafından da gerçekleştirilmiştir.

Kısacası, gerek uyuşmazlığın yargı erkini kullanan kişilere başvurmadan çözümlenmesi için gerekse bu uyuşmazlığa ilişkin görüşmelerin kimin gözetiminde sürdürülmesi için gereken irade, tarafların serbest iradesi ile oluşmaktadır.

Değişik yerlerin şeriye defterlerine göre, Osmanlı yargı sisteminde de uyuşmazlığın taraf iradesi ile çözümlenmesi benimsenmiş ve hakimin kişileri sulhe teşvik etmesi için aktif görev verilmiştir (Zeynep Abacı Dörtok; Bir Sorun Çözme Yöntemi olarak Sulh)

Özünde sulh ilk kez ABD yargısı içinde yer almamıştır, çok daha önceleri Ortadoğu ülkelerinde sulh yolu ile uyuşmazlık çözümü söz konusu idi. Sulh kavramının bir parçası olan arabuluculuk uygulamasına,  alternatif çözüm yolları demekle, bilinmeyeni bulmuş olmadığımız gibi,  kısaltma olarak İngilizcesinde yer alan ADR harflerini benimsemek, bunun ilk uygulamasının ABD tarafından yapıldığı kanısına varmamıza neden olmaz.

Cumhuriyet döneminde de sulh yolu ile uyuşmazlıkların çözümü ilke olarak benimsenmiş ancak başarılı olunamamıştır. HMUK, HMK, İş Mahkemeleri Kanunununda, Aile Mahkemeleri Kanunda, hakimin tarafları sulhe teşvik edeceğine, Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde avukatların dava açmadan önce sulh uyuşmazlığın çözümünü sağlamalarına dair açık yasa maddeleri olmasına rağmen uygulamada başarı sağlanamamıştır.

Bu başarısızlığın nedenlerini, Avukatlık Kanunu 35/A için TBB ve barolarda aramak gerektiğine inanmaktayım. Eğer 35/A nın yürürlüğe girmesi ile birlikte uygulama yönetmeliği yayınlanabilse, toplantı yöntemi net bir şekilde belirlenebilse ve meslektaşlarımız uyarılsa idi, başarı şansımız vardı. Diğer yasalardaki başarısızlığın nedeni de hakimlerdir. Yasa kendilerine sulhe teşvik görevi vermiş olmasına rağmen, onlar sulh olur musunuz sorusu ile yetinmişlerdir. Hatta İş Mahkemeleri Kanununda ki açık hükme rağmen, sulhe teşvikten vazgeçtim, sulh olur musunuz sorusunu bile sormaz hale gelmişlerdir.

Gerek iş davalarında gerekse ticari davalarda, başarısızlığın nedenini bulmak ve o yönde bir çözüm yolu aramak yerine, tam bize yakışır şekilde, bu işi yasa ile çözmek yolu benimsenmiştir.

Üstelik sulhün temelinde, tarafların kabul yönünde iradesinin aranması gerekirken, dava şartı olarak arabuluculuğun uygulanması benimsenmiştir. Bu uygulama yani zorunlu arabuluculuk uygulaması Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmiştir. Dava şartı olması ile yetinilmemiş ayrıca mali külfetler de yüklenmiştir. 6325 sayılı kanunun 18/A.11 maddesine göre, “Eğer davacı taraf arabuluculuk sistemine başvurmadan dava açarsa, dava şartı noksanlığı ile karşılaşacaktır. Bunun yanı sıra, davacı, arabuluculuk uygulaması için başvurup da ilk toplantıya katılmaz ise, yapılacak olan yargılama sonucunda haklı çıksa bile lehine hükmedilmesi gereken yargılama giderlerinin hükme bağlanması söz konusu olmayacaktır. Yargılama giderlerine ilişkin bu hüküm, davalı tarafın ilk toplantıya gelmemesi halinde de uygulanacaktır.”

Kişisel kanıma göre, iradi olması gereken sulh yolu ile çözüm yasa yolu ile emredici hale getirilmiştir. Gene kişisel kanıma göre, adalete erişimin zorlaştırılması ile birlikte tabii hakim ilkesi de yara almıştır. Üstelik bu özellik 6325 sayılı arabuluculuk yasasının 3 maddesinde de dile getirilmiştir. “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler.” ve “ Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler.” Ayrıca 6325 sayılı yasanın 2/b maddesi de “… ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlamıştır.

Bu kısa açıklamadan sonra, 7155 sayılı yasa ile gelen değişikliği değerlendirmekte yarar bulunmaktadır.

Elbette arabulucuya gitmenin söz konusu olabilmesi için, 6325 sayılı kanunun 1 maddesinde belirtildiği gibi, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının bulunması gerekir.

Bu davaların ticari dava olması gerekmektedir.

Ayrıca, 6325 sayılı yasanın 18/A.18. maddesine göre “Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.”

Ayrıca, arabulucuya gidilmesinin şart olduğu davalar, 7155 sayılı yasaya göre, ticari dava olmanın yanı sıra “…bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminata” ilişkin bir dava olmalıdır.

Ayrıca yasa hükmüne göre, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin TTK hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay’da görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır.

Bu yasa maddesinde, alacak ve tazminat sözcüklerinin bir arada bulunması nedeniyle, lügatlara başvurmak gereğini hissettim. Türk Hukuk Kurumu tarafından yayınlanan Türk Hukuk Lügatı’na baktığımızda, özetle; alacak davasının, ayni ve şahsi haklara ilişkin davaların dışında kalan hakları ifade ettiği, tazminat davasının alacak davası içeriğinde yer aldığını gördüm, gene aynı kaynağa göre, “…dar manada alacak davası; yalnız para ile ifade edilebilen ve para olarak istenilen alacaklara ait davadır. Bu tabir şahsın medeni hallerine müteallik davalarla, ayni olsun şahsi olsun, menkul ve gayrimenkul malların aynını istihdaf eden davaları hariç bırakır. HMUK 8,20,427,438 de sözü geçen alacak davalarının bu manada kullanılmış olduğu Temyiz Mahkemesince kabul edilmiştir.” Kanımca, sadece “alacak davası” ifadesinin kullanılmış olması daha doğru olurdu.

TTK ya eklenen 5/A.2 maddesine ve 6325 sayılı kanunun 18/A.9 maddesine göre “arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”

6325 sayılı yasanın18/A.15 maddesine göre “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.” Daha sonra değineceğimiz gibi, yasa koyucu, yetki itirazları nedeniyle, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin nasıl hesaplanması gerektiğini de ayrıca hükme bağlamıştır.

HMK nın dava açmadan ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacizle ilgili maddeleri, dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin davalarda da geçerlidir. Taraf, arabuluculuk merkezine başvurmadan önce, HMK hükümlerine uygun olarak ihtiyati, tedbir yada ihtiyati karar için başvurabilir.

6325 sayılı yasanın 18/A.16 maddesine göre “Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397 nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.”

6325 sayılı yasanın 18/A .6 ve 7 maddelerine” Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmî kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür.

Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder.  Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.”

6325 sayılı kanunun 18/A.10 maddesi hükmü gereği, taraflara ulaşamaz ise, arabuluculuk faaliyetine son vererek, son tutanağı düzenleyerek, durumu arabuluculuk bürosuna bildirir.

Yasaya göre, arabulucuya görevin verilmesi ile birlikte 6 hafta içinde sonuç alınması gerekmektedir. Yasa bir kez iki haftaya kadar uzatma olanağını, arabulucuya tanımıştır. Arabulucu bu kararı için bir başka merciden izin almak zorunda değildir. Fakat, tüm yargısal kararlarda olduğu gibi anayasa ve HMK hükmü gereği gerekçelendirilmelidir.

Ancak, sürenin, görevin arabulucuya verilmesi ile başlamasının pek kabul edilebilir bir tarafı yoktur. Davalı yana tebligatı geç yapılması yada hiç yapılamaması hali yasada düzenlenmemiştir.

Arabuluculuğu zorunlu dava şartı olarak kabul edildiği davalarda, eğer, bu şart yerine getirilmeksizin, dava açılmış ise, 6325 sayılı kanunun 18/A.2 maddesi son cümlesine göre “arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir”.

18/A.2 maddesinin ilk cümlesinde ise, arabulucuya başvurulmuş olmasına rağmen anlaşmaya varılamamış olması hali düzenlenmiştir. Bu maddeye göre

“Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.”.

Yeni yasaya baktığımızda, arabuluculuk toplantısı sonucunda, olumlu bir sonuca ulaşılmış ancak, taraf imzalarında noksan var ise, arabulucunun tutanağının/raporunun icra edilebilmesi için, sulh hakiminin tasdikinin gerekli olduğunu görmekteyiz. Eğer, yasanın gerekçesinde belirtildiği gibi, hakimin iş yükü varsa bu tasdik işlemi ile vakit kaybına gerek yoktur. Üstelik özel hukuk yargılamasında bir belgenin, aleyhe delil olabilmesi için gerekli koşullar yasada düzenlenmiştir. Bu koşullardan birisi de taraf imzasının bulunması koşuludur. Bu hükmün HMK ya aykırı olup olmadığının tartışılması gerektiğine inanmaktayım.

6325 sayılı yasanın 18/A .4 ve 5 maddelerine göre, davacı, uyuşmazlığın konusuna göre yetkili mahkemenin bulunduğu yer arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne başvurur. Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak taraflar listede yer alan bir isimde anlaşırlarsa, arabulucu olarak bu kişiyi görevlendirebilirler.

Bilindiği gibi, söz konusu listeler Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Dairesi Başkanlığı tarafından tutulmaktadır. 6325 sayılı yasanın 23/1, 24, 27, 30/e, 30/f vb maddelerini değerlendirdiğimizde, Adalet Bakanlığının, arabuluculuk kurumunun üzerinde inkar edilemez bir denetiminin olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu denetim, arabulucuların bağımsızlığını buna dayalı olarak tarafsızlığını etkileyebilir. Bu nedenle, Av.K. 35/A ve HMK sulh ile ilgili tüm maddelerini öncelikle uygulamaya özen göstermemiz gerektiğine inanmaktayım.

Arabuluculuk başvurusu için, davaya bakmakla yetkili mahkemenin bulunduğu yerdeki arabuluculuk merkezi yada bu konuda görevlendirilmiş yazı işleri müdürlüğüne başvurmak gerekmektedir. Arabuluculuk merkezi yada yazı işleri müdürlüğü, kendi listesinden kayıtlı arabulucuyu görevlendirir. Yetki itirazında bulunmak hakkı, davalıya tanınmıştır. Bu konu 6325 sayılı yasanın 18/A.8 maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre “Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir.”

Sulh hukuk mahkemesi bu değerlendirmeyi yaparken, HMK nın yetki kuralları ile bağlıdır.

6325 sayılı yasanın 18/A.17 maddes,ine göre “Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.”. Gene aynı yasanın 8 maddesi hükmüne göre, arabulucu, taraflarla birlikte toplantı yapabileceği gibi, ayrı ayrı da toplanabilir.

6325 sayılı yasanın 2/b maddesine göre, arabulucular uzmanlık eğitimi almış kişilerden oluşur. Arabulucular, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getirir, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirir, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilir

Yasada çözümü gösterilmemekle beraber, çözümlenmesi gereken bir konu daha vardır. Ticaret mahkemesi dışında bir mahkemeye açılan ve görevsizlik nedeniyle ticaret mahkemesine gelen davalarda hak düşürücü süre ve zamanaşımı nasıl hesaplanacaktır.

Bir düşünceye göre, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra, ticaret mahkemesine değil, arabuluculuk bürosuna başvurmak gerekecektir. Eğer görevli mahkemeye başvuru süresi içinde, arabuluculuk bürosuna başvurulmuş ise görevsiz mahkemede açılan dava ile duran hak düşürücü ve zamanaşımına ilişkin sürelere ilişkin hükümlerden yararlanmak hali  devam edecektir.

Bir başka düşünceye göre ise, HMK 137, 140 ve 320 maddelerinde yer alan “sulhe teşvik” hükmünün devamına “veya arabulucuya”  hükmü eklenerek, hakime ön inceleme duruşmasında sulhe teşvikin yanı sıra, arabulucuya gitmeyi önerme görevi verildiğine göre, bu konuda yargılamayı yapan hakime takdir yetkisi verildiğini kabul etmekteyim.

Uygulamada bazı arabulucuların cevap aradığı bir soru ise, arabuluculuk merkezinden gelen uyuşmazlık, konusu nedeniyle, arabuluculuk kapsamında kalmıyorsa ne yapılacağıdır. Arabulucu, böylesi bir durumda, görevi iade mi edecektir ? Yoksa bu sorunun mahkemede mi çözüşmesi gerektiğini düşünerek, arabuluculuk çalışmalarına devam mı edecektir? Eğer devam eder ve taraflar anlaşır ise, bu anlaşma tutanağı geçerli olacak midir? Örneğin tarafların sulh olmaları söz konusu olmayan bir uyuşmazlık için anlaşma tutanağı tutulabilecek midir ? Yada, görevi uyuşmazlık sulh ile çözümlenmesi mümkün olmayan bir konudur diye iade ederse ne olacaktır. Bunu da ikiye ayırmak gerekecektir. Arabuluculuğun kapsamında kalmamakla beraber sulh olunabilecek bir konuda tutulan tutanağın genel sulh hükümlerine göre hukuken sonuç doğurması mümkün iken sulh olunması mümkün olmayan bir konuda tutulan tutanak ne olacaktır?

Üstelik, bu yasa çıkarılırken, yargının ağır iş yükü, neden olarak kabul edilmiştir. Yıllardır, gerek kamu hizmetlerinin görülmesinde gerekse özel sektöre ait işlerin görülmesinde, iş yükünün var olup olmadığı, bu işin uzmanları tarafından somut verilere bağlı olarak saptanmakta ve buna göre var olan yasalara ve ilkelere göre çözüm aranmaktadır. Halbuki söz konusu yasanın kabulünde böylesi bir yol seçilmemiş, hakimlerin kendi yorumlarına dayanarak iş yükünün varlığı kabul edilmiştir. Böylesi bir gerekçeyi kabul etmek mümkün değildir. Örneğin bir tarihte Bilgi Üniversitesi tarafından yapılan bir saha araştırmasında, davaların uzamasında, genel kanıya rağmen, bilirkişilerin bir kusuru olmadığı ortaya çıkmıştır. Bu araştırma yayınlanmıştır.

İş yoğunluğundan söz edip etmemenin mümkün olup olmadığını değerlendirebilmek için, iş mahkemelerindeki, arabuluculuğun dava şartı olmadan önceki yani zorunlu arabuluculuktan önceki, uygulamayı gözden geçirmekte yarar bulunmaktadır.

Açılan davada basit yargılama uygulanması gerektiğinden ötürü tarafların vermiş oldukları dilekçelerin dava dosyasına kazandırılması gerekmektedir. Dilekçelerin taraflara tebliği HMK 32. maddesine göre, yargılamanın şekli anlamda gerçekleştirilmesi olduğu için, görev kaleme aittir. Bu aşamada hakimin dosyaya ilişkin olarak herhangi bir görevinden söz etmek mümkün değildir.

Uygulamada hazırlanan tensip tutanağının hiçbir yasal dayanağı olmadığı gibi, cevap dilekçesi bile beklenilmeden hazırlandığı ve de dava dilekçesindeki delillerin toplanması gerekip gerekmediğine karar vermeksizin, delil toplanmasına geçildiği için zaman kaybının yanı sıra hukuka aykırı bir uygulamaya da olanak vermektedir.

İş yoğunluğu gerekçesi ile yazı işleri müdürü de davalının cevap dilekçesini davacıya ulaştırmayarak, kasıtlı olmasa bile, davacının hukuki dinlenilme hakkını ihlal etmektedir.

Hiçbir tartışmaya yer verilmeksizin, çoğunlukla tarafların yokluğunda önceden hazırlanmış olan “ön inceleme tutanağı” duruşmada taraflara imzalattırılmakta ve delil toplaması aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada, duruşma hakimi, hangi delilin HMK 187 maddesinin hükümlerine uygun olarak toplanması gerektiğine bile karar vermeksizin, genel ve soyut bir ifade ile, tarafların delillerinin dosyaya kazandırılmasına karar vermektedir.

HM 137/2 ve 147 maddeleri dikkate alınmaksızın, delillerin toplanması aşamasından tahkikat aşamasına geçerken, yeniden taraflara tebligat çıkarmamak için , duruşmada, bir sonraki duruşma günü verilmektedir.

Ön incelemeyi takip eden duruşmada tanık dinlenilmesi yapılmakta ve henüz dosyaya ulaşmamış delil olsa bile taraflar gereksiz yere bir sonraki duruşmaya tutanakla davet edilmektedir. Elbette HMK 137/2 ve 147 maddelerini doğru uygulayan hakimlerimiz bulunmaktadır. Ancak iş yükünden söz eden hakimlerimiz, sadece evrak gelmesini beklemek için duruşma yaparak, kendilerinin, yazı işlerinin ve biz avukatların iş yükünü artırdığını düşünmemektedir.

Deliller arasında hiçbir ayrım gözetilmeden, dosya HMK 266 ve 273 maddelerine aykırı olarak bilirkişiye verilmekte, gene rapor gelinceye kadar işlem yapılması olanaksız olsa bile tabiri caiz ise “boş duruşmalar” yapılmaktadır. Elbette bunlar hakimin, kalemin ve avukatın zaman kaybına neden olarak iş yükünün artmasına yol açmaktadır.

Genelde son aşamada (istisnada kalanlar hakimlerden özür dilerim), bilirkişi raporuna bağlı hüküm oluşturulmakta, hatta bazen rapor gerekçeli kararın gerekçesi olarak kabul edilmektedir.    

Böylesi bir iş akımında iş yoğunluğundan söz etmek mümkün mü? Eğer var ise, bunu, özellikle HMK yı daha sonra diğer yasaları doğru uygulayarak çözmek mümkün değil mi?

Ticari davalarda arabuluculuk konusu incelenirken aşağıdaki sorularında cevaplanması gerektiğine inanmaktayız.

Birleşmesi talep edilen davalarda, eğer davalardan biri arabuluculuk dava şartı taşımasına rağmen diğeri taşımıyorsa, aynen yazılı ve basit yargılamaya tabi davaların birleştirilmesi mümkün olmadığı gibi, burada da, yargılama yöntemlerinin farklı olmasından ötürü, birleştirme kararı verilmemelidir.

Feri müdahillik bir problem yaratmamalıdır. Çünkü, feri müdahil katıldığı tarafla birlikte hareket etmesi gereken kişidir. Hükümde yer almamaktadır.

Ancak asli müdahillikde, asli müdahilin talebi ayrı bir dava gibi değerlendirilmesi gerektiğinden, bu hususun somut olaya göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Doğrudan açılan icra takiplerinde, arabulucuya başvurmaya gerek yoksa da, icra aşamasında yapılan itiraz nedeniyle yapılması gereken yargılamada arabuluculuk aşamasının tamamlanması gerekmektedir.

6325 sayılı yasa 74 maddesi gereği, arabuluculuk toplantılarına katılabilmek için vekaletnamelerde, özel yetkinin bulunması gerekmektedir. Kanımızca, bu özel yetki, avukat dışında yetki verilen kişiler içinde geçerlidir. Eğer avukat için bu yetkinin noter tarafından düzenlenmiş bir belge ile sağlanacağı belirtiliyorsa, aynı kuralın toplantıya katılacak olan diğer kişiler içinde aranması gerektiğine inanmaktayız. Ancak, arabuluculuk toplantısına, işveren yanında çalışan kişilerin katılmasının mümkün olmadığını söylemekte yarar bulunmaktadır. Çünkü, iş davalarına ilişkin yasal düzenlemede buna olanak veren hüküm olmasına rağmen ticari davalarla ilgili düzenlemede böylesi bir yetki söz konusu değildir.

İdarenin taraf olduğu uyuşmazlıklarda 6325 sayılı kanunun 15/8 hükmüne uygun olarak idare temsil edilir.

Avukatlar tarafından sunulan vekaletnamelerde Av. K. 27 maddesi hükmü gereği baro pulu aranmalıdır.

Taraf adına uyuşmazlık toplantılarına katılan avukatın akdi vekalet ücreti AAÜT 16/2 maddesine göre belirlenmektedir. Bu hükmü aynen aşağıya almaktayım;

MADDE 16 – (1) Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde uzlaşma sağlama, arabuluculuk, uzlaşma ve her türlü sulh anlaşmalarından doğacak avukatlık ücreti uyuşmazlıklarında bu Tarifede yer alan hükümler uyarınca hesaplanacak miktarlar, akdi avukatlık ücretinin asgari değerlerini oluşturur.

(2) Ancak, arabuluculuğun dava şartı olması halinde, arabuluculuk aşamasında avukat aracılığı ile takip edilen işlerde aşağıdaki hükümler uygulanır:

a) Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalanması halinde, bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hesaplanır. Şu kadar ki miktarı 5.000,00 TL’ye kadar olan arabuluculuk faaliyetlerinde avukatlık ücreti, 600,00 TL. maktu ücrettir. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.

 b) Konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen işlerde avukatlık ücreti; arabuluculuk sonucunda arabuluculuk anlaşma belgesinin imzalanması halinde, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde davanın görüldüğü mahkemeye göre öngörülen maktu ücrettir.

c) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, avukat, 600,00 TL. maktu ücrete hak kazanır. Ancak, bu ücret asıl alacağı geçemez.

ç) Arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması halinde, tarafın aynı vekille dava yoluna gitmesi durumunda müvekkilin avukatına ödeyeceği asgari ücret,  (c) bendine göre ödediği maktu ücret mahsup edilerek, bu Tarifeye göre belirlenir.”

Burada iki noktayı aydınlatmakta yarar bulunmaktadır. Öncelikle hatırlatmak isterim ki, tarifenin üçüncü kısmı, bildiğimiz merdiven sistemi ile oluşturulan, değerlerden oluşur. Yani müddeabihin, tarifede belirlenen yüzdesi esas alınır Diğer hatırlatmak istediğim nokta ise, maktu ücrette ilişkin ücret belirlemesinde, Yargıtay tarafından kabul gören görüşe göre, AAÜT deki maktu ücretin altında kalmamak ve iyi niyet kurallarını ihlal etmemek koşulu ile akdi vekalet ücretini belirlemek mümkündür.

Elbette, burada müddeabihten ne anlamak gerektiğini tartışmak gerekecektir.

Taraflar bir anlaşma oluşturduğuna göre, karşı taraf vekalet ücretinden vaz geçebilirler, çünkü, HMK ya ve YİBGK kararlarına ve bazı Yargıtay kararlarına göre, karşı taraf vekalet ücreti tarafa aittir.

Bir başka soru aklıma gelmektedir. Acaba, zorunlu arabuluculuğun uygulanması, iş yükünün yanı sıra, adalete güvenin azalması olabilir mi? Bu uygulama, değişik dini ve etnik grupların, hakim karşısına çıkmadan kendi düşüncesine uygun arabulucular aracılığı ile, etnik ve dinsel yapılarına uygun çözüm aramalarını sağlar mı ?. HMUK ve HMK da yer alan sulhe ilişkin hükümlerin bu davranışa olanak vermesine rağmen bu güne kadar uygulanmamış olması böylesi bir tehlikenin olmayacağına karine kabul edilebilir mi?

Bir hakkın var olup olmadığı konusunda, taraflar kendi aralarında çözemedikleri bir uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, uyuşmazlık merkezine başvurmak zorundadır. Bakanlık tarafından yönetilmekte olan arabuluculuk merkezleri gene Bakanlık tarafından hazırlanmış listeler üzerinden, bir arabulucuyu görevlendirmektedir. Kısacası sulhün uygulanmasında taraf iradesine yer vermediğimiz gibi uyuşmazlığın çözümünü yürütecek kişinin belirlenmesinde de taraf iradesine yer verilmemektedir. Her ne kadar tarafların kendi arabulucularını seçme şansları varsa da uygulamada bu yolun uygulandığından söz etmek mümkün değildir. Üstelik eğer taraflar arabulucunun seçiminde mutabık ise, arabuluculuk yasasının hükümleri yerine, HMK da ki sulh hükümlerinden yada Avukatlık Kanunu 35/A dan yararlanmak mümkündür. Ayrıca, davacı yana gönderilen “matbu” davet yazısında, ne için davet edildiği somut olarak belirtilmediğinden ötürü, davalı yanın avukatla temsilinde, avukatın gereken yetkiyi alarak toplantıya katılması söz konusu olmamaktadır. Bu ise toplantıların tekrarına yada olumsuz sonuçlanmasına neden olmaktadır.

Arabulucunun ücreti ise aynı yasada düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre  “Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.”

Cevabımı aradığım diğer bir soru ise, arabuluculuk ile avukatlığın birlikte yürütülüp yürütülemeyeceğidir. Diğer bir anlatımla, arabuluculuğun avukatlıkla bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Avukatlık Kanunu 12 maddesinde yapılan değişiklik ve 6325 sayılı kanunun 10 maddesini incelediğimizde her iki yasanın da buna izin verdiğini görmekteyiz.

Uzun lafın kısası; eğer uyuşmazlık arabulucuya gitmesi gereken yada gerekmeyen bir ticari uyuşmazlık söz konusu ise tahkim yada Av. K. 35/A yı  seçmek, eğer bu mümkün olmuyorsa, zorunlu arabuluculuk gerektiren davalarda, bakanlık listesi ile sınırlı kalsak da kendi arabulucumuzu kendimiz seçerek,  başarılı insanları ödüllendirmenin bilgisayar seçmesinden daha değerli olduğunu kanıtlamalıyız.

AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLI ALACAK DAVALARI VE BİR TÜRLÜ ÇÖZÜLEMEYEN GÖREV PROBLEMİ

Av. ENDER DEDEAĞAÇ

İstanbul’da yapılan, konuşmacı olarak katıldığım bir toplantıda, hakimler için “meslek kardeşim” dedim diye, bir hakim tepki vermişti. Haklı olmama rağmen birini üzmüş olmaktan öte üzülmüştüm. O hakimi üzmüş olmaktan doğan üzüntümde bir eksilme olmamakla beraber, haklılığım konusundaki düşüncelerim her geçen gün artmaktadır.

Bir meslektaşımın vekili olarak açmış olduğum, aynı kişiye karşı ( meslektaşımın aynı vekil edenine ), aynı anda açmış olduğum, ödenmeyen vekalet ücretinden kaynaklı  iki alacak davasından biri asliye hukuk mahkemesinde diğeri tüketici mahkemesinde görülmektedir. Bunu anlamak mümkün değildir.

Bu yazının başında, meslektaş olduğumuzu söyleyen meslek kardeşimiz hakimler var ya, onlara sormak istediğim bir soru var. Sizler kendinizin yada kardeşinizin, ekmek parasını elde etmek için verdiği uğraşta, onun ekmek parasına ulaşmasını engeller misiniz ? Sizin yada kardeşinizin çocuklarına süt parası kazanmasını, kendisine kışlık bir palto almasını yada ev kirasını vermesini hatta sofrasında eksiklikler olmasını ister misiniz?. Elbette istemezsiniz. O zaman neden vekalet ücretinden kaynaklı alacaklarımızın hangi görevli mahkemede görülmesi gerektiğine ilişkin son derece basit bir konuyu aydınlığa kavuşturmazsınız?

Konunun hukuki boyutunu değerlendirmekte de yarar bulunmaktadır. 2013 yılında yürürlüğe giren Tüketici yasasında, vekalet akdinden doğan uyuşmazlıkların tüketici mahkemesinin görevine girdiği hükme bağlanmıştır. İşte bu yasa değişikliği ile birlikte, avukatlık sözleşmesinden/avukatın ücretine ilişkin davalarda,  görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğu konusunda adeta bir karmaşa yaşanmaya başlamıştır.

Tam Ankara Bölge Adliye Mahkemesi yetki alanında kalan mahkemeler için , istikrarlı bir şekilde asliye mahkemeleri görevlidir şeklinde kararlar çıkınca, bu konu çözüme kavuştu derken, 14.12.2018 günü girmiş olduğum, vekalet ücreti alacağından kaynaklı bir davada asliye hukuk mahkemesi görevsizlik kararı vererek görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğuna karar verince, hala  çözümsüzlüğü yaşadığımızı gördüm.

Duruşma hakimi, suratımda meydana gelen değişikliğin farkına varmış olmalı ki, kararının gerekçesini açıklamak gereğini duydu. Elbette, kararının gerekçesini açıklamak yerine, topu taca atıp “kanun yoluna başvurun bakalım o de diyecek ?” şeklinde bir yanıtı tercih edebilirdi. Fikirlerini ve bundan kaynaklı eylemini/kararını savunan bir hakim ile karşılaşmış olmaktan ötürü mutlu olduğumu söylemeden edememekteyim. Ancak, topu kanun yolunun kararına atan klasik tutumu tercih etmesini, bu somut olay için tercih ederdim. Çünkü, o zaman, savunma dokunulmazlığı ve tartışma nezaketi sınırları içinde ona sormak istediğim bir soru olabilirdi.

Duruşma hakimi, bu kararı almasındaki etkenin, Yargıtay 13 HD kararlarının etkili olduğunu, salonda söyledi. Bu açıklamasının arkasından, kendilerinin, meslekleri gereği, Yargıtay kararlarına uyum göstermek zorunda olduklarını  da ifade etti

Duruşma hakiminin, bu kararı alırken yada Yargıtay kararlarına uyum göstermek gerekir derken, yanıldığı bir yön vardı. HMK 362/1.c maddesine göre, BAM’ ın yargı çevresine giren, ilk derece mahkemeleri arasındaki görev uyuşmazlıklarını çözmek için verdiği kararların kesin olduğunu unutmuş olması, duruşma hakiminin yanılgısını oluşturmaktaydı. Üstelik BAM’ın bu konudaki kararları yerleşmiş karar niteliğine dönüşmüş olmasına rağmen böylesi bir yanılgıya düşülmüştür. Kısacası, somut olayımızdaki uyuşmazlık, Yargıtay incelemesine taşınmış olsa bile, Yargıtay’ın BAM tarafından verilen göreve ilişkin kararı bozması söz konusu olamayacaktır. O halde BAM kararına uymak mesleki açıdan doğru bir karar olacaktı. Bu fırsat kaçırıldı.

Şimdi bir başka sorunun cevabını aramak gerekecektir. Bu karar için istinaf yoluna başvurulacak mıdır ? Elbette bulunulacaktır. Öncelikle haklı olduğumuzu, yanılanın biz değil duruşma hakimi olduğunu kanıtlamaya yönelik mesleki görevimiz nedeniyle başvurulacaktır. Ayrıca, pratik açıdan da baş vurmak zorunluluğumuz bulunmaktadır. Çünkü bizim istinafa başvurmak yerine, tüketici mahkemesine gönderme kararına uyarak, dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesini sağladığımızda, tüketici mahkemesi hakiminin aksi kanıda olması ve onun da görevsizlik kararı vermesi ve bu nedenle dosyanın bölge adliye mahkemesinin incelenmesine sunulması olasıdır. Kısacası, kararların yazılması, postaya verilmesi, duruşma günü tayin edilmesi , sıkça yapılan hakim atamalarından kaynaklı gecikmelerin olması vb nedenlerle doğacak gecikmeleri göze almak mümkün değildir. Çünkü, vekil eden meslektaşımızın eğitimini sürdüren çocuklarının gereksinmeleri için bu alacağın bir an önce alınması gerekmektedir.

Hatırladığım ve taradığım kararlardan gördüğüm kadarıyla biz bu kördüğümü daha öncede yaşadık. Bunlardan bir tanesi, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkindir. Yıllarca sürmüştür. Çözümü kısa sürede oluşturmadığımız için pek çok kişinin hak kaybına yada hakkını geç almasına neden olduk.

Bölge Adliye Mahkemelerinin kurulması aşamasında benim duyduğum endişe, bölge adliye mahkemeleri arasındaki karar farklılıklarının nasıl giderileceğine ilişkindi. Korkuyordum, çünkü HMK nın yürürlüğe girmesinden bu yana yani 2011 yılından bu yana işçi alacaklarından kaynaklı belirsiz alacak ve tespit davalarının nasıl değerlendirileceği konusunda, Yargıtay’ın iki dairesi arasındaki fikir ayrılığının giderilmemiş olmasını hem de konunun birkaç defa HGK kararına bağlanmış olmasına rağmen, çözümsüz kaldığını görüyor, aynı çatı altındaki bir uyuşmazlığın giderilmemesi söz konusu olduğuna göre, iki ayrı bölgede faaliyet gösteren BAM arasında nasıl bir karar birliği sağlanacağını bilemiyordum ve hala da bilemiyorum.

İlk derece mahkemelerinin Yargıtay kararlarına uyum göstermekteki hassasiyetini anlıyorum. Ancak cevap veremediğim bazı sorularım olduğunu görüyor ve onları sizlerle paylaşmak istiyorum.

NEDEN

Yargıtay 13 HD 16.01.2014 gün 2013/22033 E 2014/817 K ve Yrg 4 HD 2.4.2018 gün 2016/6191 E 2018/2507 K sayılı kararlarına göre, avukatların vekalet ücreti alacağından kaynaklı davalarda bilirkişi incelemesine gerek yoktur. Ama nerede ise tüm ilk derece mahkemeleri bilirkişiye başvurmaktadır.

Hakimler ve Savcılar Kanununun 63 maddesine göre gereksiz yere bilirkişiye gitmenin disiplin suçu olduğunun hükme bağlanmış olmasına  rağmen bilirkişiye gidilmektedir. Hatta Yargıtay 1 CD 18.3.1972 gün 613/1284 sayılı kararında, bunun görevi ihmal suçu olduğu belirtilmesine rağmen bilirkişiye gidilmektedir.

Suç yada disiplin suçu olan bir eylemi, görevi nedeniyle öğrenen kanun yolu mahkemelerinde görevli hakimlerin neden TCK 279 maddesi gereği bunları ilgili mercilere ihbar etmediklerini de anlamıyorum.

Neden her yerde hukukun üstünlüğünü ve bunun kaşınılmaz ilkesi olan tabii hakim ilkesini savunmamıza rağmen bu yanlışları yaptığımızı anlamıyorum.

Bu konuda bilirkişi olarak emekli Sayıştay denetçilerinin seçilmesinin dört işlem konusunda pratik sahibi olduklarından kaynaklandığını, vekalet ücreti konusunda bildiklerini meslekleri gereği değil uygulamada karşılarına çıkan olaylarla kısmen öğrendiklerini düşündükçe olayın çözümsüzlüğünün daha büyük boyutta olduğunu düşünüyorum.

Bilgisayar ve interneti sevmiyorum, ama sadece Yargıtay Daire Başkanlarının kitaplarından öğrendiğimiz Yargıtay kararlarına şimdi pek çok internet sitesinden kavuştuğumuz için mutluyum. Üstelik yargı kararlarının “açık yargılama” olarak yapılmasında ki amacın, tarafların yanı sıra kamu oyunun da bilgilendirilmesi amacını taşımasına rağmen Yargıtay’ın kararlarını nerde ise yok denecek azlıkta yayınlamasını da anlamıyorum.

YARGITAY KARARINA GÖRE, GEREKSİZ KONULARDA BİLİRKİŞİYE GİTMEK BOZMA NEDENİDİR. BANA GÖRE İSE AYNI ZAMANDA SUÇTUR.

Av. Ender Dedeağaç

Hakimin TCK 6 maddesi kapsamında kamu görevlisi olduğu ve HMK nın hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kurallarına göre hakimler arasında görev yaptıkları yargı organları açısından bir fark olmadığı konusunda bir tereddüt olmadığını sandığım için, Yargıtay hakimleri de dahil olmak üzere tüm hakimlerin görevleri sırasında TCK 279 maddesi gereği, konusu suç olan bir eylemle karşılaştıklarında bunu ihbar yükümlülüğü olduğunu düşünmekteyim.

Her ne kadar, özel hukuka ilişkin bir yargılamada, suça konu bir maddi vakıa ile karşılaşan hukuk mahkemesi hakimi “tarafın ceza davası açmakta muhtariyetine” diyerek yükü üzerinden atıyorsa da bu olsa olsa iş yükünden doğan bir davranış yada doğru bildiğimiz yanlışlarımızdan birisi, olduğu için, böyle yapmaktadırlar.

Kısacası, tüm hakimler görevleri sırasında suç konusu bir eylemi öğrendiklerinde bunu ihbarla yükümlüdür. Bu yükümlülük Yargıtay hakimleri için de geçerlidir.

Geçtiğimiz günlerde, internet üzerinden değişik kişi ve gruplardan  birkaç kez gönderilen bir Yargıtay kararını okuduğumda, yukarıdaki hukuk kuralları aklıma geldi ve sizlerle paylaşmak istedim.

Yargıtay 22 HD 2018/6263 E 2018/10735 K sayılı kararında “kaldı ki hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenilemez.” açıklamasına yer verilerek HMK 266 maddesinin tekrarı yapılmaktadır. Bu tekrardan sonra ise  “Dava konusu tazminat ve alacakların hesaplanması da teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir.” Denilerek, işçi alacaklarının hesaplanması açısından, özel ve teknik bilgiye gerek olmadığını belirterek, Yargıtay 22 Hukuk Dairesi düşüncesini dile getirilmektedir. Yargıtay bu düşüncesini kararına gerekçe yaparak hüküm oluşturmakta ve bilirkişi parası yatırmayan davacının davasını bu nedenle ret eden ilk derece mahkemesinin kararını bozmaktadır. O halde Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin, somut olaya konu ilk derece mahkemesi kararında, hakimin gereksiz yere bilirkişi incelemesi istediği konusunda bir tereddüttü bulunmamaktadır.

Olayda sorulması gereken birinci soru, ilk derece mahkemesi hakimi, gereksiz yere bilirkişiye giderek Hakimler Savcılar Kanununun 63/1.d maddesi gereğince, disiplin hukuku açısından, cezalandırılması gereken bir eylem işlemiş midir ? Kanımca ve Yargıtay kararına göre, işlemiştir. O halde, neden Yargıtay 22 HD sadece, bozma ile yetinmiş ve HSK ya gereken ihbarda bulunmamıştır?

Bir an için ihbar yükümlülüğünün disiplin suçlarını kapsamadığını düşünelim.

O zaman bir başka soru ile karşı karşıya kalırız. İlk derece mahkemesi hakiminin bu davranışı, HMK 46/1.c maddesinde ifade edilen “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”  olarak değerlendirilmek zorunda değil midir? Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, HMK 46. maddesinde yer alan eylemlere aykırılık aynı zamanda suç olarak kabul edilmesi gereken davranışlardır. O halde,  Yargıtay, neden bu yönüyle HSK ya gereken ihbarda bulunmamıştır.

HMK 266 maddesinin gereken açıklıkta olmadığını iddia etmek mümkün değildir. Çünkü 1927 tarihinde yürürlüğe giren HMUK 276 maddesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Ancak, bu gün olduğu gibi her konuda bilirkişiye başvurulduğu için toplumda doğan huzursuzluğu gidermek amacıyla yasa koyucu16.07.1981 günlü 2494 sayılı kanunla  HMUK 276. maddesine eklenen bir cümle ile, hükme bir yenilik katmasa bile, hükmün daha açık anlaşılması için çaba göstermiş ve bu aksamayı daha doğrusu yanlış uygulamayı durdurmak istemiştir. Ancak başarılı olamamıştır.

HMK  yürürlüğe girdiğinde de, yasanın 266 maddesi ile aynı hüküm yürürlüğe konmuştur. Hatta yanlış anlamaları önlemek açısından, yasa koyucu, madde gerekçesinde, özel ve teknik bilginin açıklamasını da yapmıştır.

Yasa koyucu, bilirkişi raporlarına dayalı mahkeme kararlarına  karşı toplumdan gelen tepkileri dikkate alarak, “Bilirkişi Kanunu” olarak adlandırılan bir kanunu da yürürlüğe koymuştur. Söz konusu, kanununun 2/1.b maddesinde, aynı hüküm yani hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözebileceği konularda bilirkişiye gidemeyeceğini belirtmiştir.

Hakimin genel bilgi ve mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olaylarda bilirkişiye gitmemesi için, Bilirkişilik Kanunu ile yürürlüğe girmesine rağmen, aynı yasa içinde yer alan, hakimin disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, Bilirkişilik Kanununda yer almamış, Hakimler ve Savcılar Kanununda yer almıştır. Bu davranış her hangi bir kastı içermese bile, özelliği nedeniyle, mümkün olduğunca az uygulanması gereken hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanması zorunlu olduğu aşamalarda, özellikle talepçilerin dikkatinden kaçmaya elverişli bir hale gelmiştir.

Bu doğru bir yaklaşım değildir.

HMK 273/1.c maddesine göre hakim, maddi vakıalara ilişkin teknik ve özel bilgiyi gerektiren konularla, sınırlı olmak üzere, bilirkişiye sormak istediği soruları açıkça sormakla yükümlüdür. Bilirkişiler de, sorularda açıklık yoksa, gereken açıklamayı HMK 278/2 maddesine göre hakimden taleple yükümlüdür. HMK 279/4 maddesine göre bilirkişi hukuki görüş belirtemez.

Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, hukuki konularda ve genel kültür ile çözebileceği konularda hakim, bilirkişiye gidemez. Bu hukuk kuralını anlamadım demek mümkün değildir. O halde aksine davranış cezalandırılmalıdır.

Olayı bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, Yargıtay tarafından hakimin sorumluluğuna ilişkin çok az karar verilmesinin yanı sıra, hazinenin tazminat ödediği davalarda, hakime rücunun ise hiçbir yasal dayanağı olmadığı halde, HSK nın değerlendirmesine bırakıldığını görmekteyiz. HSK nın kararı dava şartı gibi değerlendirilmektedir. Böylece hakim, tazminat hukuku açısından, HSK nın koruması altına alınmaktadır. Kanımca bu davranış, hazinenin haklarını koruyan kamu görevlisinin görevi ihmal suçu oluşturmasına ve tazminata mahkum olmasına neden olacak bir davranıştır. Elbette, böylesi bir davranış, tazminata hak kazanmış kişinin aynı zamanda idari yargıda hakkını aramasına neden olacaktır.

Olayın bir başka cephesini oluşturan yanlış, Adalet Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir. Adalet Bakanlığı, bilirkişileri sınıflandıran yönetmelik çıkararak, hakimin genel ve mesleki bilgisi ile çözebileceği konularda bilirkişiye gitmeyi kolaylaştırmış adeta meşrulaştırmıştır.

Açmış olduğu kurslarla, bilirkişi yetiştirmeye başlamıştır. Bilirkişilere rapor yazma tekniklerini öğretmeye çalıştığını beyan etmiştir. Halbuki, HMK 279/2 maddesine göre yazılması zorunlu olan rapor sadece sorulan soruların cevabını oluşturacak şekilde formüle edilmiştir.

Bakanlığın bu davranışı, üniversiteler ve TBB tarafından da benimsenmiş ve kurs açma eylemine bunlarda katılmışlardır.

TBB nin bu davranışını makul karşılamak mümkündür. Çünkü, avukat bilirkişilerden de bu kurs belgeleri istenmektedir. TBB bu nedenle ve meslektaşlarının gelir kaybını önlemek için bu konuda kurslar açma yarışına katılmıştır.

Ancak, avukat bilirkişilik, meslektaşlarımızın gelirini arttırıcı olmayan tam aksine, Adalet Bakanlığına ucuz emek sağlayan bir davranıştır. Bakanlık, böylece, düşük aylık bir ücretle çalışan, sosyal güvencesi Bakanlık tarafından karşılanmayan, izni, emekliliği vb hakları bulunmayan ucuz emek elde etmektedir.

Bu uygulamanın bir sorumlusu da biz avukatlardır. Özensiz yazılmış dilekçelerle ( bu yorum bana ait değil yasa koyucunun HMK da dile getirdiği bir yorumdur), uyuşmazlığı yargının önüne taşıyarak, uyuşmazlığın bilirkişiler aracılığı ile çözümlenmesini beklemekteyiz.

Halbuki, meslektaşlarımız, bilirkişilere verilen ücret yerine, dava öncesi alınacak mesleki görüşlerle ( hukukçunun görüşü uzman görüşü değildir) olayı daha güvenli ve süratli çözme olanağı varken bu yola gitmemektedir. Hatta, hiç bilmediği konularda almış olduğu davayı, ona buna sorarak çözmeye çalışarak, başkasının bilgisini kendi geliri haline getirmek yerine, o uyuşmazlığı çözemiyorum demek büyüklüğünü göstermeyerek, hakimin davayı bilirkişilere çözdürmek konusuna katkıda bulunmaktadır.

Kısacası, hep birlikte, yasa koyucunun yıllardır, uygulamaya çalıştığı ve ulusal normlara en azından tabii hakim ilkesine uygun, bilirkişilerin hakim rolü üstlenmelerini engelleme yolundaki çabalarını, önlemekteyiz. Hakimlere kolaylık sağlayan, hukukçu bilirkişi uygulaması ile, hakimlerin suç işlemelerini görmezden gelen hatta suça iştirak etmeyi kabul eden bir tutumu benimsemiş durumdayız.

EK 

Hakimler ve Savcılar Kanunu 63/1.f maddesine göre, kanun hükümlerine aykırı şekilde bilirkişiye başvuran hakkında uyarma cezası verilir.

Ankara Barosu Dergisinin 1976/6 sayısının 1030 sayfasında yer alan Av. Gürtan Demirer'in Bilirkişilik ve Uygulamadaki Sorunları adlı makalede yer alan Yrg 1 CD 18.3.1972 gün 613/1284 sayılı kararına göre, gereksiz yere bilirkişiliğe gitmek, hakim açısından görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır

Yrg 13 HD 16.01.2014 gün 2013/22033 E 2014/817 E sayılı kararına göre avukatlık üceretinin belirlenmesi için bilirkişiye gidilemez

ADALET BAKANLIĞI MÜFETTİŞLERİ NOTERLERİN HARÇ VE VERGİ İŞLEMLERİNİ KONTROL EDEMEZ

Av. Ender Dedeağaç

Yıllardan beri Adalet Bakanlığı müfettişleri noterlik teftişlerinde noterin vergi ve harçlarını kontrol etmekte, teftiş raporunda bu hususa yer vermekte ve raporun bir örneğini de ilgili vergi dairesine göndererek vergi dairesince gerekli yaptırımların uygulanmasını istemektedir.

Adalet Bakanlığı müfettişleri bu uygulamayı tüm noterlerinde bildiği gibi Adalet Bakanlığı ile Maliye Bakanlığı arasında yapılmış bir protokole bağlamaktadır.

Somut olayımızda Adalet Bakanlığı müfettişleri tarafından bir noterlik teftişi sırasında distribütörlük sözleşmesinden kaynaklı harç ve vergilerin noksan ödenip ödenmediği konusu gündeme gelmiştir.

Teftiş aşamasında ilgili noter Danıştay kararlarına dayalı olarak distribütörlük sözleşmesinde ikili bir ayrımın olduğunu, sözleşmenin kesin rakamı içerip içermemesine göre harç ve vergi tahakkuk ettirileceğini ifade etmiş olmasına rağmen Adalet Bakanlığı müfettişi kesin rakam içermeyen sadece öneri niteliğinde belirtilen değeri esas alarak distribütörlük sözleşmesinden kaynaklanacak şekilde vergi ve harç hesaplamış ve bunu da vergi dairesine bildirmiştir.

Adalet Bakanlığı müfettişi tarafından ilgili vergi dairesine gönderilen teftiş raporunun bir örneği yasa gereği notere tebliğ edildiğinde harç ve damga vergisinin önerilen rakama dayalı olmasına rağmen kesin rakam varmışçasına hesaplandığını görmüştür.

Teftiş raporunda yer alan bu yanlış üzerine noter avukat aracılığıyla Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’na yazılı başvuruda bulunmuş ve Danıştay kararlarına, Maliye Bakanlığı talimatlarına dayalı olarak yapılan işlemin hatalı olduğunu ve yapılan işlemden dönülmesi gerektiğini talep etmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı bu talebe olumsuz yanıt vermenin yanı sıra teftiş raporunda yer alan değerlerin üstünde bir rakamsal değerlendirme yaparak bunu ilgili notere tebliğ etmiştir.

Tüm bu aşamalardan sonra açılan vergi uyuşmazlığına ilişkin davada ilk derece mahkemesi bir örneği aşağıda sunulan kararla Adalet Bakanlığı müfettişlerinin vergisel olaylarda denetleme yetkisinin olmadığını işbu nedenle yetkisiz kişi tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda tahakkuk ettirilen verginin ve eklentilerinin yasalara aykırı olduğuna karar vermiştir. İlgili vergi dairesi bu kararı bölge adliye mahkemesinin incelemesine sunmuş bölge adliye mahkemesi istinaf incelemesinde ilk derece mahkemesi kararını kesin olarak onamıştır.

Yeterli sayısal çoğunluğa kavuşmadığı için yerleşmiş karar sayamayacağımız bu karar yol gösterici nitelikte bir karardır. Üstelik, kişilerin vergisel konulardaki bilgilerinin bir sır olduğunu bu nedenle sadece yasada hükme bağlanmış ilgililer tarafından incelemeye tabi tutulabileceğini gösterdiği için önem taşımaktadır.

Bu yazıyı yazarken vergisel inceleme hakkına sahip olmayan Adalet Bakanlığı müfettişlerinin geç ödenen ya da teftiş sırasında henüz ödenmeyen KDV’den ötürü ilgili noteri zimmet suçu ile yargılatıp mahkûm olmasına neden olduğunu düşündüğümde, o tarihten beri tüm uyarılara rağmen, yanlışın ısrarla uygulanması nedeniyle, nice kişinin hayatının söndüğünü düşünmek bana acı geldi.

Olayın tartışmaya açılıp daha iyi anlaşılabilmesi için tartışmaya açılarak ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi kararlarını aşağıda sunmaktayım.