YARGITAY KARARINA GÖRE, GEREKSİZ KONULARDA BİLİRKİŞİYE GİTMEK BOZMA NEDENİDİR. BANA GÖRE İSE AYNI ZAMANDA SUÇTUR.

Av. Ender Dedeağaç

Hakimin TCK 6 maddesi kapsamında kamu görevlisi olduğu ve HMK nın hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kurallarına göre hakimler arasında görev yaptıkları yargı organları açısından bir fark olmadığı konusunda bir tereddüt olmadığını sandığım için, Yargıtay hakimleri de dahil olmak üzere tüm hakimlerin görevleri sırasında TCK 279 maddesi gereği, konusu suç olan bir eylemle karşılaştıklarında bunu ihbar yükümlülüğü olduğunu düşünmekteyim.

Her ne kadar, özel hukuka ilişkin bir yargılamada, suça konu bir maddi vakıa ile karşılaşan hukuk mahkemesi hakimi “tarafın ceza davası açmakta muhtariyetine” diyerek yükü üzerinden atıyorsa da bu olsa olsa iş yükünden doğan bir davranış yada doğru bildiğimiz yanlışlarımızdan birisi, olduğu için, böyle yapmaktadırlar.

Kısacası, tüm hakimler görevleri sırasında suç konusu bir eylemi öğrendiklerinde bunu ihbarla yükümlüdür. Bu yükümlülük Yargıtay hakimleri için de geçerlidir.

Geçtiğimiz günlerde, internet üzerinden değişik kişi ve gruplardan  birkaç kez gönderilen bir Yargıtay kararını okuduğumda, yukarıdaki hukuk kuralları aklıma geldi ve sizlerle paylaşmak istedim.

Yargıtay 22 HD 2018/6263 E 2018/10735 K sayılı kararında “kaldı ki hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenilemez.” açıklamasına yer verilerek HMK 266 maddesinin tekrarı yapılmaktadır. Bu tekrardan sonra ise  “Dava konusu tazminat ve alacakların hesaplanması da teknik ve uzmanlığı gerektirmemektedir.” Denilerek, işçi alacaklarının hesaplanması açısından, özel ve teknik bilgiye gerek olmadığını belirterek, Yargıtay 22 Hukuk Dairesi düşüncesini dile getirilmektedir. Yargıtay bu düşüncesini kararına gerekçe yaparak hüküm oluşturmakta ve bilirkişi parası yatırmayan davacının davasını bu nedenle ret eden ilk derece mahkemesinin kararını bozmaktadır. O halde Yargıtay 22 Hukuk Dairesinin, somut olaya konu ilk derece mahkemesi kararında, hakimin gereksiz yere bilirkişi incelemesi istediği konusunda bir tereddüttü bulunmamaktadır.

Olayda sorulması gereken birinci soru, ilk derece mahkemesi hakimi, gereksiz yere bilirkişiye giderek Hakimler Savcılar Kanununun 63/1.d maddesi gereğince, disiplin hukuku açısından, cezalandırılması gereken bir eylem işlemiş midir ? Kanımca ve Yargıtay kararına göre, işlemiştir. O halde, neden Yargıtay 22 HD sadece, bozma ile yetinmiş ve HSK ya gereken ihbarda bulunmamıştır?

Bir an için ihbar yükümlülüğünün disiplin suçlarını kapsamadığını düşünelim.

O zaman bir başka soru ile karşı karşıya kalırız. İlk derece mahkemesi hakiminin bu davranışı, HMK 46/1.c maddesinde ifade edilen “Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması”  olarak değerlendirilmek zorunda değil midir? Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, HMK 46. maddesinde yer alan eylemlere aykırılık aynı zamanda suç olarak kabul edilmesi gereken davranışlardır. O halde,  Yargıtay, neden bu yönüyle HSK ya gereken ihbarda bulunmamıştır.

HMK 266 maddesinin gereken açıklıkta olmadığını iddia etmek mümkün değildir. Çünkü 1927 tarihinde yürürlüğe giren HMUK 276 maddesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Ancak, bu gün olduğu gibi her konuda bilirkişiye başvurulduğu için toplumda doğan huzursuzluğu gidermek amacıyla yasa koyucu16.07.1981 günlü 2494 sayılı kanunla  HMUK 276. maddesine eklenen bir cümle ile, hükme bir yenilik katmasa bile, hükmün daha açık anlaşılması için çaba göstermiş ve bu aksamayı daha doğrusu yanlış uygulamayı durdurmak istemiştir. Ancak başarılı olamamıştır.

HMK  yürürlüğe girdiğinde de, yasanın 266 maddesi ile aynı hüküm yürürlüğe konmuştur. Hatta yanlış anlamaları önlemek açısından, yasa koyucu, madde gerekçesinde, özel ve teknik bilginin açıklamasını da yapmıştır.

Yasa koyucu, bilirkişi raporlarına dayalı mahkeme kararlarına  karşı toplumdan gelen tepkileri dikkate alarak, “Bilirkişi Kanunu” olarak adlandırılan bir kanunu da yürürlüğe koymuştur. Söz konusu, kanununun 2/1.b maddesinde, aynı hüküm yani hakimin genel ve hukuki bilgisi ile çözebileceği konularda bilirkişiye gidemeyeceğini belirtmiştir.

Hakimin genel bilgi ve mesleki bilgisi ile çözümlenmesi mümkün olaylarda bilirkişiye gitmemesi için, Bilirkişilik Kanunu ile yürürlüğe girmesine rağmen, aynı yasa içinde yer alan, hakimin disiplin cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, Bilirkişilik Kanununda yer almamış, Hakimler ve Savcılar Kanununda yer almıştır. Bu davranış her hangi bir kastı içermese bile, özelliği nedeniyle, mümkün olduğunca az uygulanması gereken hakimlerin sorumluluğuna ilişkin kuralların uygulanması zorunlu olduğu aşamalarda, özellikle talepçilerin dikkatinden kaçmaya elverişli bir hale gelmiştir.

Bu doğru bir yaklaşım değildir.

HMK 273/1.c maddesine göre hakim, maddi vakıalara ilişkin teknik ve özel bilgiyi gerektiren konularla, sınırlı olmak üzere, bilirkişiye sormak istediği soruları açıkça sormakla yükümlüdür. Bilirkişiler de, sorularda açıklık yoksa, gereken açıklamayı HMK 278/2 maddesine göre hakimden taleple yükümlüdür. HMK 279/4 maddesine göre bilirkişi hukuki görüş belirtemez.

Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi, hukuki konularda ve genel kültür ile çözebileceği konularda hakim, bilirkişiye gidemez. Bu hukuk kuralını anlamadım demek mümkün değildir. O halde aksine davranış cezalandırılmalıdır.

Olayı bir başka açıdan değerlendirdiğimizde, Yargıtay tarafından hakimin sorumluluğuna ilişkin çok az karar verilmesinin yanı sıra, hazinenin tazminat ödediği davalarda, hakime rücunun ise hiçbir yasal dayanağı olmadığı halde, HSK nın değerlendirmesine bırakıldığını görmekteyiz. HSK nın kararı dava şartı gibi değerlendirilmektedir. Böylece hakim, tazminat hukuku açısından, HSK nın koruması altına alınmaktadır. Kanımca bu davranış, hazinenin haklarını koruyan kamu görevlisinin görevi ihmal suçu oluşturmasına ve tazminata mahkum olmasına neden olacak bir davranıştır. Elbette, böylesi bir davranış, tazminata hak kazanmış kişinin aynı zamanda idari yargıda hakkını aramasına neden olacaktır.

Olayın bir başka cephesini oluşturan yanlış, Adalet Bakanlığı tarafından gerçekleştirilmiştir. Adalet Bakanlığı, bilirkişileri sınıflandıran yönetmelik çıkararak, hakimin genel ve mesleki bilgisi ile çözebileceği konularda bilirkişiye gitmeyi kolaylaştırmış adeta meşrulaştırmıştır.

Açmış olduğu kurslarla, bilirkişi yetiştirmeye başlamıştır. Bilirkişilere rapor yazma tekniklerini öğretmeye çalıştığını beyan etmiştir. Halbuki, HMK 279/2 maddesine göre yazılması zorunlu olan rapor sadece sorulan soruların cevabını oluşturacak şekilde formüle edilmiştir.

Bakanlığın bu davranışı, üniversiteler ve TBB tarafından da benimsenmiş ve kurs açma eylemine bunlarda katılmışlardır.

TBB nin bu davranışını makul karşılamak mümkündür. Çünkü, avukat bilirkişilerden de bu kurs belgeleri istenmektedir. TBB bu nedenle ve meslektaşlarının gelir kaybını önlemek için bu konuda kurslar açma yarışına katılmıştır.

Ancak, avukat bilirkişilik, meslektaşlarımızın gelirini arttırıcı olmayan tam aksine, Adalet Bakanlığına ucuz emek sağlayan bir davranıştır. Bakanlık, böylece, düşük aylık bir ücretle çalışan, sosyal güvencesi Bakanlık tarafından karşılanmayan, izni, emekliliği vb hakları bulunmayan ucuz emek elde etmektedir.

Bu uygulamanın bir sorumlusu da biz avukatlardır. Özensiz yazılmış dilekçelerle ( bu yorum bana ait değil yasa koyucunun HMK da dile getirdiği bir yorumdur), uyuşmazlığı yargının önüne taşıyarak, uyuşmazlığın bilirkişiler aracılığı ile çözümlenmesini beklemekteyiz.

Halbuki, meslektaşlarımız, bilirkişilere verilen ücret yerine, dava öncesi alınacak mesleki görüşlerle ( hukukçunun görüşü uzman görüşü değildir) olayı daha güvenli ve süratli çözme olanağı varken bu yola gitmemektedir. Hatta, hiç bilmediği konularda almış olduğu davayı, ona buna sorarak çözmeye çalışarak, başkasının bilgisini kendi geliri haline getirmek yerine, o uyuşmazlığı çözemiyorum demek büyüklüğünü göstermeyerek, hakimin davayı bilirkişilere çözdürmek konusuna katkıda bulunmaktadır.

Kısacası, hep birlikte, yasa koyucunun yıllardır, uygulamaya çalıştığı ve ulusal normlara en azından tabii hakim ilkesine uygun, bilirkişilerin hakim rolü üstlenmelerini engelleme yolundaki çabalarını, önlemekteyiz. Hakimlere kolaylık sağlayan, hukukçu bilirkişi uygulaması ile, hakimlerin suç işlemelerini görmezden gelen hatta suça iştirak etmeyi kabul eden bir tutumu benimsemiş durumdayız.

EK 

Hakimler ve Savcılar Kanunu 63/1.f maddesine göre, kanun hükümlerine aykırı şekilde bilirkişiye başvuran hakkında uyarma cezası verilir.

Ankara Barosu Dergisinin 1976/6 sayısının 1030 sayfasında yer alan Av. Gürtan Demirer'in Bilirkişilik ve Uygulamadaki Sorunları adlı makalede yer alan Yrg 1 CD 18.3.1972 gün 613/1284 sayılı kararına göre, gereksiz yere bilirkişiliğe gitmek, hakim açısından görevi ihmal suçunu oluşturmaktadır

Yrg 13 HD 16.01.2014 gün 2013/22033 E 2014/817 E sayılı kararına göre avukatlık üceretinin belirlenmesi için bilirkişiye gidilemez